VwGH 89/09/0150

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der beantragten Höhe von S 9.870,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte die Beschwerdeführerin am 29. März 1988 beim Arbeitsamt Angestellte in Wien den Antrag gestellt, ihrem handelsrechtlichen Geschäftsführer, dem jugoslawischen Staatsangehörigen R, eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 (AuslBG), für die berufliche Tätigkeit als "Geschäftsführer" mit einer monatlichen Entlohnung in Höhe von 14.600 S netto zu erteilen.

Dieser Antrag war vom genannten Arbeitsamt mit Bescheid vom 15. April 1988 gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 3 Z. 7 AuslBG mit der Begründung abgewiesen worden, die Zahl der vorgemerkten Arbeitssuchenden sei derzeit überdurchschnittlich hoch, weshalb die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung in arbeitsmarktpolitischer Hinsicht nicht vertretbar sei. Weiters stünden der Beschäftigung des beantragten Ausländers fremdenpolizeiliche Gründe entgegen.

In ihrer dagegen innerhalb offener Frist erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihres bisherigen Vorbringens im wesentlichen vor, der beantragte Dienstnehmer sei mit 25 v.H. am Stammkapital der Beschwerdeführerin als Gesellschafter beteiligt. Er sei der alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Weiters sei sein Bruder S mit 75 v.H. am Stammkapital der Beschwerdeführerin als Gesellschafter beteiligt.

Mit Schreiben vom 10. Mai 1989 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin als Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens mit, das Arbeitsamt Angestellte habe der Beschwerdeführerin insgesamt 22 Ersatzkräfte zugewiesen. Eine Einstellung derselben sei nicht erfolgt. Zu den Ergebnissen der Bewerbungsgespräche hätte die Beschwerdeführerin am 24. April 1988 lediglich mitgeteilt, die vorstellig gewordenen Bewerber hätten ausdrücklich erklärt, im Betrieb der Beschwerdeführerin nicht beschäftigt sein zu wollen. Einzelne, die jeweiligen Bewerber betreffenden Ablehnungsgründe seien dieser Stellungnahme nicht zu entnehmen. Herr B, einer der Zugewiesenen, habe allerdings am 17. Mai 1988 dem Arbeitsamt Angestellte mitgeteilt, er sei deshalb von der Beschwerdeführerin abgelehnt worden, weil von ihm im Falle einer Einstellung eine 25 %ige Beteiligung an der Beschwerdeführerin verlangt worden sei, er sich dazu aber nicht bereit erklärt habe. Interesse hätte er an diesem Arbeitsplatz gehabt. Zur Überprüfung der Behauptung der Beschwerdeführerin, die Zugewiesenen seien an einer Beschäftigung nicht interessiert gewesen, seien insgesamt drei Ersatzkräfte vorgeladen worden. Frau M habe der Vorladung zwar keine Folge geleistet, aber telefonisch mitgeteilt, daß sie sich am Sitz der Beschwerdeführerin vorgestellt habe und ihr mitgeteilt worden sei, daß ein gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Baumeistergewerbe gebraucht würde. Es sei auch noch eine zweite Geschäftsführerstelle frei und zwar in einem der Beschwerdeführerin gehörenden Kaffeehaus, doch - so sei sie weiter informiert worden - verkehrten dort Prostituierte. Sie würde telefonisch verständigt werden, ob sie eingestellt werde. Sie selbst habe die Stelle als Geschäftsführerin nicht abgelehnt. Auch Herr Z habe in einer telefonischen Rücksprache am 4. Oktober 1988 erklärt, daß ihm der beantragte Ausländer als Geschäftsführer mitgeteilt habe, einen Kompagnon für die Baufirma zu suchen. Im übrigen habe sich dieser über die konkrete Beschäftigung und die auszuübende Tätigkeit nicht konkret geäußert. Weiters sei in Erfahrung gebracht worden, daß die Beschwerdeführerin als Antragstellerin das Gewerbe der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften mit 11. Juli 1988 zurückgelegt und am 22. August 1988 um eine Gewerbekonzession für die Ausübung des Baumeistergewerbes angesucht habe. Laut Mitteilung der Wiener Gebietskrankenkasse vom 17. November 1988 sei der beantragte Ausländer seit dem 1. August 1988 durch die Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet, wobei der genannten Kasse als sozialversicherungspflichtiges Entgelt ein Monatsgehalt in Höhe von 11.500 S brutto angegeben worden sei. Diese Entlohnung entspreche allerdings nicht jener, die im Antrag vom 29. März 1988 auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angegeben worden sei.

In ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 1989 führte die Beschwerdeführerin dazu aus, die in den Geschäftsräumen der Beschwerdeführerin erschienenen Ersatzkräfte seien insbesondere deshalb nicht aufgenommen worden, weil diese Personen in der Baubranche keine Berufserfahrung hätten, überdies ein Monatsgehalt begehrten, welches das ortsübliche Ausmaß bei weitem überstiegen habe. Einige Ersatzkräfte hätten bekanntgegeben, bereits bei einer anderen Firma berufstätig zu sein. Die Mehrzahl der Ersatzkräfte habe sich bloß telefonisch gemeldet und hätte erklärt, bei der Beschwerdeführerin nicht beschäftigt sein zu wollen. Richtig sei, daß bei Vorstellungsgesprächen auch erklärt worden sei, daß bei Zustandekommen eines Dienstvertrages auch die Möglichkeit bestünde, die Geschäftsanteile des beantragten Dienstnehmers übernehmen zu können. Mangels Zustandekommens eines Dienstvertrages sei jedoch der Abschluß eines Abtretungsvertrages nicht notwendig geworden. Richtig sei, daß der beantragte Dienstnehmer in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ein Geschäftsführerentgelt in Höhe von 11.500 S bezogen habe, welcher Betrag nach einiger Zeit erhöht worden sei. Abschließend gab die Beschwerdeführerin neuerlich die Erklärung ab, an der Zuweisung von befähigten, geeigneten und gewillten Ersatzkräften wie bisher interessiert zu sein.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 12. Oktober 1989 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 iVm § 4 Abs. 1 und Abs. 3 Z. 11 AuslBG keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Zur Begründung wurde nach Darstellung und Verwaltungsgeschehens sowie nach Wiedergabe der §§ 3 und 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und (formularmäßigen) Erörterungen über die gesamtwirtschaftlichen Interessen im wesentlichen ausgeführt, unter Zugrundelegung der im Vorhalt vom 10. Mai 1989 getroffenen Feststellungen sei dem Vorbringen der zugewiesenen Ersatzkräfte - insbesondere den Ausführungen von Frau M - geglaubt worden. Dies u.a. auch deshalb, weil die Ersatzkräfte genaue Daten angeben konnten, warum sie von der Beschwerdeführerin - vertreten durch den beantragten Ausländer - abgelehnt worden seien, während die Beschwerdeführerin lediglich mitgeteilt habe, daß alle Ersatzkräfte die Arbeit abgelehnt hätten. Die von der Beschwerdeführerin sehr allgemein gehaltenen Gründe, warum keine der zugewiesenen Personen eingestellt werden konnte, habe nicht als ausreichende Begründung für deren Ablehnung angesehen werden können. Es sei insgesamt der Eindruck entstanden, daß die Beschwerdeführerin lediglich den beantragten Ausländer beschäftigen wolle und es sei daher auch ein weiteres Zuweisungsverfahren von vornherein zum Scheitern verurteilt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, daß geeignete Ersatzkräfte zu finden wären, die objektiv gesehen die angebotene Stelle ausüben könnten. Die nachgewiesene Tätigkeit, daß der beantragte Ausländer handelsrechtlicher Geschäftsführer und mit 25 v.H. Minderheitsgesellschafter der Beschwerdeführerin sei, habe nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung keine Berücksichtigung zu finden. Als Minderheitseigentümer sei die Tätigkeit als Geschäftsführer in der Gesellschaft als Verwendung in einem Arbeitsverhältnis anzusehen. Demnach fänden auf die Beschäftigung die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Anwendung. Laut Mitteilung der Wiener Gebietskrankenkasse vom 17. November 1988 sei der beantragte Ausländer seit dem 1. August 1988 durch die Beschwerdeführerin zur Sozialversicherung gemeldet. Es sei somit nach Ansicht der belangten Behörde eindeutig sichergestellt, daß der beantragte Ausländer als unselbständiger Arbeitnehmer von der Beschwerdeführerin beschäftigt werde. Der § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG fordere jedoch als weitere Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, daß das Beschäftigungsverhältnis nicht bereits begonnen habe. Da dies jedoch der Fall sei, könne auch aus diesem Grund eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als verletzt. Sie trägt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit zunächst vor, dem angefochtenen Bescheid mangle es an den Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 AVG 1950, weil nach dem Vermerk "Für die Richtigkeit der Ausfertigung" nicht angeführt sei, um welche zur Beglaubigung ermächtigte Person es sich dabei handle. Überdies sei der nach diesem Kanzleivermerk aufscheinende handschriftliche Vermerk nicht als eigenhändige Unterschrift einer physischen Person zu werten. Die handschriftlichen Aufzeichnungen könnten keiner bestimmten Person zugeordnet werden. Zudem seien die Vorschriften der Beglaubigungsverordnung mißachtet worden.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Gemäß § 58 Abs. 3 und § 18 Abs. 4 AVG 1950 iVm § 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. Dezember 1925, BGBl. Nr. 445, ist die Beglaubigung in der Weise vorzunehmen, daß am Schluß der schriftlichen Ausfertigung der Name desjenigen, der die Erledigung genehmigt hat, wiedergegeben und sodann die Klausel "Für die Richtigkeit der Ausfertigung" beigesetzt und vom (ermächtigten) Angestellten mit seinem Namen eigenhändig unterschrieben wird. Allen diesen Anforderungen entspricht der vom Beschwerdeführer dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegte Bescheid.

