VwGH 97/07/0074

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Eingabe vom 20. Jänner 1997 beantragte die beschwerdeführende Partei bei der belangten Behörde die abfallwirtschaftsrechtliche Genehmigung ihres bestehenden Sammel- und Verwertungssystems für gebrauchte Getränkeverbundkartons. Dem Antrag waren von einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft geprüfte Unterlagen über die Finanzierung des Sammel- und Verwertungssystems angeschlossen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 19. März 1997 schrieb die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei unter Berufung auf § 76 Abs. 1 und 4 AVG zur Abdeckung der Barauslagen für die Erstellung eines Gutachtens durch einen nichtamtlichen Finanzsachverständigen einen Kostenvorschuß in Höhe von S 500.000,-- vor.

In der Begründung heißt es, die beschwerdeführende Partei habe am 20. Jänner 1997 bei der belangten Behörde um Genehmigung eines Sammel- und Verwertungssystems gemäß § 7a AWG angesucht. Zur Beurteilung der Frage der Finanzierung des Systems stünden der belangten Behörde keine geeigneten Amtssachverständigen zur Verfügung. Es sei daher zur Beurteilung dieser Frage Frau Mag. M als nichtamtliche Sachverständige bestellt worden. Diese habe für die Begutachtung der Finanzierung des Systems im Hinblick auf § 7a Abs. 2 Z. 6 AWG ein Honorar von S 510.000,-- beansprucht.

Nach § 76 Abs. 1 und 4 AVG könne die Partei, die um die Amtshandlung ansucht, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden, falls eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar sei.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei Voraussetzung für die Auferlegung eines Kostenvorschusses nach § 76 Abs. 4 AVG, daß die Partei um die Amtshandlung ersucht habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die beschwerdeführende Partei bringt vor, die belangte Behörde habe den Grundsatz des Parteiengehörs verletzt. Wäre ihr Gelegenheit gegeben worden, zur Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen Stellung zu nehmen, hätte sie dargelegt, daß die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich sei, weil ein solches ohnedies in Gestalt des vollständigen und schlüssigen Prüfungsberichtes der von der beschwerdeführenden Partei beigezogenen Wirtschaftstreuhandgesellschaft vorliege. Daß dieser Prüfbericht nicht vollständig oder nicht schlüssig sei, werde im angefochtenen Bescheid nicht behauptet. Nur ein derartiger Mangel des Prüfungsberichtes aber hätte die Zulässigkeit der Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen rechtfertigen können. Selbst wenn die belangte Behörde Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Prüfberichtes gehabt hätte, hätte sich der Prüfauftrag an einen nichtamtlichen Sachverständigen auf eine Überprüfung des Prüfberichtes beschränken müssen. Die belangte Behörde hätte die von der beschwerdeführenden Partei herangezogene Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft zur nichtamtlichen Sachverständigen bestellen müssen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. März 1990, 90/06/0032).

Weiters hätte die beschwerdeführende Partei bei Wahrung des Parteiengehörs vorbringen können, daß die zur nichtamtlichen Sachverständigen bestellte Mag. M nicht in die Liste der Wirtschaftstreuhänder eingetragen, sondern lediglich Angestellte des Unternehmens sei, das sich mit Unternehmensberatung beschäftige, weshalb sie nicht einschlägig qualifiziert sei. Die beschwerdeführende Partei habe die Sachverständige daher auch in ihrer Äußerung an die belangte Behörde vom 24. April 1997 abgelehnt. Über diesen Ablehnungsantrag habe die belangte Behörde bisher nicht entschieden. Auch bestünden Zweifel an der Unbefangenheit der Sachverständigen, da diese bereits des öfteren in Zusammenhang mit der Verpackungsverordnung als Gutachterin tätig geworden sei, wobei sie unter anderem die ARGEV, die ÖKK und ein Glassammelunternehmen begutachtet habe. Weiters sei sie für den Städte- und Gemeindebund als Expertin tätig. Die ARGEV, die ÖKK und das Altglassammelunternehmen seien aber ebenfalls Parteien im Verfahren zur Genehmigung von Sammel- und Verwertungssystemen gemäß § 7a AWG. Überdies hätten die Inhaber bestehender Genehmigungen für ein Sammel- und Verwertungssystem (Altstoff-Recycling-Austria, AGR, ARGEV, ÖKK) sowie der Österreichische Städtebund und der Österreichische Gemeindebund Anhörungsrechte im Verfahren gemäß § 7a AWG. Dies habe die beschwerdeführende Partei schon in ihrer Stellungnahme vom 24. April 1997 dargelegt. Die Bestellung von Mag. M zur Sachverständigen sei unzulässig, da die Abgabe von Gutachten gegen Bezahlung für eine Partei des Verfahrens geeignet sei, einen Sachverständigen als befangen erscheinen zu lassen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 1967, Slg. NF 7.106/A).

