VwGH 85/08/0027

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 13.020,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

27 Dienstnehmer der Beschwerdeführerin (die unter 2 bis 28 angeführten mitbeteiligten Parteien) stellten am 4. Jänner 1982 (die unter 26 genannte mitbeteiligte Partei) am 5. Jänner 1982 (die unter 24, 25 und 27 angeführten mitbeteiligten Parteien), am 7. Jänner 1982 (die unter 1 bis 14, 17 und 23 angeführten mitbeteiligten Parteien) und am 8. Jänner 1982 (die unter 15, 16 sowie 18 bis 22 angeführten mitbeteiligten Parteien) bei der mitbeteiligten Versicherungsanstalt des österreichischen Bergbaues (im folgenden Versicherungsanstalt genannt) mit Ausnahme der Tätigkeitsbezeichnungen gleichlautende Anträge nachstehenden Inhaltes:

"Betrifft: Änderungsmeldung in Bezug auf

Nachtschicht - Schwerarbeit (Art. VII Abs. 2 N Sch G) Ich übe im Betrieb M-AG Montan Werk B, die Tätigkeit

als …. (Angabe der Tätigkeit) …. aus!

Damit übe ich eine Nachtschicht - Schwerarbeit im Sinne des Artikels VII Absatz 2 des Nachtschicht - Schwerarbeitergesetzes aus.

Der Dienstgeber anerkennt allerdings nicht, daß ich Nachtschicht-Scnwerarbeit verrichte und hat die Meldung gemäß Artikel VIII des genannten Gesetzes unterlassen!

Ich beantrage daher, gemäß Artikel VII des Nachtschicht - Schwerarbeiter - Gesetzes die bescheidmäßige Feststellung, daß ich Nachtschicht - Schwerarbeit im Sinne des Artikels VII Absatz 2 des Nachtschicht - Schwerarbeiter - Gesetzes verrichte!"

Als Tätigkeitsbezeichnungen scheinen in den Anträgen Schmelzer in der Gießerei, Gießer in der Gießerei, Kranfahrer in der Gießerei, Drittelführer in der Nickelanlage und Bäderwärter in der Elektrolyse auf.

Über diese Anträge entschied die Versicherungsanstalt mit 27 Bescheiden vom 29. April 1983, mit denen sie dem jeweiligen Antrag auf Feststellung, "daß die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2

.... NSchG zufolge der im Betrieb .... Montanwerke B ausgeübten

Tätigkeit als (Tätigkeitsbezeichnung) erfüllt sind" (hinsichtlich des unter 10 genannten Mitbeteiligten: "bis 31. März 1983 ausgeübten Tätigkeit als Schmelzer in der Gießerei erfüllt waren", hinsichtlich des unter 12 genannten Mitbeteiligten: "bis 31. Dezember 1982 ausgeübten Tätigkeit als Schmelzer in der Gießerei erfüllt waren") stattgab. Nach den gleichlautenden Begründungen dieser Bescheide stützten sich die "obigen Feststellungen" auf das Ergebnis von Ermittlungen, Untersuchungen und Messungen laut Schreiben der Berghauptmannschaf Innsbruck vom 15. April 1983, wonach der jeweilige Mitbeteiligte im Rahmen der vorerwähnten Tätigkeit den Bestimmungen des Art. VII Abs. 2 leg. cit. unterliege (hinsichtlich der unter 10 und 12 genannten Mitbeteiligten: unterlegen sei).

Das in den Bescheidbegründungen bezogene Schreiben der Berghauptmannschaft Innsbruck vom 15. April 1983 stützt sich auf einen Prüfbericht der österreichischen Staub (Silikose)- Bekämpfungsstelle (ÖSBS) vom 12. April 1983 über Messungen in den Nachtschichten vom 1. auf den 2. und vom 2. auf den 3. März 1983 in der Gießerei, der Nickelanlage und der Elektrolyse der Montanwerke B, die eine Belastung der Atemluft mit Arsen ergeben hätten.

