VwGH 88/03/0030

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt vom 28. Jänner 1987 wurde dem Ansuchen des Beschwerdeführers um Bewilligung zur Aufstellung eines Kaugummiautomaten im Standorte Krumpendorf beim Gasthaus X, ÖBB-Haltestelle, nicht stattgegeben. Die Entscheidung stützte sich auf eine Verordnung der Gemeinde Krumpendorf, die die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten wie Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten, im Umkreis von 100 m von u.a. allen Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs im Bereiche der Kärntner Straße B 83, untersagt. Außerdem wurde betont, daß das Anbringen solcher Kaugummi- oder Zuckerlautomaten in Bushaltestellenbereichen eindeutig den Grundsätzen der Verkehrssicherheit widerspreche, weil Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs wesentlich beeinträchtigt würden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, worin er ausführte, daß der Behörde eine Prüfung im Sinne der Bestimmung des § 52 Abs. 4 GewO nicht zukomme. Die hinsichtlich der Flüssigkeit, Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs aufgezeigten Bedenken seien nicht mit den maßgebenden Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung in Einklang zu bringen. Die Voraussetzungen einer Anbringung des Warenautomaten im Sinne der Bestimmung der §§ 82 und 83 StVO seien gegeben. Die von der Erstbehörde diesbezüglich getätigten Feststellungen seien zu unbestimmt. Derartige Feststellungen seien nur nach ausreichenden Erhebungen, Durchführung eines Ortsaugenscheines und allfälliger Beischaffung eines entsprechenden Gutachtens eines Amtssachverständigen zu treffen.

Die Berufungsbehörde holte eine Stellungnahme des Landesgendarmeriekommandos für Kärnten, Verkehrsabteilung Krumpendorf, ein, aus der hervorgeht, daß die bereits in einer Stellungnahme im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens getroffenen Feststellungen, die eine wesentliche Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehres zum Inhalt hätten, aufrechterhalten werden. Ergänzt wurde, daß beim Einfahren des Linienbusses in die Haltestelle konkrete Gefährdungen nicht ausgeschlossen werden könnten, weil mehrere Kinder, die gerne in Traubenform vor dem Automaten stünden, plötzlich auseinanderströmten und zur Bustüre hindrängten. Das dadurch ein Kind unter ein Busrad kommen könnte, könne nicht ausgeschlossen werden.

