VwGH 83/16/0179

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Strafe des Wertersatzes wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 9.120,‑‑ binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Spruch dieses Erkenntnisses näher bezeichneten Bescheid gab die Finanzlandesdirektion für Salzburg als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz der Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Erkenntnis des Zollamtes Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 10. September 1982 teilweise statt und faßte den Spruch dieses erstinstanzlichen Erkenntnisses im wesentlichen neu wie folgt:

„F H ist schuldig,

1. am 4. August 1972 anläßlich ihrer Einreiseabfertigung den eingangsabgabepflichtigen Damenpelzmantel aus Persianerklaue, im Zollwert von 5.002,‑‑ S, worauf Eingangsabgaben von 2.006,‑‑ S entfallen, vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen zu haben,

2. seit September 1973 bis Juli 1976 vorsätzlich Kosmetik‑ und Körperpflegemittel der Marke ‚AVON‘, im Zollwert von 133.003,‑‑ S, worauf Eingangsabgaben von 68.639,‑‑ S entfallen, hinsichtlich deren ein Schmuggel begangen wurde, an sich gebracht zu haben, und

3. im August 1976 vorsätzlich versucht zu haben, die in der angeschlossenen Liste II angeführten Kosmetik‑ und Körperpflegemittel der Marke ‚AVON‘, im Zollwert von 4.389,22 S, worauf Eingangsabgaben von 2.357,‑‑ S entfallen, hinsichtlich deren ein Schmuggel begangen wurde, an sich zu bringen.

Sie hat dadurch das Finanzvergehen

1. des Schmuggels,

2. der Abgabenhehlerei und

3. der versuchten Abgabenhehlerei nach den

§§ ad 1: § 35 Abs. 1,

ad 2: § 37 Abs. 1 lit. a und

ad 3: § 13 Abs. 1 zu § 37 Abs. 1 lit. a FinStrG begangen.

Gemäß §§ 1.) 35 Abs. 4 FinStrG, 2.) 37 Abs. 2 FinStrG und 3.) 13 zu 37 Abs. 2 FinStrG wird über sie eine Geldstrafe von 25.000,‑‑ S

verhängt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 25 (zwanzigfünf) Tagen festgesetzt. Gemäß § 35 Abs. 4 und § 37 Abs. 2 FinStrG ivm § 17 FinStrG wird auf Verfall nachstehender Gegenstände erkannt: 1 Persianermantel, Kosmetik‑ und Körperpflegemittel der Firma AVON laut angeschlossener Liste I und 11 (Liste I‑Pos. 1 bis 112, Liste II‑Pos. 1 bis 38).

Gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG wird für Kosmetik‑ und Körperpflegemittel der Marke ‚AVON‘ statt auf Verfall auf Wertersatz in Höhe von 187.666,‑‑

erkannt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes an dessen Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 45 (vierzigfünf) Tagen festgesetzt.“

Als Begründung führte die Finanzlandesdirektion für Salzburg ‑ soweit für das nunmehrige verwaltungsgerichtliche Verfahren von. Bedeutung ‑ Nachstehendes aus:

Hinsichtlich der gegenständlichen Avon‑Artikel (Faktum 2 und 3) werde auf die diesbezügliche abgabenrechtliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Oktober 1981, Zlen. 16/1823/80, 81/16/0093, verwiesen.

Vom Zollamt Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz sei festgestellt worden, daß die Beschwerdeführerin in den Jahren 1973 bis 1976 teils unter ihrem Namen, teils unter dem Namen „E K“, Avon‑Produkte mit einem Warenwert von insgesamt DM 19.192,97 bezogen habe, wobei DM 460,18 auf jene Waren entfallen seien, die beim Hilfspostamt Hallein Rehhofsiedlung am 6. August 1976 beschlagnahmt worden seien.

