VwGH 2013/12/0225

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist im militärischen Flugsicherungs- und Wetterdienst beim Österreichischen Bundesheer eingesetzt.

Mit Bescheid des Streitkräfteführungskommandos vom 20. September 2013 wurden die im Wege des Geschwaderkommandos Überwachungsgeschwader gestellten Anträge des Beschwerdeführers vom 15. Dezember 2011 und vom 22. November 2012 auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Flugsicherungs- und Wetterdienst (Flugsicherungs- und Wetterdienstzulage) abgewiesen.

Begründend führte die Dienstbehörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe am 2. Dezember 2011 die Verwendungsprüfung I für den militärmeteorologischen Dienst (Wetterbeobachtungsassistent) bzw. am 21. November 2012 die Verwendungsprüfung II für den militärmeteorologischen Dienst (Wetterbeobachter) abgelegt und sei auch auf einem Arbeitsplatz bei der Militärflugleitung/Überwachungsgeschwader in der Funktion als "Wetterdienstunteroffizier" eingeteilt, weshalb sein Antrag dem Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport zur Einholung der Zustimmung zur Bemessung dieser Erschwerniszulage beim Bundeskanzleramt (BKA) übermittelt worden sei.

In der Folge gab die Dienstbehörde das Schreiben des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport vom 6. September 2013 wieder, wonach den auf Basis der 47. Novelle zum GehG ausbezahlten Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 24. September 2009, G 80/09, V 22/09, mit Ablauf des 31. Oktober 2010 die Rechtsgrundlage entzogen worden sei. Weiters sei mit Schreiben des BKA vom 28. Dezember 2012 bei der "Flugsicherungs- und Wetterdienstzulage" die Mehrleistungsvergütung gestrichen worden, weshalb keine Zustimmung seitens des BKA zur Bemessung dieser Nebengebühr vorliege. Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 sei dem BKA eine Liste, in der auch der Beschwerdeführer enthalten gewesen sei, zur Zustimmung der Bemessung einer Erschwerniszulage für Bedienstete im militärischen Wetterdienst und im militärischen Flugsicherungsdienst vorgelegt worden. Mit Schreiben vom 15. November 2012 habe das BKA diesem Antrag nicht zugestimmt. Als Begründung sei die Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof genannt worden. Darüber hinaus sei für die Gewährung einer Erschwerniszulage keine ausreichende, schlüssig nachvollziehbare Begründung nachgewiesen worden. Es seien keine Argumente vorgelegen, die eine Zuerkennung einer zusätzlichen Zulage rechtfertigen würden. Sämtliche Darlegungen seien entweder durch die gesetzlich normierten Bewertungskriterien abgedeckt oder menschlichen Charakter- bzw. Wesenseigenschaften zuzurechnen, die im Zuge der Auswahl geeigneten Personals zu verifizieren seien.

Schließlich führte die Dienstbehörde aus, dass dem Beschwerdeführer aus den vorstehenden Gründen eine pauschalierte Nebengebühr im militärischen Flugsicherungs- und Wetterdienst nicht zuerkannt werden könne.

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, er erfülle alle Voraussetzungen für den Bezug einer pauschalierten Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG. Die erstinstanzliche Behörde habe keine Beweise dazu aufgenommen, sondern ausschließlich eine Auskunft beim BKA eingeholt. Die Begründung der erstinstanzlichen Behörde sei nicht nachvollziehbar, zumal alle anderen Bediensteten, die im militärischen Flugsicherungs- und Wetterdienst eingesetzt würden und die entsprechende Ausbildung absolviert hätten, in den Genuss der Zulage kämen. Bei der beantragten Zulage handle es sich um eine Erschwerniszulage gemäß § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 19a GehG, welche dem Beschwerdeführer auf Grund der von ihm absolvierten Ausbildung und der Art der Tätigkeit zustehe. Er versehe den Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen bzw. sonstigen besonders erschwerten Umständen, weshalb er die Voraussetzungen für die Gewährung der Erschwerniszulage erfülle. Entgegen der Ansicht der erstinstanzlichen Behörde sei die Nebengebühr nicht mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes aufgehoben worden, es habe sich lediglich die Rechtsgrundlage verändert, sodass § 19a GehG nunmehr Anspruchsgrundlage sei. Die Dienstbehörde wäre verpflichtet gewesen, Beweise zu seinem Arbeitsplatz und seiner bisherigen Ausbildung sowie darüber aufzunehmen, ob Bedienstete des Österreichischen Bundesheeres, die dieselbe Tätigkeit verrichten und unter denselben Voraussetzungen arbeiten wie der Beschwerdeführer, in den Genuss der beantragten Zulage kämen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften aus, dass die mit dem erstinstanzlichen Bescheid vorgenommene Abweisung der Anträge des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt sei, weil gemäß § 19a GehG die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung der Zustimmung des Bundeskanzlers bedürfen würden, welche nicht erteilt worden sei, weshalb "selbst bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen hierfür eine Gewährung von Gesetzes wegen nicht zulässig" sei. Daher gehe auch das Berufungsvorbringen betreffend fehlende Ermittlungen der erstinstanzlichen Behörde in Bezug auf seinen Arbeitsplatz und seine bisherige Ausbildung ins Leere. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer seine Behauptung, seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen bzw. sonstigen besonders erschwerten Umständen versehen, in keiner Weise substantiiert. Sowohl der erstinstanzlichen Entscheidung als auch der Berufungsentscheidung lägen "ein in sich geschlossener Sachverhalt" und die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde, weshalb die belangte Behörde die Aufnahme weiterer Beweise nicht für erforderlich halte. Dem Berufungsvorbringen, wonach alle anderen Bediensteten, die im militärischen Flugsicherungs- und Wetterdienst eingesetzt würden und die entsprechende Ausbildung absolviert hätten, in den Genuss der Zulage käme, werde entgegnet, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe und eine allfällige Gleichheitsverletzung nicht Gegenstand einer Berufungsentscheidung sein könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Begehren, diesen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der belangten Behörde tretende Bundesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren (auf welches auch nicht § 4 Abs. 1 VwGbk-ÜG anzuwenden ist) die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den Beschwerdefall zu.