Bei Wahrung des Parteiengehörs hätte die beschwerdeführende Partei auch darlegen können, daß der Kostenvorschuß zu hoch sei, habe doch das Gutachten der Wirtschaftstreuhandgesellschaft nur S 72.000,-- gekostet.

Die Bestellung einer nichtamtlichen Sachverständigen und die Vorschreibung eines Kostenvorschusses verstoße gegen § 52 Abs. 2 und 3 AVG, weil eine solche Bestellung aufgrund der Besonderheit des Falles nicht nötig und daraus auch keine Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten sei. Es liege auch kein Antrag der beschwerdeführenden Partei vor.

§ 76 Abs. 4 AVG finde keine Anwendung auf Amtshandlungen, die von Amts wegen angeordnet worden seien. Die beschwerdeführende Partei habe keinen Antrag auf Bestellung eines nichtamtlichen Sachtverständigen gestellt. Der Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses widerspreche daher § 76 AVG (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Mai 1978, 2517, 2518/77).

Die belangte Behörde habe auch willkürlich gehandelt, weil sie zwar der beschwerdeführenden Partei, nicht aber anderen Antragstellern Kostenvorschüsse auferlegt habe.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese von Amts wegen zu tragen sind, nach § 76 Abs. 1 AVG im allgemeinen die Partei aufzukommen, die um die Amtshandlung angesucht hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen, nicht jedoch die Gebühren, die einem Gehörlosendolmetscher zustehen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur so weit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar, so kann nach § 76 Abs. 4 AVG die Partei, die um die Amtshandlung ansucht, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.

Voraussetzung für die Vorschreibung eines Kostenvorschusses ist, daß Barauslagen im Zuge einer Amtshandlung anfallen, um die die Partei angesucht hat. Auf Amtshandlungen, die von Amts wegen angeordnet werden, ist § 76 Abs. 4 AVG nicht anwendbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 1978, Slg. NF 9.565/A, u. a.).

Stellt eine Partei ein bestimmtes, auf einem Rechtsanspruch beruhendes und daher mit einem sachlichen Abspruch zu erledigendes Begehren, so ist der Antrag auf Durchführung der zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen oder nach dem Gesetz gebotenen Amtshandlungen als in dem Parteibegehren eingeschlossen anzusehen; es bedarf keines weiteren Antrages zur Durchführung der einzelnen Amtshandlungen (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 725, unter Nr. 7a angeführte Rechtsprechung).

Im Beschwerdefall hat die beschwerdeführende Partei um die Genehmigung ihres Sammel- und Verwertungssystems angesucht. Dieses Ansuchen umfaßte auch den Antrag auf Durchführung aller erforderlichen Verfahrensschritte, somit auch auf Einholung allenfalls notwendiger Sachverständigengutachten. Eines gesonderten Antrages hiezu bedurfte es nicht mehr.

Für die Zulässigkeit der Vorschreibung eines Kostenvorschusses an die beschwerdeführende Partei ist es auch ohne Belang, ob die belangte Behörde anderen Antragstellern ebenfalls einen Kostenvorschuß vorgeschrieben hat oder nicht, da § 76 AVG darauf nicht abstellt.

Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind nach § 52 Abs. 1 AVG die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde nach § 52 Abs. 2 AVG aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde nach § 52 Abs. 3 leg. cit. dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

Die belangte Behörde hat die Heranziehung einer nichtamtlichen Sachverständigen damit begründet, daß ihr Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen. Die beschwerdeführende Partei tritt dem nicht entgegen. Damit gehen aber alle jene Einwendungen der beschwerdeführenden Partei ins Leere, welche darauf abzielen, die Unzulässigkeit der Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen damit zu begründen, daß eine solche Heranziehung weder aufgrund der Besonderheit des Falles geboten noch dadurch eine wesentliche Beschleunigung zu erwarten sei. Das Fehlen amtlicher Sachverständiger ist für sich allein ein ausreichender Grund für die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen, wenn eine Beweisaufnahme durch Sachverständige notwendig ist.

Nach § 52 Abs. 1 AVG ist Voraussetzung für die Beiziehung eines Sachverständigen, daß die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig ist. Dies gilt auch, wenn mangels eines Amtssachverständigen ein nichtamtlicher Sachverständiger herangezogen werden soll. Diese Bindung einer Sachverständigenbeiziehung an die Notwendigkeit eines Sachverständigenbeweises bewirkt, daß die antragstellende Partei auch nur für die Kosten eines notwendigen Sachverständigengutachtens aufzukommen hat und ihr ein Kostenvorschuß nur für ein notwendiges Sachverständigengutachten vorgeschrieben werden kann (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 724 f, unter Nr. 5 angeführte Rechtsprechung).

