VwGH 93/09/0022

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens stellte die beschwerdeführende Partei am 16. Juni 1992 beim Arbeitsamt Persönliche Dienste - Gastgewerbe den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die am 1. April 1970 geborene polnische Staatsbürgerin D. als "Altenhelferin" mit einer Bruttostundenentlohnung von S 85,50. Sie verneinte im Antrag die Frage, ob sich der Arbeitsplatz im eigenen Betrieb befinde, gab aber als Beschäftigungsort(e) "Wien, Z-Gasse 12" (- an dieser Adresse befindet sich ein Altenheim, der Verwaltungssitz und eine Station für mobile Sozialdienste -) an.

Diesen Antrag lehnte das genannte Arbeitsamt mit Bescheid vom 23. Juni 1992 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. Begründend führte die Behörde erster Instanz nach Wiedergabe dieser Gesetzesstelle aus, der Vermittlungsausschuß habe im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet, und darüber hinaus habe "das Ermittlungsverfahren" ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Partei im wesentlichen vor, sie sei weder von der Durchführung des Ermittlungsverfahrens noch von den Ergebnissen desselben in Kenntnis gesetzt worden; ihr sei auch keine Gelegenheit gegeben worden, zu den konkreten Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen, sodaß der Grundsatz des Parteiengehörs verletzt worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für D. für die berufliche Tätigkeit als Altenhelferin beantragt. Es unterliege keinem Zweifel und ergebe sich auch ausdrücklich aus dem Durchführungserlaß zum AuslBG vom 12. Dezember 1975 (Zl. 35402/3-III/2/1974, idgF), - dieser nenne beispielsweise die Tätigkeit in Spitälern, Altersheimen, Pflegeheimen, Erziehungsanstalten und Friedhofsverwaltungen -, daß die Tätigkeit einer Altenhelferin zum Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege zu zählen sei. Das geplante Tätigkeitsfeld von D. bei der beschwerdeführenden Partei wäre im Bereich der Aktion "Diene dem Alter" gelegen. Als Altenhelferin hätte sie für die gesundheitliche und soziale Versorgung von pflegebedürftigen und älteren Menschen zu sorgen, sodaß diese nicht in ein Alters- oder Pflegeheim eingewiesen werden müßten. Die Tätigkeit einer Altenhelferin falle sohin jedenfalls in den Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege (iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. d AuslBG).

In der Folge teilte die Behörde erster Rechtsstufe der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 3. Juli 1992 mit, sie könne ihr aus dem Stand an arbeitslos vorgemerkten Personen Arbeitskräfte anbieten, die für die Tätigkeit, für die die beschwerdeführende Partei die Ausländerin beantragt habe, zur Verfügung stünden. Auf dem angeschlossenen Formular kreuzte die beschwerdeführende Partei die Antwort "Ich ersuche um Zuweisung von Arbeitskräften, die ich anstelle des(r) beantragten Ausländers/Ausländerin beschäftigen möchte und lege den ausgefüllten Vermittlungsauftrag bei" an. Gleichzeitig mit diesem Formular sandte die beschwerdeführende Partei einen (dem obigen Schreiben beigelegten) "Vermittlungsauftrag" - lautend auf Altenhelferin (Heimhilfe) für den Einsatz in den Wohnungen alter Menschen - an die Behörde erster Instanz zurück. Darin wurde das Alter zuzuweisender Arbeitskräfte mit 25 bis 35 Jahren begrenzt und darauf hingewiesen, daß es sich bei der offenen Stelle um eine Teilzeitarbeit handle.

Im Akt der belangten Behörde findet sich ein EDV-Ausdruck (vom 17. August 1992), auf dem 19 namentlich genannte Personen angeführt sind, bei denen es sich um (laut handschriftlichem Zusatz) "zugewiesene Ersatzkräfte" handelt.