Den gegen diese Bescheide erhobenen Einsprüchen der Beschwerdeführerin gab der Landeshauptmann von Tirol mit seinen Bescheiden vom 16. Februar 1984 keine Folge und bestätigte die Bescheide der Versicherungsanstalt aus ihren zutreffenden Gründen.

In den gleichlautenden Begründungen gibt die Einspruchsbehörde zunächst - gekürzt - das Vorbringen der (ebenfalls gleichlautenden) Einsprüche wieder. In ihnen sei geltend gemacht worden, daß der Nachweis von Arsen (As) von der Meßdauer und der Genauigkeit der Meßmethode abhängig sei, die wiederum vom Stand der Technik und auch von der Art des gemessenen Schadstoffes abhängig sei. Nach Aussage von Dr. Drope, Firma Bayer AG Leverkusen, gebe es für Arsen keinen MAK-Wert (maximale Arbeitsplatz-Konzentration), sondern eine TRK (technische Richtkonzentration), da Arsen als krebserregend eingestuft werde. Die von den Berufsgenossenschaften anerkannten Analyseverfahren zur Feststellung der Konzentration krebserzeugender Arbeitsstoffe in der Luft im Arbeitsbereich seien in einer (zugleich mit den Einsprüchen vorgelegten) Broschüre beschrieben. Wesentlicher Inhalt der Arsenbestimmung sei:

1. die Probeentnahme solle mittels Filter- oder Waschflasche erfolgen;

2. das Proben- Luftvolumen solle 40 l pro Probe betragen, die Ansauggeschwindigkeit 1,25 m/sec, die Probenahmezeit 1 bis 3 Stunden;

1. 3. die Auswertung photometrisch;
2. 4. Nachweisgrenze 0,1 mg As/m3 Luft.

   Aus den von der ÖSBS durchgeführten Messungen gehe hervor, daß alle Werte weit unter 0,1 mg As /m3 Luft und daher unter der Nachweisgrenze der anerkannten Analyseverfahren lägen und deshalb als Grundlage für die Anerkennung der Bestimmungen des NSchG nicht heranzuziehen seien.

   Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 1983, ergebe sich für die Einspruchsbehörde im Zusammenhalt mit den erstinstanzlichen Beweisergebnissen folgender Sachverhalt: Unbestritten sei, daß es sich beim Betrieb der Beschwerdeführerin um einen Nachtschichtbetrieb nach Art. VII Abs. 3 NSchG handle. Weiters sei unbestritten geblieben, daß bei den Arbeiten in den Betriebsabteilungen "Gießerei", "Nickelanlage" und "Elektrolyse" (die vom Einspruchsverfahren betroffenen Arbeitnehmer arbeiteten in einer dieser Abteilungen) die Voraussetzungen für ihre Qualifizierung als "Nachtschichtarbeiten" nach Art. VII Abs. 1 NSchG gegeben seien (Pensionsversicherungspflicht nach dem ASVG, Beschäftigung in einem Nachtschichtbetrieb, Beschäftigung nach einem Schichtplan, mindestens sechs Schichtarbeitseinsätze pro Kalendermonat zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr und mindestens sechststündiger Arbeitseinsatz während dieser Zeit). Strittig sei hingegen, ob die Arbeiter in den angeführten Betriebsabteilungen Nachtschicht-Schwerarbeit leisteten. Gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG leiste jedenfalls Nachtschicht-Schwerarbeit ein Dienstnehmer, der bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen arbeite, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum ASVG führen könne. Durch Verordnung sei festzustellen, bei welchen Konzentrationswerten solcher Schadstoffe in der Luft am Arbeitsplatz eine gesundheitsschädliche Einwirkung gegeben sei. Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung BGBl. Nr. 356/1981 liege eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG bei inhalativen Schadstoffen mit krebserregenden Eigenschaften unabhängig von der Höhe ihrer Konzentration in der Arbeitsraumluft vor. Als solche Schadstoffe gälten unter anderem Arsen und seine Verbindungen. Ein amtlich anerkanntes Verfahren (Analyseverfahren) oder Richtlinien zur Bestimmung der Arsenkonzentration in der Arbeitsraumluft seien nach der genannten Verordnung nicht vorgesehen. Die ÖSBS habe in den Nachtschichten vom 1. auf den 2. und vom 2. auf den 3. März 1983 in der Gießerei, der Nickelanlage und der Elektrolyse des genannten Betriebes der Beschwerdeführerin Probenahmen mit gravimetrischen Staubsammelgeräten durchgeführt. In jeder Betriebsabteilung seien zwei Messungen erfolgt. Durch sie habe festgestellt werden sollen, ob in der Luft der untersuchten Betriebsabteilungen Arsen vorhanden sei und somit von den dort beschäftigten Arbeitnehmern eingeatmet werden könne. Die Kontrollmessungen hätten ergeben, daß in den genannten Betriebsabteilungen die Atemluft mit Arsen (Arsenkonzentration 0,005 mg/m3 bis 0,014 mg/m3) belastet sei. (Die Arsenanalysen seien mit dem AAS und MHS - 1HG/Hydridsystem durchgeführt worden.) Im Erlaß des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 31. Oktober 1983 werde festgestellt, daß sich auf Grund der angeführten Verordnung (des Bundesministers für soziale Verwaltung) zwangsläufig ergebe, daß im Falle eines Arsennachweises in der Arbeitsraumluft die einschlägigen Bestimmungen des NSchG Anwendung fänden. Im Kommentar Dris. G. Stummvoll (Fachzeitschrift für "Sozialpolitik und Arbeitsrecht" Nr. 2/1982) werde ausgeführt, daß die Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung für kanzerogene Schadstoffe keine Konzentrationsangaben enthalte, da es für solche Stoffe derzeit keinen biologisch gesicherten Grenzwert gebe. Somit sei jeder Konzentrationswert über Null, der meßtechnisch erfaßbar sei, vorsorglich in den Geltungsbereich des zitierten Gesetzes einzubeziehen. Die antragstellenden Arbeitnehmer leisteten somit Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG. Der Einwand des Beschwerdeführers, daß zur Bestimmung des Arsengehaltes in der Arbeitsraumluft das Analyseverfahren und die erforderliche Genauigkeit zu definieren seien, sei unerheblich, da jedes Verfahren angewendet werden könne, das zur Feststellung des Arsennachweises diene und eine bestimmte Arsenkonzentration nicht festgelegt sei. Hinsichtlich des Einwandes, daß auf Grund des Begriffsmerkmales "ständig" zu entnehmen sei, daß nicht nur die Länge der Meßdauer, sondern auch die Anzahl der Meßperioden eine Rolle zu spielen habe, werde der Beschwerdeführerin entgegegehalten, daß in ihrem Betrieb durch die ÖSBS periodisch Staubmessungen vorgenommen worden seien. Bei diesen Messungen sei sowohl im Kurzzeit- als auch im Langzeitverfahren Arsen in der Arbeitsraumluft festgestellt worden.