Zu dieser Stellungnahme äußerte sich der Beschwerdeführer dahin, der Hinweis, daß sich Kinder in Traubenform anstellen und daß beim Einfahren des Busses die Möglichkeit einer Gefährdung und Behinderung eintreten könnte, sei eine bloße Vermutung und durch keinerlei Feststellungen bestätigt. Außerdem sei es durchaus üblich, in ähnlicher Form bis zum Eintreffen des Busses ungefähr auf Höhe der zu erwartenden Endstellung des Busses zu stehen und es sei ihm nicht erinnerlich, daß deshalb eine Bushaltestelle aufgegeben worden sei. Im übrigen seien die Richtlinien für die Aufstellung von Automaten in den §§ 82 und 83 StVO festgehalten. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, daß in ähnlich gelagerten Fällen es üblich sei, an Ort und Stelle entsprechende Feststellungen zu treffen und notfalls einen Sachverständigen beizuziehen. Die Stellungnahme des Landesgendarmeriekommandos könne nicht als ausreichend angesehen werden.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 1987 gab die Kärntner Landesregierung der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Der Spruch wurde jedoch dahingehend ergänzt, als ausgesprochen wurde, daß die Nichtstattgebung gemäß § 82 Abs. 5 StVO erfolgte. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, die Berufungsbehörde glaube, daß von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung aus prozeßökonomischen Gründen Abstand genommen werden könne, da nach den Erfahrungen der Gemeinde als auch der Gendarmerie die Beeinträchtigung des Verkehrs durch die Aufstellung der Automaten als gegeben angenommen werden könne. Die Lage des Aufstellungsortes an der stark befahrenen Kärntner Bundesstraße B 83 sei amtsbekannt, ebenso der Umstand, daß diese Haltestelle, die ja Teil der Straße sei, von drei Verkehrsträgern, dem KWD der ÖBB, der Post und den Klagenfurter Verkehrsbetrieben angefahren und relativ stark frequentiert werde. Wenn nun die Gemeinde Krumpendorf eine Verordnung gemäß der von der Straßenrechtsbehörde zwar nicht anwendbaren Gewerbeordnung erlasse, wonach die Aufstellung des gegenständlichen Automaten an dem in Frage stehenden Platz verboten werde, so erscheine die Begründung dieses gewerberechtlichen Verbotes mit dem Schutz der Minderjährigen auf dem Wege von oder zur Schule eben jene Interessen zu berühren, für deren Schutz die straßenpolizeilichen Bestimmungen geschaffen seien. Vor allem aber gebe die eindeutige Stellungnahme des Landesgendarmeriekommandos für Kärnten der ersten Instanz die Handhabe zur Erlassung des Aufstellungsverbotes und die Berufungsbehörde sehe keine Möglichkeit, der Auffassung des Landesgendarmeriekommandos entgegenzutreten, nach der das beantragte Anbringen dieses Automaten eindeutig den Grundsätzen der Verkehrssicherheit widerspreche, weil Leichtigkeit, Flüssigkeit und Sicherheit des Verkehrs wesentlich beeinträchtigt würden. Da die für die Straßenaufsicht zuständige Gendarmerie in der speziellen Nutzungsart der Automaten eine zusätzliche konkrete Gefährdung der dort wartenden Kinder nicht ausschließen könne, lägen die Voraussetzungen des § 82 Abs. 5 StVO nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, daß der "gegenständliche Automat durch Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt im Sinne der Bestimmung des § 52 Abs. 1 GewO 1973 gewerbebehördlich genehmigt" sei, weshalb die Voraussetzungen nach § 82 Abs. 3 lit. c StVO erfüllt seien und daher davon auszugehen sei, daß eine Bewilligung im Sinne der Bestimmung des § 82 Abs. 1 StVO nicht erforderlich sei. Bei der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Kaugummi- und Zuckerlautomaten handle es sich um Tätigkeiten, die ihrem Wesen nach auf der Straße ausgeübt werden. Abgesehen davon sei eine derartige Bewilligung nur erforderlich, wenn durch die gewerbliche Tätigkeit der für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommende Luftraum über der Straße benützt werde und die Benützung zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs erfolge oder die Tätigkeit geeignet sei, Menschenansammlungen auf der Straße herbeizuführen oder die Aufmerksamkeit der Lenker von Fahrzeugen zu beeinträchtigen. Die belangte Behörde habe weder behauptet noch bescheinigt, daß sich der Automat an einer Stelle des Luftraumes über der Straße (wozu unbestrittermaßen auch der Gehsteig gehöre) befinde, der für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht komme. Sei aber die Möglichkeit der Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ausgeschlossen, so sei von vornherein keine Bewilligung erforderlich. Darüber hinaus sei § 82 Abs. 5 StVO eine Bestimmung, die nur die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des fließenden Verkehres zu schützen geeignet sei. Fußgänger, die sich im Haltestellenbereich aufhalten, seien aber nicht dem fließenden Verkehr zuzuordnen, ebenso nicht die an- und abfahrenden Autobusse. Die belangte Behörde hätte sich zur Frage der Verkehrsbeeinträchtigung nicht auf die Stellungnahme des Landesgendarmeriekommandos für Kärnten berufen dürfen, da diese Stellungnahme lediglich eine Spekulation über die Verkehrs- und Gefährdungsverhältnisse darstelle. Sie hätte vielmehr seinem Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen entsprechen müssen, um beurteilen zu können, ob die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs wesentlich beeinträchtigt werde. Die Behörde habe dies völlig unbegründet unterlassen, worin ein wesentlicher Verfahrensmangel gelegen sei.