Begründet ist jedoch die Rüge der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe in der Begründung des angefochtenen Bescheides unterlassen, darzulegen, warum die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG im Beschwerdefall gegeben seien. Zudem sei keine Feststellung getroffen worden, daß am Arbeitsmarkt Ersatzkräfte vorhanden wären, welche die Anstellungserfordernisse für den freien Arbeitsplatz erfüllen würden. Die belangte Behörde habe in der Begründung des angefochtenen Bescheides keine bestimmte Person angeführt, welche tatsächlich als Vorzugsperson zu behandeln wäre und die Anstellungserfordernisse erfülle. Sei keine bestimmte Ersatzkraft namentlich angegeben, dann sei nicht nachvollziehbar, ob diese Ersatzkraft tatsächlich die Anstellungserfordernisse erfülle. Die belangte Behörde habe daher eine Scheinbegründung gewählt, welche mit den Ermittlungsergebnissen nicht in Einklang gebracht werden könnte.

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist zunächst § 4 Abs. 1 AuslBG. Danach ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist an zwei Voraussetzungen geknüpft, nämlich

1. daran, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und

2. wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Bei Fehlen auch nur eines dieser beiden Tatbestandselemente ist den Arbeitsämtern die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verwehrt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht außer acht gelassen werden, daß die vom Gesetzgeber angesprochenen wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen erst dann zum Tragen kommen, wenn feststeht, für welche Beschäftigung konkret die Bewilligung beantragt wurde und ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes diese konkrete Beschäftigung zuläßt. Das wird aber immer dann der Fall sein, wenn nicht feststeht, daß für die Beschäftigung wenigstens ein BESTIMMTER Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben.

Die Beurteilung, ob eine solche Person am inländischen Arbeitsmarkt zur Verfügung steht, setzt eindeutige, ausdrückliche und nachprüfbare bescheidmäßige Feststellungen über die zugewiesenen Ersatzkräfte voraus. Ohne derartige Feststellungen kann nicht beurteilt werden, inwiefern die Behauptungen der Beschwerdeführerin im Administrativverfahren, die ihr unbestrittermaßen zugewiesenen Ersatzkräfte seien für den in Streit gezogenen Arbeitsplatz nicht geeignet gewesen, den Tatsachen entsprechen.

Der angefochtene Bescheid läßt eine hinreichende Begründung zu der entscheidungswesentlichen Frage vermissen, ob für die berufliche Tätigkeit eines Geschäftsführers der Beschwerdeführerin am inländischen Arbeitsmarkt bevorzugt zu ermittelnde Ersatzkräfte vorhanden waren oder nicht.

Die belangte Behörde hat die Versagung der beantragten Beschäftigungsbewilligung aber nicht nur auf § 4 Abs. 1 AuslBG, sondern - insofern über die Behörde erster Instanz hinausgehend - auch auf § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG gestützt. Hiezu war sie gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 auf Grund der Berufung der Beschwerdeführerin (Arbeitgeber) auch berechtigt.

Nach § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG darf eine solche Bewilligung weiters (d.h. bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1) nur erteilt werden, wenn die Beschäftigung nicht bereits begonnen hat, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist.

Als Beschäftigung gilt nach § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18.