   In der gegen diese Bescheide erhobenen Berufung hielt die Beschwerdeführerin den Begründungen der Einspruchsbescheide zunächst entgegen, daß sich die von der ÖSBS vorgenommenen Messungen nicht über einen Zeitraum von einem Monat, wie im Erlaß des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 13. Juli 1981 vorgesehen, erstreckt hätten, so daß schon allein aus diesem Grund der dort dargelegten Deutung des Begriffes "ständig" nicht entsprochen worden sei. Da die Messungen nicht permanent, d.h. nicht täglich bzw. jede Nacht über einen Zeitraum von einem Monat, durchgeführt worden seien, sei das Verfahren mangelhaft; die Bescheide orientierten sich nicht nach dem Begriff "ständig" bzw. sei durch das vorliegende Gutachten nicht nachgewiesen, daß die Einwirkung (zunächst unabhängig von der Frage, ob sie gesundheitsschädlich sei oder nicht) tatsächlich "ständig" sei. Das Gesetz fordere darüber hinaus ein "gesundheitsschädliches Einwirken". Dies sei jedoch bei den gemessenen Arsenkonzentrationen nicht der Fall. Hinsichtlich Arsen und seinen Verbindungen gebe es in Österreich keine MAK-Werte. Die an ihre Stelle tretenden TRK lägen nach dem Buch "Maximale Arbeitsplatzkonzentrationen und biologische Arbeitsstofftoleranzwerte 1983" der deutschen Forschungsgemeinschaft (Verlag Chemie) bei 0,2 mg/m3. Der Höchstwert der von der ÖSBS gemessenen Arsenkonzentrationen liege bei 0,014 mg/m3, das seien 7 % der erwähnten Richtkonzentration. Der gemessene Tiefstwert betrage 0,005 mg/m3, das seien lediglich 2,5 % der Richtkonzentration. Die unterschiedlichen Werte bezeugten auch, daß nicht alle 27 Antragsteller dem Höchstwert von 0,014 mg/m3 ausgesetzt seien. Wenn im zitierten Buch davon gesprochen werde, daß "die Möglichkeit einer Gesundheitsgefährdung bei Einhaltung der technischen Richtkonzentrationen (das sind 0,2 mg/m3) äußerst gering sein dürfte", dann dürfe wohl mit Rücksicht auf das eklatante Unterschreiten dieser Richtwerte im Zweigwerk der Beschwerdeführerin mit Recht davon ausgegangen werden, daß ein gesundheitsschädliches Einwirken nicht vorliege (es folgen Literaturzitate). Sollte die Berufungsbehörde anderer Auffassung sein, werde vorsorglich die Einholung eines medizinischen Gutachtens beantragt. Es folgen Ausführungen zur behaupteten Gesetzwidrigkeit der Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung BGBl. Nr. 356/1981.

   Nach Stellungnahme der Berghauptmannschaft Innsbruck, der mitbeteiligten Versicherungsanstalt sowie des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie ergänzte bzw. präzisierte die Beschwerdeführerin in ihrer ausführlichen Replik vom 26. September 1984 ihr Berufungsvorbringen, indem sie einerseits darlegte, aus welchen Gründen ihrer Meinung nach die von der ÖSBS durchgeführten Messungen unter dem Gesichtspunkt des Ausdruckes "ständig" nicht ausreichten, darauf gestützt eine "ständige gesundheitsschädliche Einwirkung" von Arsen in den obgenannten Betriebsabteilungen des Betriebes der Beschwerdeführerin anzunehmen, und andererseits - unter ausführlichen Literaturhinweisen - neuerlich bestritt, daß sich aus den vorliegenden Meßergebnissen (unabhängig vom erstgenannten Einwand) die für die Annahme von Nachtschicht-Schwerarbeit erforderliche "gesundheitsschädliche Einwirkung" ergebe.

   Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge und bestätigte die Einspruchsbescheide aus ihren zutreffenden Gründen. Zu den Berufungsausführungen werde bemerkt, daß sie nicht geeignet seien, eine Abänderung der Einspruchsbescheide zu bewirken. Die Einspruchsbehörde habe ihren Entscheidungen die Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung BGBl. Nr. 356/1981 zugrunde gelegt, nach deren § 1 eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG bei inhalativen Schadstoffen mit krebserregenden Eigenschaften (als solche gälten unter anderem Arsen und seine Verbindungen) unabhängig von der Höhe ihrer Konzentration in der Arbeitsraumluft vorliege. Unbestritten geblieben sei, daß bei sämtlichen Messungen, die an den Arbeitsplätzen der antragstellenden Arbeitnehmer vorgenommen worden seien, eine Belastung der Atemluft mit Arsen festgestellt worden sei. Die vorliegende Berufung richte sich nun ausschließlich gegen die Gesetzmäßigkeit der zitierten Verordnung, wobei zur Begründung medizinische und rechtliche Erwägungen ins Treffen geführt würden. Dazu sei zu sagen, daß die Einspruchsbehörde zu Recht bei der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes unter Beachtung der zitierten Verordnung vorgegangen sei. Es komme weder der Einspruchs- noch der belangten Behörde zu, Überlegungen hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der mehrfach erwähnten Verordnung anzustellen. Es bestehe daher auch keine Veranlassung, sich mit den diesbezüglichen medizinischen und rechtlichen Überlegungen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Es sei sohin spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