Gemäß § 82 Abs. 1 StVO ist für die Benützung von Straßen einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als solchen des Straßenverkehrs, z.B. zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich. Gemäß § 82 Abs. 3 lit. c leg. cit. ist eine Bewilligung für eine gewerbliche Tätigkeit, die ihrem Wesen nach auf der Straße ausgeübt wird und deren Betriebsanlage genehmigt ist, nicht erforderlich. Gemäß § 82 Abs. 5 StVO ist die Bewilligung nach Abs. 1 zu erteilen, wenn durch diese Straßenbenützung die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht wesentlich beeinträchtigt wird oder eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Lärmentwicklung nicht zu erwarten ist. § 83 Abs. 1 StVO bestimmt, daß vor Erteilung einer Bewilligung nach § 82 das Vorhaben unter Bedachtnahme auf die gegenwärtigen und zu erwartenden Verkehrsverhältnisse zu prüfen ist. Eine wesentliche, die Erteilung der Bewilligung ausschließende Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs (§ 82 Abs. 5) liegt insbesondere vor, wenn a) die Straße beschädigt wird, b) die Straßenbeleuchtung und die Straßen- oder Hausbezeichnungstafeln verdeckt werden, c) sich die Gegenstände im Luftraum oberhalb der Straße nicht mindestens 2,20 m über dem Gehsteig und 4,50 m über der Fahrbahn befinden,

d) die Gegenstände seitlich der Fahrbahn den Fußgängerverkehr auf Gehsteigen oder Straßenbanketten behindern und nicht mindestens 60 cm von der Fahrbahn entfernt sind.

Daß der Betrieb von Automaten der in Rede stehenden Art eine gewerbliche Tätigkeit darstellt, ist unbestritten. Der Ansicht des Beschwerdeführers kann jedoch nicht gefolgt werden, daß es sich hiebei um eine gewerbliche Tätigkeit handle, die ihrem Wesen nach auf der Straße ausgeübt wird, werden doch solche Automaten - wie der Beschwerdeführer selbst zugibt - auch außerhalb von Straßen, etwa auf Bahnsteigen oder in Räumen, angebracht, ganz abgesehen davon, daß es an der weiteren Voraussetzung des Ausnahmetatbestandes nach § 82 Abs. 3 lit. c StVO, nämlich dem Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung für diese Tätigkeit, im Beschwerdefall mangelt. Vom Beschwerdeführer wurde nie behauptet, daß er eine solche Genehmigung besitzt. Die nach § 52 Abs. 1 GewO 1973 bei der Behörde erstattete Anzeige vermag eine Betriebsanlagengenehmigung im Sinne der §§ 74 ff GewO 1973 entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu ersetzen.

Wie sich aus den Verwaltungsakten - vom Beschwerdeführer übrigens unbestritten - ergibt (vgl. insbesondere den Bericht des Landesgendarmeriekommandos für Kärnten, Verkehrsabteilung Krumpendorf, vom 16. Jänner 1987), ist der verfahrensgegenständliche Kaugummiautomat, der eine Länge von 40 cm, eine Breite von 18 cm und eine Höhe von 48 cm aufweist, bereits in der ÖBB-Bushaltestelle angebracht und dort am Mast der Haltestellentafel montiert. Die Haltestelle ist so eingerichtet, daß die Fahrgäste auf einer Art Verkehrsinsel (Wartefläche, mit Randsteinen eingefaßt, ca. 10 cm hoch) auf den Omnibus warten. Sie liegt im Ortsgebiet von Krumpendorf, am westlichen Ortsausgang, unmittelbar neben der stark frequentierten Kärntner Bundesstraße (B 83).

Wenn die belangte Behörde bei diesem Sachverhalt die Bewilligungspflicht des Automaten nach § 82 Abs. 1 StVO für gegeben erachtete, vermag ihr der Verwaltungsgerichtshof nicht entgegenzutreten. Zutreffend erkannte die belangte Behörde, daß es sich bei der Haltestelle um einen für den Fußgängerverkehr bestimmten Teil der Straße handelt. Mit der zum Gebrauch (auch für Kinder) bestimmten Anbringung des vorstehend beschriebenen Automaten am Mast der Haltestellentafel wird in diesem Teil der Straße der darüber befindliche, für die Sicherheit des Straßenverkehrs - zu dem auch der Fußgängerverkehr im Haltestellenbereich zählt - in Betracht kommende Luftraum zu einer gewerblichen Tätigkeit benützt. Die Ansicht der belangten Behörde, daß die Anbringung dieses Automaten einer Bewilligung nach § 82 Abs. 1 StVO bedarf, entspricht daher dem Gesetz (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 27. April 1984, Zl. 81/02/0255, das die Anbringung eines Automaten über einem Gehsteig zum Gegenstand hatte).