Mit Schreiben vom 25. August 1992 teilte die beschwerdeführende Partei der belangten Behörde mit, sie wolle D. im Ausmaß von 25 Wochenstunden beschäftigen; diesem Schreiben legte die beschwerdeführende Partei eine Bescheinigung über den von D. bei ihr absolvierten Fachkurs für die Grundausbildung in der Heimhilfe und Krankenhilfe bei.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 29. Dezember 1992, welcher der beschwerdeführenden Partei am 4. Jänner 1993 zugestellt wurde, gab die belangte Behörde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 6 iVm § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG idF der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen aus, für das Kalenderjahr 1992 sei die mit Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991, festgesetzte Landeshöchstzahl für Wien seit Beginn des Jahres 1992 weit überschritten. Es seien daher die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäfigungsbewilligung nach § 4 Abs. 2 (richtig wohl: Abs. 1) und Abs. 6 AuslBG zu prüfen. Werde ein Ausländer mit geringerem Integrationsgrad als gemäß § 4b AuslBG beantragt, sei zu prüfen, ob vorrangige Arbeitskräfte in der dort normierten Reihenfolge für die Vermittlung zur Verfügung stünden. Die beschwerdeführende Partei habe D. für die Beschäftigung als "Altenhelferin" beantragt. Eine Überprüfung der Lage auf dem Arbeitsmarkt habe ergeben, daß derzeit für die konkret beantragte Beschäftigung geeignete Ersatzarbeitskräfte, die zur Vermittlung vorgemerkt seien und gleichzeitig dem nach § 4b AuslBG begünstigten Personenkreis angehörten, zur Deckung des Arbeitskräftebedarfes der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung stünden. Die beantragte ausländische Arbeitskraft erfülle hingegen nicht die Voraussetzungen, durch die sie dem vorrangig zu vermittelnden Personenkreis des § 4b AuslBG zugeordnet werden könne. Angesichts der dargestellten Situation auf dem verfahrensrelevanten Teilarbeitsmarkt sei der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 3. Juli 1992 die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung angeboten worden. Die beschwerdeführende Partei habe am 13. Juli 1992 zwar einen Vermittlungsauftrag erteilt, jedoch nur für eine Teilzeitarbeit, ohne auf das Gesamtausmaß der Stunden pro Woche einzugehen. Dieser Vermittlungsauftrag sei vom Arbeitsamt nicht erfaßt worden, weil die beschwerdeführende Partei gleichzeitig bereits einen Vermittlungsauftrag für eine ganztägige Arbeitszeit laufen gehabt habe und eine Erfassung auf Grund der unkonkreten Angaben nicht möglich gewesen sei; zum erfaßten Vermittlungsauftrag seien Ersatzkräfte mangels Qualifikation nicht eingestellt worden. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 25. August 1992 habe die beschwerdeführende Partei die Arbeitszeit mit 25 Stunden pro Woche konkretisiert; diesem Schreiben habe die beschwerdeführende Partei eine Bescheinigung über einen bei ihr vom 20. November 1991 bis 2. Juni 1992 absolvierten Heim- und Krankenhilfekurs der beantragten Arbeitskraft beigelegt. Dies stelle jedoch keinen ausreichenden Grund dar, eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, weil die beschwerdeführende Partei ebenso Inländer/innen bzw. integrierte Ausländer/innen derartigen Schulungsmaßnahmen unterziehen könnte bzw. hätten können, aus denen sie ihren Personalbedarf dann rekrutieren könne. Die Berufungsausführungen seien daher gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nicht geeignet, die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung zu begründen. Außerdem sei im Zusammenhang mit den angeführten Gründen kein Tatbestand des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d und Z. 3 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwirklicht. Der im Verfahren anzuhörende Unterausschuß des Verwaltungsausschusses für Ausländerangelegenheiten habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG und in ihrem Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinne des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zuläßt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, die bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung etc.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1. 1. bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder
2. 2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere
   1. a) als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder
   2. b) in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder
   3. c) als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder
   4. d) im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

1. 3. öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder
2. 4. die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

   Auf Grund dieser Rechtslage besteht gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG im Falle der Überschreitung der Landeshöchstzahlen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG UND § 4 Abs. 3 leg. cit. UND § 4 Abs. 6 Z. 1 oder Z. 2 oder Z. 3 oder Z. 4 leg. cit. vorliegen.

   Der Bundesminister für Arbeit und Soziales hat mit der auf Grund des Zeitpunktes der Erlassung des angefochtenen Bescheides (4. Jänner 1993) anzuwendenden Verordnung, BGBl. Nr. 738/1992, die Landeshöchstzahl für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 1993 gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 1993). Für das Bundesland Wien wurde gemäß § 1 dieser Verordnung zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a AuslBG die Landeshöchstzahl für das Jahr 1993 mit 97000 festgesetzt. Diese Verordnung ist nach ihrem § 2 am 1. Jänner 1993 in Kraft getreten und ist in ihrem zeitlichen Geltungsbereich mit Ablauf des 31. Dezember 1993 befristet.

   Da eine Rechtsmittelbehörde im allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden hat (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1977, Zl. 898/75, VwSlg. 9315/A), war die belangte Behörde nicht berechtigt, ihre Entscheidung auf die mit Ablauf des 31. Dezember 1992 außer Kraft getretene Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. November 1991, BGBl. Nr. 598/1991 (Landeshöchstzahlenverordnung 1992) zu stützen.

   Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiters davon aus, daß der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung aus § 4 Abs. 1 AuslBG abzuleitende Umstände entgegenstehen.

   Nach dieser Gesetzesstelle ist die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

   1. daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

   2. wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

   Bei Fehlen auch nur eines dieser beiden Tatbestandselemente ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

   Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0039) darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

   Diese Beweisführung erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. April 1987, Zl. 87/09/0012, sowie vom 25. November 1987, Zl. 87/09/0164).