   In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

   Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand. Die mitbeteiligte Versicherungsanstalt beantragte in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligten Arbeitnehmer erstatteten keine Gegenschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen die Fassung der durch die Einspruchsbescheide und dann durch den angefochtenen Bescheid bestätigten Bescheidsprüche der mitbeteiligten Versicherungsanstalt. Nach der gemäß Art. XII NSchG anwendbaren Bestimmung des § 410 ASVG habe der Versicherungsträger in Verwaltungssachen einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus (dem NSchG) ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten feststelle. Demgemäß komme ihm und auch den Rechtsmittelinstanzen keine Befugnis zu, "einen eingebrachten Antrag auf Feststellung, daß die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG erfüllt sind" stattzugeben. Ein solches Feststellungsinteresse bestehe grundsätzlich nicht. Denn die Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2 NSchG lägen nur dann vor, wenn neben den erschwerten, in den Ziffern 1 bis 8 dargestellten oder allenfalls gemäß Abs. 4 des Art. VII gleichgestellten Bedingungen auch die Voraussetzungen des Abs. 1 vorlägen. Die Streitigkeit, die gemäß Art. XII Abs. 1 NSchG in das Verwaltungsverfahren verwiesen sei, habe sohin nicht nur zum Gegenstand, ob etwa inhalative Schadstoffe, die gesundheitsschädlich sind, dauernd einwirken, sondern auch, für welche Zeiträume diese Voraussetzungen, bezogen auf jeden einzelnen Dienstnehmer, zuträfen. Im Beschwerdefall könne § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG herangezogen werden, ein Antrag im Sinne des § 410 Abs. 1 Z. 7 ASVG liege nach dem Bescheidinhalt offenkundig nicht vor. Eine Neufassung des Bescheides sei dem Verwaltungsgerichtshof verwehrt, fehlerhafte Bescheidfassungen könnten daher nur im Wege der Behebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften einer Korrektur unterzogen werden. Selbst wenn aber eine direkte Korrektur der Bescheidformulierung zugelassen wäre, wäre sie deshalb unmöglich, weil keine Feststellungen vorlägen, für welche Kalendermonate welche der mitbeteiligten Arbeitnehmer Nachtschichtarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 1 NSchG geleistet habe und ob sie im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch immer die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG zufolge der im Betrieb der Beschwerdeführerin ausgeübten Tätigkeit erfüllt hätten. Aus den bezogenen Bestimmungen des siebenten Teiles des ASVG ergebe sich aber auch, daß die Zuständigkeit zu einer allgemeinen, nicht auf einen Zeitraum bezogenen Feststellung, daß die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG erfüllt seien, fehle. Ein dennoch erlassener Bescheid sei daher auch aus dem Gesichtswinkel der durch das Gesetz im Rahmen der Ultra-vires-Lehre dem Versicherungsträger gegebenen Befähigung nicht gedeckt und sohin als von einer nicht zuständigen Behörde erlassen zu betrachten. Die verfahrensrechtliche Unzulässigkeit ergebe sich zudem aus Art. VIII Abs. 1 NSchG in Verbindung mit den §§ 409 zweiter Satz, 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG. Eine nicht dem Gegenstand und Umfang einer Meldung nach Art. VIII Abs. 1 NSchG entsprechende Bescheidfassung sei formal mangelhaft und verfahrensrechtlich nicht zulässig. Schließlich hätte die belangte Behörde im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung zum Ergebnis kommen müssen, daß ein Abspruch nur dann zulässig sei, wenn zugleich auch über die Zeiträume, für die eine Meldepflicht nach Art. VIII NSchG bestanden habe, also während derer die Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 1 und 2 NSchG rücksichtlich jedes einzelnen der antragstellenden Arbeitnehmer gegeben gewesen seien, abgesprochen werde.