Es sei insbesondere in Erwägung gezogen worden, daß die strafbaren Handlungen durch längere Zeit (1973 bis 1976) fortgesetzt worden und mehrere Finanzvergehen (Abgabenhehlerei und Schmuggel) zusammengetroffen seien. Als mildernd sei die bisherige finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit und die Tatsache, daß es bei einem Finanzvergehen bloß beim Versuch geblieben sei, gewertet worden. Darüber hinaus seien bei der Bemessung auch die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse berücksichtigt worden.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, daß die Wertersatzstrafe den Zollwert von S 133.003,‑‑ nicht übersteigen dürfe und der Wertersatz keinesfalls von ihr allein zu tragen sei, werde folgendes entgegengehalten:

Der Wertersatz solle das Äquivalent für den nicht oder nicht zur Gänze realisierbaren Verfall sein.

Gemäß § 19 Abs. 3 FinStrG entspreche die Höhe des Wertersatzes dem „gemeinen Wert“ der dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des. Finanzvergehens; gei dieser Zeitpunkt nicht feststellbar, so sei der Zeitpunkt der Aufdeckung des Finanzvergehens maßgebend.

Der Berechnung der Wertersatzstrafe sei jener Betrag zugrunde zu legen, den der Erwerber zur Erlangung der betreffenden Ware bei redlichem Import hätte aufwenden müssen. Dem Einkaufspreis (im Zollausland) sei daher außer dem Zoll und der Einfuhrumsatzsteuer grundsätzlich noch die Handelsspanne des Importeurs, in der sein Gewinn und die Fracht‑ bzw. sonstigen Spesen inbegriffen seien, zuzurechnen. D.h., der gemeine Wert sei also der inländische Detailverkaufspreis, denn, die dem Verfall unterliegenden Sachen hätte ja (von Ausnahmen abgesehen) im Kleinhandel weiterveräußert werden können.

Dagegen sei der von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Zollwert gemäß § 2 Abs. 2 WertzollG 1980, BGBl. Nr. 221, der Kaufpreis. Dieser Kaufpreis sei der gemäß § 3 Abs. 1 WertzollG 1980 bei einem Verkauf zur Ausfuhr in das Zollgebiet tatsächlich bezahlte oder zu zahlende Preis. Der gemeine Wert im Sinne des § 19 FinStrG sei also niemals mit dem Zollwert ident.

Dieser Wertersatz (= gemeine Wert) sei gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler (§ 37 Abs. 1 und § 46 Abs. 1) Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen hätten, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anteilsmäßig aufzuerlegen. Die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere an einem Finanzvergehen Beteiligte und insbesondere die Beurteilung der Frage, ob die Möglichkeit bestehe, alle an einem Finanzvergehen Beteiligten vor die Finanzstrafbehörde zu stellen und ihnen einen Teil des Wertersatzes auferlegen zu können, sei eine Sache des Ermessens. Wenn andere Beschuldigte bekannt seien und daher erwartet werden könne, daß auch sie vor die Finanzstrafbehörde gestellt und abgeurteilt werden könnten, sei bei, Verhängung des Wertersatzes über die zunächst abgeurteilten Beteiligten auf die weiteren, erst später zur Aburteilung kommenden bekannten Beteiligten Bedacht zu nehmen. Wenn hingegen ‑ wie im gegenständlichen Fall ‑ von vornherein keine Aussicht bestehe, diese Beteiligten ebenfalls bestrafen und ihnen einen Teil des Wertersatzes auferlegen zu können, sei der gesamte Wertersatz dem bereits vor die Strafbehörde Gestellten und Abgeurteilten aufzuerlegen. Es widerspreche allerdings dem Gesetz nicht, wenn in einem besonderen Fall „eine oder mehrere an einem Finanzvergehen Beteiligten“ zum Wertersatz nicht herangezogen würden. Dies ergebe sich auch aus der Tatsache, daß der Verfall, an dessen Stelle der Wertersatz trete, nicht alle im Finanzvergehen Beteiligten treffen müsse. Wenn daher, wie im gegenständlichen Finanzstraffall der wegen fahrlässiger Abgabenhehlerei gleichfalls verurteilten E M ein Wertersatz nicht auferlegt worden sei, entspreche dies den gesetzlichen Bestimmungen, weil nach § 17 Abs. 1 FinStrG auf Verfall (bzw. Wertersatz gemäß § 19 FinStrG) überhaupt nur erkannt werden könne, wenn ein Finanzvergehen vorliege, für das das Finanzstrafgesetz den Verfall (subsidiär Wertersatz) ausdrücklich (zwingend) vorschreibe. Dies treffe bei § 37 Abs. 3 FinStrG nicht zu. Das in diesem Zusammenhang gegen die Bezirksleiterin E E wegen § 35 Abs. 1 FinStrG eingeleitete Finanzstrafverfahren sei, da ihr die zur Last gelegte Tat mangels ausreichender Anhaltspunkte nicht habe bewiesen werden können, gemäß § 124 Abs. 1 FinStrG eingestellt worden. Auch das Verfahren gegen H M (Beteiligung zur Abgabenhehlerei gemäß § 11 zu § 37 Abs. 1 FinStrG) habe eingestellt werden müssen.