Ob eine Beweisaufnahme durch Sachverständige notwendig ist, hängt in erster Linie von dem durch die anzuwendenden Verwaltungsvorschriften vorgesehenen Beweisthema ab.

Die belangte Behörde hat es zwar unterlassen, in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausreichend darzustellen, welche Fragen sie konkret mit Hilfe eines Sachverständigen beantworten will und warum hiefür ein Sachverständiger erforderlich ist; dennoch ist die grundsätzliche Notwendigkeit eines Sachverständigenbeweises zu bejahen.

Im Beschwerdefall geht es um die Genehmigung eines Sammel- und Verwertungssystems nach § 7a AWG. Genehmigungskriterium ist nach § 7a Abs. 1 letzter Satz AWG, daß Sammel- und Verwertungssysteme eine dem Stand der Umwelttechnik entsprechende Sammlung und Verwertung zu gewährleisten haben.

§ 7a Abs. 2 AWG enthält Vorschriften über dem Antrag auf Genehmigung eines Sammel- und Verwertungssystems anzuschließende Unterlagen. Zu diesen Unterlagen gehören unter anderem (§ 7a Abs. 2 Z. 6 AWG) Angaben über die Finanzierung des Systems. Die Vorschriften des § 7a Abs. 2 AWG über Antragsbeilagen werden durch § 11 der Verpackungsverordnung 1996, BGBl. Nr. 648, präzisiert.

Aus der Anordnung des § 7a Abs. 2 Z. 6 AWG folgt, daß das Genehmigungskriterium der Gewährleistung einer dem Stand der Umwelttechnik entsprechenden Sammlung und Verwertung von Abfällen auch eine finanzielle Komponente hat. Demnach darf die Bewilligung nach § 7a AWG nur erteilt werden, wenn das Sammel- und Verwertungssystem auch in finanzieller Hinsicht eine dem Stand der Umwelttechnik entsprechende Sammlung und Verwertung der Abfälle gewährleistet. Ob die Finanzierung eines zur Genehmigung beantragten Sammel- und Verwertungssystems diesem Kriterium genügt, ist eine Frage, zu deren Lösung Sachverständige heranzuziehen sind, sofern nicht die Behörde selbst über den entsprechenden Sachverstand verfügt. Von der Notwendigkeit der Beiziehung eines Sachverständigen in solchen Fällen geht im übrigen auch der Bericht des Umweltausschusses zur EU-Novelle 1996 zum AWG, BGBl. Nr. 434/1996 (308 Blg NR XX. GP, 2), aus. Dort heißt es, der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie solle zur einmaligen Bestimmung der erforderlichen Kalkulationsgrundlagen einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer oder sonstigen unabhängigen Experten bestellen.

Der Einwand der beschwerdeführenden Partei, eines Sachverständigenbeweises bedürfe es im Beschwerdefall deswegen nicht, weil ohnedies in Form des Berichtes der von der beschwerdeführenden Partei beigezogenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein Gutachten vorliegt, geht von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Gerade die Prüfung dieses Berichtes auf seine Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit, bezogen auf die Bewilligungskriterien, verlangt die Beiziehung eines Sachverständigen.

Unzutreffend ist auch die Auffassung der beschwerdeführenden Partei, die belangte Behörde sei verpflichtet gewesen, die von der beschwerdeführenden Partei herangezogene Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem von der beschwerdeführenden Partei zitierten Erkenntnis vom 22. März 1990, 90/06/0032, ausgesprochen, daß es in dem diesem Erkenntnis zugrundeliegenden Beschwerdefall keine Verletzung von Rechten der damaligen Beschwerdeführerin darstellte, wenn die Behörde unter Berücksichtigung der in § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG normierten Grundsätze des Verwaltungsverfahrens den bereits mit der Sachlage vertrauten, von der damaligen Beschwerdeführerin selbst beauftragten Sachverständigen zum Sachverständigen bestellte. Dieses Erkenntnis enthält aber keine Aussage des Inhalts, daß im Falle der Notwendigkeit der Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen die Behörde einen von der Partei beigezogenen Sachverständigen zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen hat.

Gegen die Notwendigkeit der Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen im Beschwerdefall bestehen daher keine Bedenken.

Nach § 53 Abs. 1 AVG ist auf Amtssachverständige § 7 anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs. 1 Z. 1 bis 3 und 5 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.