Bei der Beurteilung dieser Einwände ist von den Abs. 1 und 2 des Art. XII NSchG auszugehen. Sie lauten:

"(1) Streitigkeiten über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2, den Beginn und das Ende der Nachtschicht-Schwerarbeit sowie den Nachtschicht-Schwerarbeiter-Beitrag gelten als Verwaltungssachen im Sinne des § 409 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.

(2) Die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes über das Verfahren sind auf die Verwaltungssachen im Sinne des Abs. 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß gegen den Bescheid des Landeshauptmannes, soweit er das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2 sowie den Beginn und das Ende der Nachtschicht-Schwerarbeit betrifft, die Berufung an den Bundesminister für soziale Verwaltung zusteht."

Nach den darnach anzuwendenden Bestimmungen der §§ 409, 410 Abs. 1 Z. 7 ASVG hat der Krankenversicherungsträger unter anderem bei Streitigkeiten zwischen einem Versicherten und seinem Dienstgeber "über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2" NSchG einen Bescheid zu erlassen, wenn "der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn" aus dem NSchG (jedenfalls für Belange der Sozialversicherung) "ergebende Rechte und Pflichten verlangt". Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die oben wiedergegebenen Anträge der mitbeteiligten Arbeitnehmer als solche Anträge zu werten: Sie behaupten darin, daß (jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung; nach der Aktenlage aber wohl schon seit Inkrafttreten des NSchG am 1. Juli 1981) unterschiedliche Auffassungen zwischen ihnen und der Beschwerdeführerin über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG bestünden, und stellen ausdrücklich den Antrag auf "bescheidmäßige Feststellung", daß sie "Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 NSchG" verrichten; daß sie als Betreff "Änderungsmeldung in Bezug auf Nachtschicht-Schwerarbeit" anführen, vermag (ganz unabhängig davon, daß gemäß Art. VIII NSchG nicht den Versicherten, sondern den Dienstgeber die Meldepflicht trifft) nichts daran zu ändern, daß die genannten Anträge vorliegen. Ein Feststellungsinteresse des Versicherten, der seiner Auffassung nach in einem bestimmten Zeitraum Nachtschicht-Schwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 NSchG leistet oder geleistet hat, dessen Dienstgeber aber keine Meldung nach Art. VIII, Art. XIII Abs. 5 NSchG erstattet hat, ist jedenfalls im Hinblick auf die durch die Art. IX und X NSchG neugeschaffenen Leistungsarten der Sozialversicherung immer zu bejahen. Der Beschwerdeführerin ist vor dem Hintergrund dieser Leistungsnormen, der Art. VII, VIII und XIII Abs. 5 NSchG sowie der §§ 409 und 410 ASVG freilich darin beizupflichten, daß eine Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG, nämlich daß ein konkreter Dienstnehmer im Sinne des Art. VII Abs.1 NSchG Nachtschicht-Schwerarbeit nach Art. VII Abs. 2 leg. cit. leiste oder geleistet habe (gleichgültig ob über Antrag des Versicherten oder seines Dienstgebers oder von Amts wegen nach § 409 Abs. 1 erster Satz ASVG: vgl. zur Berechtigung des Versicherungsträgers nach dieser Bestimmung ganz allgemein das Erkenntnis vom 19. März 1987, Zl. 86/08/0239, mit weiteren Judikaturhinweisen) nicht ohne Bezug auf Zeiträume zulässig ist. Denn eine zeitunabhängige Feststellung, ein konkreter Dienstnehmer leiste Nachtschicht-Schwerarbeit, ist der Sache nach unmöglich, eine bloß zeitpunktbezogene Feststellung dieser Art aber ebenso wie eine nur hypothetische Feststellung, Dienstnehmer, die unter bestimmten Bedingungen in einem konkreten Betrieb arbeiteten, leisteten Nachtschicht-Schwerarbeit, wie sich aus den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. VII Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 und 3 sowie Art VIII NSchG ergibt, unzulässig. Daß der Gesetzgeber in Art. XII Abs. 1 NSchG außer den Streitigkeiten "über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2" auch jene über "den Beginn und das Ende der Nachtschicht-Schwerarbeit" anführt, spricht nicht gegen diese Auslegung. Diese beiden Tatbestände sind erkennbar jenen über die Versicherungspflicht in § 409 ASVG nachgebildet. Der Unterschied einer Feststellung des Beginnes und des Endes der Versicherung, von der Feststellung der Versicherungspflicht besteht darin, daß im ersteren Fall nicht das Vorliegen der Merkmale der Versicherungspflicht, sondern ausschließlich deren Beginn oder Ende strittig ist. So stehen auch bei Streitigkeiten über "den Beginn und das Ende der Nachtschicht-Schwerarbeit" unter grundsätzlicher Bejahung der Voraussetzungen des Vorliegens von Nachtschicht-Schwerarbeit in bestimmten Zeiträumen nur deren Beginn bzw. Ende in Frage.

Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Bescheid schon deshalb inhaltlich rechtswidrig, weil sich den durch ihn bestätigten Sprüchen der Bescheide der mitbeteiligten Versicherungsanstalt (auch unter Heranziehung der Begründungen zur Auslegung der Sprüche) nicht zweifelsfrei entnehmen läßt, ab welchem Zeitpunkt hinsichtlich der jeweiligen Dienstnehmer die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG vorgelegen haben sollen. Nach den Bescheidsprüchen könnten dies die Antragstage sein; nach dem an die Beschwerdeführerin gerichteten Begleitschreiben soll es der Tag des Inkrafttretens des NSchG, nämlich der 1. Juli 1981, gewesen sein; die Anträge der 27 mitbeteiligten Arbeitnehmer sind -

unter Bedachtnahme auf die Aktenlage - eher im zuletzt genannten Sinn zu verstehen. Nicht rechtswidrig ist es hingegen, daß sich den Bescheiden (mit Ausnahme der die unter 10 und 12 genannten Mitbeteiligten betreffenden Bescheide) keine Endzeitpunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG entnehmen lassen. Denn mangels Anführung von Endzeitpunkten sind sie so zu verstehen, daß damit jeweils ein für die Zukunft offener Abspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG für den Zeitraum, in dem die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse keine Änderung erfahren, erfolgte und sie sich nicht etwa nur auf den Zeitraum bis zur Erlassung der Bescheide beschränkten; die gleichen Überlegungen gelten auch für die Einspruchsbescheide und den angefochtenen Bescheid (vgl. zum analogen Problem im Bereich der Versicherungspflicht die Erkenntnisse vom 30. Mai 1985, Zlen. 85/08/0041, AW 85/08/0011, vom 4. Juli 1985, Zl. 83/08/0070, vom 30. Jänner 1986, Zl. 85/08/0116, und vom 15. Mai 1986, Zl. 84/08/0075). Daraus folgt freilich, daß "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG 1950 für die belangte Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG für die Zeit vom (unklaren) Anfangszeitpunkt bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides am 27. Dezember 1984 (hinsichtlich des unter 10 genannten Mitbeteiligten bis 31. März 1983, hinsichtlich des unter 12 genannten Mitbeteiligten bis 31. Dezember 1982) war. Der angefochtene Bescheid wäre daher hinsichtlich der Bejahung des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG für die Zeit ab den jeweiligen Antragstagen bis (jedenfalls) den eben genannten Zeitpunkten nur dann rechtmäßig, wenn diesbezüglich weder inhaltliche noch verfahrensrechtliche Mängel bestünden. Dies ist aber, wie im Punkt 2. zu zeigen sein wird, nicht der Fall.

2. Die belangte Behörde stützte ihre Auffassung, daß hinsichtlich der mitbeteiligten Arbeitnehmer die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 NSchG vorgelegen seien, darauf, daß bei sämtlichen Messungen, die an den Arbeitsplätzen der Arbeitnehmer vorgenommen worden seien, eine Belastung der Atemluft mit Arsen festgestellt worden sei und daher nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung BGBl. Nr. 356/1981 Nachtschicht-Schwerarbeit vorliege.