Nach den Normen des Gesellschaftsrechts werden die gesellschaftlichen Organe, welchen die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegt, auf bestimmte Zeit oder unbefristet bestellt (§ 75 AktG: Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat; § 15 GmbHG:

Bestellung der Geschäftsführer durch Beschluß der Gesellschafter oder im Gesellschaftsvertrag). Ebenso wie bei den Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, muß auch bei den Geschäftsführern einer Gesellschaft m.b.H. regelmäßig zwischen ihrer auf einem Gesellschaftsbeschluß (§ 15 ABs. 1 dritter Satz GmbHG) oder dem Gesellschaftsvertrag (§ 15 Abs. 1 vierter Satz GmbHG) beruhenden BESTELLUNG - welche ihnen die körperschaftsrechtliche Funktion als vertretungsbefugte Organe der Gesellschaft verleiht - und dem die rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft regelnden ANSTELLUNGSVERHÄLTNIS unterschieden werden (vgl. SZ 22/196; SZ 31/33; VwSlg. 1155/F; Torggler, Die Rechtsstellung der GmbH-Geschäftsführer, GesRZ 1974, S 4 ff; Mayr, Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH im Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, in FS Floretta (1983) 763). Dabei muß dieser Anstellungsvertrag keineswegs immer ein Dienstvertrag iS der §§ 1151 ff ABGB sein; nach dem Inhalt der zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer getroffenen Vereinbarungen kann der Anstellung im Einzelfall auch ein sogenannter "freier Dienstvertrag", gegebenenfalls aber auch nur ein Werkvertrag oder ein Auftragsverhältnis zugrunde liegen (SZ 22/196; Torggler a.a.O.).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. Feber 1988, Zl. 87/09/0267, näher dargelegt hat, ist der Tatbestand des § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG dann erfüllt, wenn eine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung in inhaltlichem Zusammenhang steht. Im konkreten Fall hat die belangte Behörde über die Tätigkeit des beantragten Ausländers überhaupt keine Feststellungen getroffen. Würden die im fortgesetzten Verfahren vorzunehmenden ergänzenden Erhebungen das Vorliegen eines Werkvertrages oder eines Auftragsverhältnisses ergeben, wäre der Versagungsgrund des § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG nicht gegeben.

Ebensowenig wie sich aus der Tatsache der Bestellung zum Geschäftsführer allein schon Schlüsse auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses mit der Gesellschaft ziehen lassen, läßt sich ein derartiger Schluß allein aus der Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers ziehen. Dies deshalb, weil die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechtes das Augenmerk in erster Linie auf die tatsächlichen Umstände richtet (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juni 1962, Zl. 328/60, und vom 20. Mai 1970, Zl. 264/70).

Die Versicherungspflicht hängt davon ab, ob der Geschäftsführer Dienstnehmer iS des ASVG ist. Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 dieses Gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt ist. Während für die Frage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses iS des Arbeitsrechts in erster Linie der Inhalt der vertraglichen Abmachungen zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft maßgeblich ist, kommt es für den Bereich des Sozialversicherungsrechts darauf an, ob der die Arbeit Leistende gegenüber dem Empfänger seiner Leistung in einem faktischen Verhältnis wirtschaftlicher Gebundenheit und persönlicher Abhängigkeit steht (vgl. Schmitz, Unterliegt der geschäftsführende Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG? ZAS 1966, 7ff).

Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, daß sich in Ansehung der verba legalia "beschäftigt ist" bzw. "Beschäftigung" die durch das ASVG für die Prüfung des Vorliegens eines Dienstverhältnisses statuierten Abgrenzungskriterien inhaltlich mit jenen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für die Prüfung der Frage, ob DIE (= beantragte) Beschäftigung bereits begonnen hat, inhaltlich decken.

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens teilte die Wiener Gebietskrankenkasse der belangten Behörde mit Schreiben vom 17. November 1988 lediglich mit, daß der beantragte Ausländer durch die Beschwerdeführerin "zur Sozialversicherung bei ho. Kasse gemeldet worden sei."

Tatsächliche und rechtliche Feststellungen einer allenfalls vorliegenden Entscheidungsbegründung sind diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Da eine Bindung an einen ressortfremden Verwaltungsakt die Ausnahme ist und voraussetzt, daß sie gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist, hätte die belangte Behörde selbst Feststellungen darüber treffen müssen, welchen Inhalt die bisher vom beantragten Ausländer für die Beschwerdeführerin entfaltete Tätigkeit tatsächlich hatte. Zu Recht weist nämlich diesbezüglich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde darauf hin, daß die Tätigkeit als Geschäftsführer nicht gleichzusetzen ist mit dem Begriff der "Beschäftigung" iSd § 4 Abs. 3 Z. 11 AuslBG.

Daraus ergibt sich, daß einerseits infolge fehlender Sachverhaltsfeststellung der angefochtene Bescheid ergänzungsbedürftig geblieben ist, anderseits die belangte Behörde Verfahrensvorschriften über die Begründungspflicht außer acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der angefochtene Bescheid war deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der Durchführung der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung wurde aus den Gründen des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen.

Die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz des Aufwandes gründet sich im Rahmen des geltend gemachten Anspruches auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.