Die Finanzstrafbehörde erster Instanz habe aus den angeführten Gründen völlig zu Recht keine Möglichkeit gesehen, einen Teil des Wertersatzes für Beteiligte, die gar nicht vorhanden bzw. nicht bekannt gewesen seien, aufzusparen, zumal auch die Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht dazu beigetragen habe.

Die vom Obersten Gerichtshof im Urteil vom 14. Februar 1980, 12 OP 154/79, vertretene Rechtsansicht, auf welche die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang hinweise, sei für die Berufungsbehörde nicht bindend. Vorsorglich werde aber dazu folgendes ausgeführt: Der Oberste Gerichtshof sei, in diesem Fall offensichtlich von der Voraussetzung ausgegangen, daß die Schuld des Täters im Vergleich zu seinen Auftraggebern bzw. einem weiteren. Beteiligten, der den wirtschaftlichen Nutzen aus den Taten gezogen habe, wesentlich geringer gewesen sei. Es sei bei dieser Entscheidung gemäß den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 FinStrG die geringere Schuld und der geringe Unrechtsgehalt berücksichtigt und die Strafe des Wertersatzes herabgesetzt worden, obwohl eine Bestrafung der abgesondert verfolgten Tatbeteiligten infolge eingetretener Verjährung nicht mehr möglich gewesen sei und der restliche Wertersatz nicht habe vollzogen werden können.

Wie schon oben ausgeführt, habe dagegen im gegenständlichen Straffall im Zuge der zahlreichen Erhebungen niemand festgestellt werden können, dem eine „Hauptschuld“ zugeschrieben hätte werden können bzw. es sei bei diesen finanzstrafbehördlichen Ermittlungen niemand (also keine Person) entdeckt worden, welcher „einen größeren wirtschaftlichen Vorteil als die Beschwerdeführerin“ gehabt habe.