Gegen die Heranziehung der genannten Verordnung wendet die Beschwerdeführerin folgendes ein: Gemäß Art. XV Abs. 1 lit. a NSchG sei mit der Vollziehung des Art. VII leg. cit. hinsichtlich der Arbeitnehmer in Betrieben, die der bergbehördlichen Aufsicht unterstehen, der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Verwaltung betraut. Unstrittig sei, daß der Betrieb Montanwerke B der bergbehördlichen Aufsicht unterstehe, sodaß für Arbeitnehmer in diesem Betrieb das NSchG nur im Zusammenhang mit Verordnungen des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie zu vollziehen sei. Eine solche Verordnung zu Art. VII Abs. 2 Z. 8 NSchG liege jedoch nicht vor und sei auch dem Bescheid nicht zugrunde gelegt worden. Die Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung sei jedoch im Beschwerdefall unbeachtlich, so daß jeweils im Einzelfall durch Sachverhaltsfeststellungen, insbesonders durch die beantragten Gutachten, die Frage der gesundheitsschädlichen Einwirkungen hätte geprüft werden müssen.

Dieser Einwand ist berechtigt. Die mehrfach zitierte Verordnung vom 29. Juli 1981, BGBl. Nr. 356/1981, wurde vom Bundesminister für soziale Verwaltung erlassen. Sie gilt daher nach Art. XV Abs. 1 lit. c NSchG nur für die nicht in Art. XV Abs. 1 lit. a und b genannten Arbeitnehmer. Da der Betrieb der Beschwerdeführerin, in dem die antragstellenden Arbeitnehmer arbeiten bzw. gearbeitet haben, unbestritten der bergbehördlichen Aufsicht untersteht, sind sie vom persönlichen Geltungsbereich der genannten Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung nicht erfaßt. Davon ist offenbar auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluß vom 5. Juni 1986, B 98/85, mit dem er die Behandlung einer an ihn gerichteten Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid ablehnte, unter Bezugnahme auf Art. XV Abs. 1 lit. c NSchG ausgegangen. Die in den Verwaltungsakten erliegenden Erlässe des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie, insbesondere der in den Einspruchsbescheiden genannte vom 30. Oktober 1983, stellen mangels einer den Kundmachungsvorschriften entsprechenden Kundmachung keine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren maßgebenden Rechtsquellen dar.

Ausgehend von ihrem Rechtsirrtum, es sei die Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung BGBl. Nr. 356/1981 im Beschwerdefall anwendbar, und der aktenwidrigen Feststellung, die Berufung der Beschwerdeführerin richte sich ausschließlich gegen die Gesetzmäßigkeit dieser Verordnung (wie oben ausgeführt, trifft dies keineswegs zu) hat es die belangte Behörde unterlassen, sich mit den ausführlichen Einwänden der Beschwerdeführerin in der Berufung sowie im Schriftsatz vom 26. September 1984 auseinanderzusetzen.

Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden.

3. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985. Das Kostenmehrbegehren war aus folgenden Gründen abzuweisen: Wenn auch mit dem angefochtenen Bescheid 27 Einspruchsbescheide bestätigt wurden, liegt doch nur ein vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtener Bescheid vor und gebührt auch als Schriftsatzaufwand nur einmal der Pauschbetrag der zitierten Verordnung des Bundeskanzlers. Stempelgebühren waren zwar im vorliegenden Beschwerdeverfahren mangels Geltung des § 110 ASVG in einem das NSchG betreffenden Verfahren zu entrichten, jedoch nur S 3.750,-- (S 3.600,-- für die Beschwerdeausfertigungen, S 120,-- für die Vollmachtsurkunde und

S 30,-- für die Bescheidausfertigung). Ein Ersatz der Stempelgebühren für weitere mit der Beschwerde vorgelegte Urkunden war abzulehnen, da es der Vorlage dieser Urkunden nicht bedurfte.

4. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen.

Wien, am 9. April 1987