Die beschwerdeführende Partei macht geltend, sie hätte bei Gewährung des Parteiengehörs sowohl die Fachkunde der nichtamtlichen Sachverständigen als auch ihre Unbefangenheit mit entsprechenden Gründen in Abrede gestellt.

Die belangte Behörde verweist dazu in der Gegenschrift darauf, daß die Entscheidung über die Ablehnung von nichtamtlichen Sachverständigen eine Verfahrensanordnung im Sinn des § 63 Abs. 2 AVG darstelle, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig sei. Zur Gewährung von Parteiengehör vor der beabsichtigten Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen sei die Behörde nicht verpflichtet (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Jänner 1996, 95/03/0167).

Es trifft zu, daß die Entscheidung über die Ablehnung von nichtamtlichen Sachverständigen nach § 53 Abs. 2 AVG eine bloße Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG ist (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 380). Daraus ist für die belangte Behörde im Beschwerdefall aber nichts zu gewinnen. Zwar ist Gegenstand des angefochtenen Bescheides nicht die Entscheidung über den Bewilligungsantrag der beschwerdeführenden Partei, doch würde eine allfällige begründete Ablehnung der Sachverständigen und die daraus resultierende Unzulässigkeit ihrer Heranziehung auch auf das Verfahren zur Kostenvorschreibung durchschlagen, weil ein Kostenvorschuß für die Abgabe eines Gutachtens durch einen ausgeschlossenen Sachverständigen nicht zulässig ist, wäre doch ein solches Gutachten für die Entscheidung nicht verwertbar. Im Verfahren zur Vorschreibung eines Kostenvorschusses ist die Person des nichtamtlichen Sachverständigen ein rechtlich relevantes Sachverhaltselement, weshalb diesbezüglich von der belangten Behörde das Parteiengehör zu wahren gewesen wäre. Dies hat sie nicht getan. Es ist nicht auszuschließen, daß sie bei Vermeidung dieses Verfahrensfehlers zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, da die Einwände der beschwerdeführenden Partei gegen die fachliche Kompetenz der nichtamtlichen Sachverständigen und gegen ihre Unbefangenheit nicht von vornherein als unzutreffend zu erkennen sind. Zwar stimmt es nicht, daß den von der beschwerdeführenden Partei angeführten Unternehmen und Einrichtungen im Verfahren über den Antrag der beschwerdeführenden Partei Parteistellung zukommt. Inhaber bestehender Genehmigungen für ein Sammel- und Verwertungssystem, das den gleichen oder einen vergleichbaren Tätigkeitsbereich (sachlich oder räumlich) erfaßt, haben nach § 7a Abs. 4 Z. 1 AWG im Verfahren zur Genehmigung eines Sammel- und Verwertungssystems lediglich Anhörungsrechte. Auch diese Einbindung der Inhaber bestehender Genehmigungen in das Verfahren könnte aber zur Befangenheit eines Sachverständigen führen, der für solche Unternehmungen wiederholt als Gutachter tätig wurde.

Im Recht ist die beschwerdeführende Partei auch, wenn sie bemängelt, es sei ihr keine Gelegenheit geboten worden, im Verfahren zur Frage der Höhe des Kostenvorschusses Stellung zu nehmen.

Nach § 53 Abs. 1 AVG haben nichtamtliche Sachverständige Anspruch auf Gebühren unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Ausmaß wie Sachverständige im gerichtlichen Verfahren.

Das nach § 53a Abs. 1 erster Satz AVG für anwendbar erklärte Gebührenanspruchsgesetz enthält in den §§ 24 ff Vorschriften über den Umfang der einem Sachverständigen zustehenden Gebühr. An diese Vorschriften war auch die belangte Behörde gebunden. Sie konnte nicht einfach den von der nichtamtlichen Sachverständigen geforderten Betrag als Kostenvorschuß vorschreiben, sondern nur dann, wenn dieser Betrag mit den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes übereinstimmt. Ob dies der Fall ist, ist ohne eine entsprechende Begründung, an der es im angefochtenen Bescheid fehlt, nicht nachprüfbar. Von welchen Sachverhaltssannahmen im Hinblick auf die nach dem Gebührenanspruchsgesetz maßgeblichen Kriterien die belangte Behörde ausgegangen ist, ist nicht ersichtlich. Sie hat der beschwerdeführenden Partei diesbezüglich auch kein Parteiengehör gewährt.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Der Beschwerde war als Beilage nur eine Ausfertigung des angefochtenen Bescheides anzuschließen. Weitere Beilagen waren nicht erforderlich. Für diese Beilagen konnte daher auch kein Stempelgebührenersatz zuerkannt werden.