Die Beschwerdeführerin könne den Milderungsgrund des § 34 Z. 2 StGB, nämlich, daß sie bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt habe und die Tat mit ihrem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehe, nur beschränkt in Anspruch nehmen. Die Beschwerdeführerin sei zwar bis zu ihrer Verurteilung finanzstrafrechtlich unbescholten gewesen, sie habe aber jahrelang, und zwar von 1973 bis 1976 ihre Tätigkeit, nämlich unverzollte Waren im Zollgebiet zu vertreiben, fortgesetzt. Darüber hinaus habe sie vor dieser Tätigkeit selbst Waren (Pelzmantel) unter Umgehung der Zollvorschriften nach Österreich gebracht, so daß diese Verantwortung ins Leere gehe. Aber auch mit dem Vorbringen, die Tat „unter Einwirkung eines Dritten begangen zu haben“ bzw. an den Taten „nur in untergeordneter Weise beteiligt gewesen zu sein“, vermöge die Beschwerdeführerin nichts für sich gewinnen. Wie aus der Vernehmungsniederschrift vom 26. Oktober 1976, aufgenommen von Beamten der Zollfahndung München mit der Bezirksleiterin E E, hervorgehe, sei es die Beschwerdeführerin gewesen, die im Herbst 1973 an E herangetreten und auf ihren eigenen Wunsch (Beschwerdeführerin) hin als „Avon“‑Beraterin eingestellt worden sei. Der Beschwerdeführerin sei schon zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, daß die Waren unverzollt zum Verkauf gebracht werden sollten. Darüber hinaus habe sie sich selbst beim Zoll erkundigt und erfahren, daß eine Verzollung wegen der Zusammenstellung der meisten Kosmetikartikel „sehr umständlich und zeitraubend sei“. Nichtsdestoweniger habe die Beschwerdeführerin beschlossen, weiterhin „Avon“‑Produkte unverzollt in Österreich zu verkaufen. Diese Ausführungen träfen auch für den Einwand der Beschwerdeführerin zu, die Tat „aus Unbesonnenheit begangen zuhaben“ bzw. “die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet, als mit vorgefaßter Absicht begangen zu haben“. Dem werde noch entgegengehalten, daß die Beschwerdeführerin, wie sie selbst ausgesagt habe, die unverzollten Waren deshalb verkauft habe, damit sie sich ein paar Schillinge zu ihrer Pension dazu verdiene. Aus all diesen Erwägungen könne der Beschwerdeführerin auch nicht zugebilligt werden,. die Tat unter Umständen begangen zu haben, die einem Schuldausschließungsgrund oder Rechtfertigungsgrund nahekämen, bzw. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen zu haben.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, daß es in. einem Einzelfall beim Versuch geblieben sei, müsse entgegengehalten werden, daß eine Vollendung der Tat in diesem Fall nur durch das Eingreifen der Erhebungsbeamten des Zollamtes Salzburg verhindert worden sei. Die Beschwerdeführerin habe von den auf die Waren entfallenden Eingangsabgaben ca. 2/3 bezahlt. Geldstrafe, Wertersatz und Kosten seien noch offen.

Gegen diesen Bescheid der Finanzlandesdirektion für Salzburg richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Nach ihrem gesamten Vorbringen behauptet die Beschwerdeführerin, in dem Recht auf gesetzmäßige Errechnung der Höhe des Wertersatzes und dessen anteilsmäßige Auferlegung unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung verletzt zu sein.

Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsstrafakten und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift vor. In dieser wird die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Mit seinem Beschluß vom 3. Oktober 1984, B 793/83, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der von der Beschwerdeführerin gegen denselben Bescheid der Finanzlandesdirektion für Salzburg als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz vom 25. Oktober 1983 gleichzeitig an ihn wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (nach Auffassung der Beschwerdeführerin gemäß § 53 Abs. 4 FinStrG bei Gericht) gerichtete Beschwerde abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Beschwerde mit Beschluß vom 22. November 1983, Zlen. 84/16/0202, 0203, mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung infolge Erschöpfung des Beschwerderechtes zurückgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die vorliegende Beschwerde und die zu ihr erstattete Gegenschrift erwogen:

Die Erwägungen des zum Verwaltungsstrafgesetz 1950 ergangenen Erkenntnisses eines verstärkten Senates vom 26. April 1979, Zlen. 2261, 2262/77, Slg. Nr. 9828/A, wonach der Schuldspruch und der Ausspruch über die Strafzumessung je ein gesondertes rechtliches Schicksal haben können, sind zwar auf das Finanzstrafgesetz zu übertragen, dies vermag jedoch den Verwaltungsgerichtshof nicht seiner Verpflichtung zu entheben, die Zuständigkeit der belangten Behörde zu überprüfen (§ 41 Abs. 1 VwGG ‑ siehe Anlage 1 zur Kundmachung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 10/1985).