Die Bestimmung des § 82 Abs. 5 StVO schützt zwar nur - hierin ist dem Beschwerdeführer beizupflichten - die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des fließenden Verkehrs, und zwar im Sinne des sich in Bewegung befindlichen Verkehrs (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1980, Zlen. 207, 247/80, und vom 12. Oktober 1983, Slg. Nr. 11.182/A). In diesem Sinne gehören aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Omnibusse, die zur Haltestelle zufahren und von dieser wegfahren ebenso zum fließenden Verkehr wie die Fußgänger, die sich im Haltestellenbereich aufhalten.

Hingegen ist der Einwand des Beschwerdeführers, es hätte der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft, um beurteilen zu können, ob eine wesentliche Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs vorliegt, berechtigt.

Die Behörde ist bei der ihr nach § 83 Abs. 1 StVO vor Erteilung der Bewilligung obliegenden Überprüfung des Vorhabens verpflichtet, die jeweilige Örtlichkeit einer eingehenden verkehrstechnischen Prüfung darauf zu unterziehen, ob durch das Vorhaben, für das um die Bewilligung angesucht worden ist, die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, einschließlich des Personenverkehrs, beeinträchtigt wird oder nicht (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 1988, Zl. 87/15/0106). Daß es bei dieser verkehrstechnischen Prüfung der Heranziehung des Gutachtens eines verkehrstechnischen Sachverständigen bedurft hätte, zeigt gerade der Beschwerdefall. Denn die Tatsache, daß sich der Aufstellungsort des Automaten an einer stark befahrenen Bundesstraße in einer Haltestelle befindet, die von drei Verkehrsträgern angefahren und relativ stark frequentiert wird, rechtfertigt es nicht, allein schon daraus ohne Kenntnis der näheren konkreten Umstände und ihrer Auswirkungen auf den Verkehr auf eine die Erteilung der Bewilligung ausschließende Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 82 Abs. 5 StVO zu schließen. Die Stellungnahme des Landesgendarmeriekommandos für Kärnten, auf die sich die belangte Behörde vor allem stützt, bildet deswegen keine geeignete Grundlage für die zu lösende Rechtsfrage, weil ihr nicht die für die Beurteilung einer wesentlichen Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs durch den in Rede stehenden Automaten erforderlichen Fakten in hinreichendem Maße entnommen werden können. Insbesondere ist aus dieser Stellungnahme nicht ersichtlich, welche Flächengröße und Gestalt der Haltestellenbereich aufweist, wo die Haltestellentafel, an der der Automat angebracht ist, steht, wie weit sie vom Fahrbahnrand entfernt ist, ob sich dort auch ein von der Fahrbahn abgegrenzter Teil der Straße befindet, der nicht nur den wartenden Personen, sondern auch den diesen Teil als Gehsteig benützenden Personen zur Verfügung steht, und wie groß die Anzahl der die Haltestelle benützenden Personen durchschnittlich ist. Mit dem Hinweis auf die Verordnung der Gemeinde Krumpendorf, derzufolge die Aufstellung des gegenständlichen Automaten dem hier in Frage stehenden Platz verboten ist, ist für die Beurteilung der Verkehrsbeeinträchtigung ebenfalls nichts zu gewinnen, weil dieses gewerberechtliche Verbot dem Schutze Minderjähriger vor unüberlegten Geldausgaben dient, sohin entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht jene Interessen berührt, die § 82 Abs. 5 StVO zum Gegenstand hat.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die belangte Behörde, hätte sie einen verkehrstechnischen Sachverständigen herangezogen, zu einem anderen Bescheid gekommen wäre. Da die belangte Behörde dies - noch dazu unbegründet - unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einem wesentlichen Verfahrensmangel, was zu seiner Aufhebung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG führte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985. Die Abweisung des Mehrbegehrens hat nicht erforderlichen Stempelgebührenaufwand zum Gegenstand. Wien, am 1. Februar 1989