   Dem angefochtenen Bescheid und den vorgelegten Verwaltungsakten (insbesondere auch nicht dem EDV-Ausdruck vom 17. August 1992, auf dem 19 namentlich genannte Personen als "zugewiesene Ersatzkräfte" aufscheinen, wobei allerdings nicht erkennbar ist, ob diese der beschwerdeführenden Partei TATSÄCHLICH namhaft gemacht worden sind bzw. aus welchen Gründen - allenfalls - eine Einstellung nicht erfolgt ist) ist nicht zu entnehmen, daß die belangte Behörde den Versuch unternommen hätte, der beschwerdeführenden Partei geeignete Ersatzkräfte für die beantragte Ausländerin zu vermitteln. In der Begründung des angefochtenen Bescheides findet sich zwar der Hinweis, daß "zum erfaßten Vermittlungsauftrag" Ersatzkräfte mangels Qualifikation nicht eingestellt worden seien, doch ist die Zuweisung DIESER Ersatzkräfte offenbar auf Grund eines ANDEREN Vermittlungsauftrages (für eine "ganztätige Arbeitszeit") erfolgt. Die belangte Behörde ist auch (zutreffenderweise) nicht davon ausgegangen, die beschwerdeführende Partei habe die Stellung von Ersatzkräften (für den in Frage stehenden Arbeitsplatz) unbegründet abgelehnt. Es ist daher die rechtserhebliche Frage ungeklärt geblieben, ob es taugliche Ersatzkräfte zur Deckung des von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachten Arbeitskräftebedarfes gibt und ob deren Einstellung allenfalls aus von der beschwerdeführenden Partei zu vertretenden Gründen unterblieben ist. Dabei war es das Recht der beschwerdeführenden Partei wie jedes Arbeitgebers, sofern damit nicht gegen zwingendes Recht verstoßen wird, die Anforderungen selbst festzusetzen, die sie an eine von ihr zu beschäftigende Person stellt. Solange diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten ihre Grundlage finden, gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung, die nach den vorstehenden Ausführungen einer Prüfung nach § 4 Abs. 1 AuslBG zugrunde zu legen sind (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 1993, Zl. 92/09/0346, und die dort zitierte Vorjudikatur). Entgegen der von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretenen Auffassung hat die beschwerdeführende Partei im Zuge des Berufungsverfahrens das ursprünglich beantragte "Berufsbild" nicht - wesentlich - geändert, vermag doch eine Verkürzung der vorgesehenen Arbeitszeit um bloß 15 Stunden an der Identität des Arbeitsplatzes nichts zu ändern (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1992, Zl. 92/09/0229).

   Die beschwerdeführende Partei hat schon in ihrem Antrag vom 16. Juni 1992 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sich der in Frage stehende Arbeitsplatz "nicht im eigenen Betrieb" (in Wien, Z-Gasse 9) befinde. In ihrer Berufung bzw. im "Vermittlungsauftrag" vom 15. Juli 1992 hat die beschwerdeführende Partei näher erläutert, daß D. als Altenhelferin für die gesundheitliche und soziale Versorgung von pflegebedürftigen und älteren Menschen (in deren Wohnungen) zu sorgen hätte, sodaß diese nicht in ein Alters- oder Pflegeheim eingewiesen werden müssen. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nun - entgegen der von der belangten Behörde (in der Gegenschrift) vertretenen Auffassungnicht zu erkennen, daß die beschwerdeführende Partei im Zuge des Berufungsverfahrens eine "nicht statthafte" Änderung des Antrages bezüglich der beruflichen Verwendung vorgenommen habe, schließt doch die im gegenständlichen Antrag angegebene beabsichtigte Verwendung der D. als "Altenhelferin" es keinesfalls von vornherein aus, daß diese direkt in den Wohnungen der pflegebedürftigen bzw. alten Menschen eingesetzt wird.

   Was schließlich die Feststellung in der Begründung des angefochtenen Bescheides betrifft, die Vorlage einer Bescheinigung über einen von D. bei der beschwerdeführenden Partei vom 20. November 1991 bis 2. Juni 1992 absolvierten Heim- und Krankenhilfekurs stelle keinen ausreichenden Grund dar, eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, weil die beschwerdeführende Partei ebenso Inländer/innen bzw. integrierte Ausländer/innen derartigen Schulungsmaßnahmen unterziehen könnte bzw. hätte können (aus denen sie ihren Personalbedarf rekrutieren könnte), so kann daraus KEIN ARGUMENT für eine Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für D. gewonnen werden. Einen - antragstellenden - Arbeitgeber trifft nämlich nach dem Gesetz keinesfalls die Verpflichtung, "Inländer/innen bzw. integrierte Ausländer/innen" (allenfalls über einen längeren Zeitraum) einzuschulen, damit auch diese den - zulässigen - Anforderungen an den zu besetzenden Arbeitsplatz entsprechen.

   Für das fortgesetzte Verfahren wird bemerkt, daß die Tätigkeit einer "Altenhelferin" (unabhängig davon, ob diese in einem Altersheim, oder aber unmittelbar in den Wohnungen der pflegebedürftigen bzw. alten Menschen tätig sind) in den Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege (iSd § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. d AuslBG) einzureihen sein wird.

   Aus dem weiter oben angeführten Grund belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid - unbeschadet der aufgezeigten Verfahrensmängel - mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit; der angefochtene Bescheid war somit gemäß § 42 Abs. 1 Z. 1 VwGG aufzuheben.

   Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 2 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.