Gemäß § 53 Abs. 4 FinStrG ist das Strafverfahren gegen den Täter, gegen andere vorsätzlich an der Tat Beteiligte und gegen Hehler bei Gericht durchzuführen, wenn auch nur bei einer dieser Personen sich, die gerichtliche Zuständigkeit aus den Abs. 1 bis 3 ergibt. Nach § 11 FinStrG der mit „Behandlung aller Beteiligten als Täter“ überschrieben ist, begeht das Finanzvergehen nicht nur der unmittelbare Täter, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, es auszuführen, oder der sonst zu seiner Ausführung beiträgt. Diese Gesetzesstelle stimmt in der Diktion mit § 12 StGB überein (siehe z.B. Dorazil‑Harbich‑Reichel‑Kropfitsch, Finanzstrafgesetz, Stand nach der 7. Lieferung im Dezember 1983, Seite 51). So wie Bestimmung ist auch sonstiger Tatbeitrag nur an einer individuell bestimmten strafbaren Handlung möglich (siehe z.B. Leukauf‑Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch2, 1979, Anmerkung 40 zu § 12 StGB). Den in den von der Beschwerdeführerin im Finanzstrafverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Urteilen des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 20. Juli 1979 und vom 25. Jänner 1980, GZ. 20 Vr 2297/77, Hv 24/79‑79 und 110, sowie des OGH vom 28. April 1981, GZ. 10 Os 144/80‑19, angeführten Angeklagten war zwar im wesentlichen gleichfalls der Schmuggel von Avon‑Artikeln vorgeworfen worden, jedoch überwiegend zu anderen Zeiten bzw. an anderen Orten, auf keinen Fall aber im Zusammenhang mit den individuell bestimmten von der Beschwerdeführerin begangenen strafbaren Handlungen.

Bereits diese Ausführungen zeigen, daß die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit infolge ihrer Unzuständigkeit belastete.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis vom 14. Dezember 1983, G 34/83, § 17 Abs. 2 lit. a FinStrG, wonach dem Verfall die Sachen unterlagen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, samt Umschließungen, mit Ablauf des 30. November 1984 als verfassungswidrig aufgehoben (siehe die Kundmachung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 113/1984). Da der Wertersatz nach § 19 Abs. 1 FinStrG an die Stelle des Verfalls trat, bedeutet das, daß auch Aussprüchen über den Wertersatz und die an seine Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe die Grundlage fehlt (siehe z. B. die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 1984, B 644/78, und vom 22. Juni 1984, B 181/80).

Hat der Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis eine Frist gemäß Art. 140 Abs. 5 B‑VG gesetzt, so ist das Gesetz nach Art. 140 Abs. 7 letzter Satz B‑VG auf alle bis zum Ablauf dieser Frist verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlaßfalles (zur nunmehrigen Auslegung dieses Begriffes durch den Verfassungsgerichtshof siehe dessen Erkenntnis vom. 22. Juni 1984, B 181/80) anzuwenden.

Bei der Überprüfung des angefochtenen Bescheides im, Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes (siehe zu diesem Begriff das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 1984, Zl. 82/03/0112) ist daher von folgender Rechtslage auszugehen:

Gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG war statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn a) im Zeitpunkt der Entscheidung feststand, daß der Verfall unvollziehbar gewesen wäre, b) auf Verfall nur deshalb nicht erkannt wurde, weil das Eigentumsrecht einer anderen Person berücksichtigt wurde.

Nach § 19 Abs. 3 erster Satz FinStrG entsprach die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterlegenen Gegenstände im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten; war dieser Zeitpunkt nicht feststellbar, so war der Zeitpunkt der Aufdeckung des Finanzvergehens maßgebend. Soweit der Wert nicht ermittelt werden konnte, war auf Grund des § 19 Abs. 3 zweiter Satz FinStrG auf Zahlung eines dem vermutlichen Wert entsprechenden Wertersatzes zu erkennen.

Gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG war der Wertersatz allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler (§ 37 Abs. 1 und § 46 Abs. 1) Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterlegenen Gegenstände begangen hatten, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anteilsmäßig aufzuerlegen.

Der Begriff des gemeinen Wertes im Sinne des oben zitierten § 19 Abs. 3 erster Satz FinStrG bedeutete den Sachwert oder den Importpreis, zuzüglich Zoll, sonstiger Abgaben, Transportspesen und Gewinnspanne. Bei der Festsetzung des Wertersatzes hatten allfällige Steuerrückvergütungen des Exporteurs im Ausland, da für den verlangten Importpreis ohne Belang, außer Betracht zu bleiben (siehe z.B. das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 16. April 1980, 11 Os 159/79, SSt 51/15).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem die Eingangsabgaben für dieselben von der Beschwerdeführerin bezogenen Avon‑Artikel betreffenden Erkenntnis vom 1, Oktober 1981, Zlen. 16/1823/80, 81/16/0093, teilweise veröffentlicht in der Slg. Nr. 5622/F, dargetan hat, würdigte damals die Abgabenbehörde die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens in dem gegen die Beschwerdeführerin anhängiger Finanzstrafverfahren selbständig im Sinne des § 167 Abs. 2 BAO nach freier Beweiswürdigung ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und in nicht rechtswidriger Weise. Auch unter Bedachtnahme darauf, daß der Inhalt des Abgabenbescheides weder hinsichtlich der Sachverhaltsannahme noch in bezug auf die rechtliche Beurteilung Gegenstand einer Bindung für die Finanzstrafbehörde ist (siehe das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Dezember.1983, Zl. 16/1055/79), kann der Verwaltungsgerichtshof keine Rechtswidrigkeit darin erblicken, daß auch die Finanzstrafbehörde dieselben von ihr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren ermittelten Ergebnisse des Verfahrens gemäß dem § 98 Abs. 3 FinStrG nach freier Überzeugung beurteilte. Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist an dieser Stelle zu bemerken, daß der gemeine Wert des § 19 FinStrG nicht ident mit dem Zollwert des Wertzollgesetzes 1955, BGBl. Nr. 60, und des Wertzollgesetzes 1980, BGBl. Nr. 221, war (siehe z. B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. März 1972, Zl. 2074/70, und Dorazil‑Harbich‑Reichel‑Zropfitsch, Finanzstrafgesetz, Stand nach der 7. Lieferung im Dezember 1983, Seite 74). Geht man im vorliegenden Fall von dem Ergebnis der Ermittlungen der Finanzstrafbehörde im Zusammenwirken mit dem Zollfahndungsamt München aus, so erscheint es aktenkonform und keineswegs unschlüssig, unter dem in dem Schreiben der Avon Cosmetics GmbH vom 17. August 1976 angeführten „Nettoumsatz“ (ohne Mehrwertsteuer) den Warenwert bzw. Gesamtwarenwert (laut Aktenvermerk vom 13. August 1976) zu verstehen. Im vorliegenden Fall kann sich die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht beschwert erachten, wenn die Finanzstrafbehörde bei der Errechnung des gemeinen Wertes der gegenständlichen in den Jahren. 1973 bis 1976 von der Beschwerdeführerin, bezogenen Avon‑Artikel von einem. Warenwert von S 133.003,‑‑ ausging, die darauf entfallenden Eingangsabgaben von S 68.639,‑‑ hinzuzählte (Summe: S 201.642,‑‑) und von dieser Summe einen Betrag von S 13.976,‑‑ (Wert und Eingangs-abgaben betreffend die bei der Hausdurchsuchung in der Wohnung der Beschwerdeführerin vorgefundenen Avon‑Artikel) abzog (Endbetrag: S 187.666,‑‑‑ Aktenvermerk vom 17. März 1978). Diese Ausführungen zeigen, daß die belangte Behörde im Zusammenhang mit der Errechnung der Höhe des Wertersatzes bzw. des gemeinen Wertes auch bei ausführlicherer Begründung des angefochtenen Bescheides zu keinem anderen ‑ für die Beschwerdeführerin günstigeren ‑ Bescheid hätte kommen können.

Zur Frage der Auferlegung des Wertersatzes im Sinne des § 19 Abs. 4 FinStrG:

Nach der neuen Fassung des FinStrG durch die Novelle BGBl. Nr. 335/1975 war die Strafe des Wertersatzes nach § 19 Abs. 4 FinStrG allen Personen, die als Täter, an der Tat Beteiligte oder Hehler (§ 37 Abs. 1 und § 46 Abs. 1 FinStrG) Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterlegenen Gegenstände begangen haben, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anteilsmäßig aufzuerlegen. Nach § 23 Abs. 1 FinStrG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters; diese Schuld wird nicht etwa durch den Zufall beeinflußt, ob andere Täter, Beteiligte oder Hehler vor Gericht gestellt werden können oder nicht (siehe z. B. das Urteil des OGH vom 14. Februar 1980, GZ. 12 Os 154/79‑13). Die belangte Behörde übersieht bei ihrer Argumentation im Zusammenhang mit der Auslegung dieses Urteils, daß auf Grund des neuen Abs. 4 des § 19 FinStrG die vorher oft unbillige Belastung von Alleintätern mit Wertersätzen, die in gar keinem Verhältnis zum Verkürzungsbetrag standenivermieden werden konnte. Geldstrafen und Wertersätze sind seit der oben zitierten Novelle kommensurable Unrechtsfolgen; sie können gegeneinander ausgeglichen werden (siehe z. B. Dorazil‑Harbich‑Reichel‑Kropfitsch, Finanzstrafgesetz, Stand nach der 7. Lieferung im Dezember 1983, Seite 75 unten und Seite 76 Anmerkung 13.).

Bereits diese Ausführungen zeigen, daß die belangte Behörde durch Verkennung des Inhaltes des § 19 Abs. 4 FinStrG den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastete. Dazu kommt, daß sich die belangte Behörde nicht ‑ zumindest nicht erkenn‑ und überprüfbar ‑ mit den in den Verwaltungsstrafakten befindlichen Angaben über die persönlichen Verhältnisse und die. wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auseinandersetzte (siehe die Niederschrift vom 6. August 1978, den Schenkungsvertrag vom 2. September 1976, den von Amts wegen beigeschafften Grundbuchsauszug des BG Hallein vom 1. März 1978 und die letzte Seite der Niederschrift vom 30. August 1982). Gemäß § 19 Abs. 4 FinStrG war aber bei der Auferlegung des Wertersatzes auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) Bedacht zu nehmen. Nach § 23 Abs. 3 FinStrG sind bei der Bemessung der Geldstrafe auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigen. Der Verwaltungsgerichtshof kann keineswegs ausschließen, daß die belangte Behörde bei Erfüllung der diesbezüglichen Begründungspflicht zu einem anderen ‑ für die Beschwerdeführerin günstigeren ‑ Bescheid hätte kommen können.

Bereits die bisherigen Erwägungen zeigen, daß der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Strafe des Wertersatzes wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß dem § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben ist.

Die Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz des Aufwandes gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 221/1981. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil für Schriftsatzaufwand ein Pauschalbetrag von S 8.060,‑‑ festgesetzt ist und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ‑ außer dem angefochtenen Bescheid in zweifacher Ausfertigung ‑ die Vorlage der Beilagen nicht erforderlich war.

Wien, 10. Jänner 1985