§ 19a GehG, BGBl. Nr. 54/1956 - Abs. 1 in der Fassung BGBl. Nr. 214/1972 und Abs. 2 in der Fassung BGBl. Nr. 256/1993 - lautet:

"Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muß, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass alle militärmeteorologischen Wetterbeobachtungsassistenten beim Österreichischen Bundesheer die gegenständliche Erschwerniszulage erhielten. Aus der Gewährung der Erschwerniszulage an alle übrigen militärmeteorologischen Wetterbeobachter beim Österreichischen Bundesheer gehe hervor, dass eine Zustimmung des Bundeskanzlers zur Bemessung und Pauschalierung der gewährten Erschwerniszulage vorliege. Die belangte Behörde sei offensichtlich der unrichtigen Ansicht, dass für jeden einzelnen Bediensteten eine Zustimmung des Bundeskanzlers erforderlich sei, was sich aus dem Gesetz nicht ableiten ließe. Die militärmeteorologischen Wetterbeobachtungsassistenten - mit Ausnahme des Beschwerdeführers - erhielten die Erschwerniszulage, weshalb von einer bereits erfolgten Zustimmung des Bundeskanzlers zur Bemessung und Pauschalierung der Erschwerniszulage im Sinn des § 19a GehG auszugehen sei.

Weiters sei den Anträgen des Beschwerdeführers zu entnehmen, dass die Erschwerniszulage auf Grund der Art der Tätigkeit des Beschwerdeführers beantragt werde, womit sich die erstinstanzliche Behörde nicht auseinandergesetzt habe. Zur Behebung dieses Verfahrensmangels habe die belangte Behörde im Berufungsverfahren an das Überwachungsgeschwader ein Erhebungsersuchen gerichtet, die konkreten Tätigkeiten des Beschwerdeführers auf seinem derzeitigen Arbeitsplatz, insbesondere die Erschwernis, für die ihm nach seinen Behauptungen eine solche Nebengebühr zustehe, zu beschreiben. Die belangte Behörde habe jedoch die gesetzte Frist zur Durchführung des Erhebungsauftrages nicht abgewartet, sondern einen Tag nach Erteilung des Erhebungsauftrages den angefochtenen Bescheid erlassen. Zudem sei der angefochtene Bescheid mit Begründungsmängeln behaftet, weil es die belangte Behörde in der unrichtigen Annahme, dass den Anträgen des Beschwerdeführers bereits aus Formalgründen nicht Folge zu geben sei, unterlassen habe, zu den im Berufungsverfahren aufgezeigten Punkten Feststellungen zu treffen bzw. sie die Einwände des Beschwerdeführers bloß mit lapidaren Begründungen verworfen habe.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Pauschalierte Nebengebühren können nur dann zustehen, wenn entweder gegenüber dem Beamten bereits ein rechtskräftiger Pauschalierungsbescheid erlassen worden wäre (Einzelpauschalierung) oder aber, wenn durch eine gehörig kundgemachte Rechtsverordnung eine solche Pauschalierung für bestimmte Gruppen von Dienstnehmern (deren einer der Beamte angehört) wirksam vorgenommen worden wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2011, 2010/12/0038, mwN). Im Beschwerdefall liegt unbestritten weder ein gegenüber dem Beschwerdeführer erlassener Pauschalierungsbescheid noch eine entsprechende Gruppenpauschalierungsverordnung vor.

Wie der Verwaltungsgerichtshof weiters in ständiger Rechtsprechung erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf die Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung von Nebengebühren stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Demgegenüber steht es dem Beamten stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2011, mwN).

Da die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ausschließlich über die Anträge auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage abgesprochen hat und dem Beschwerdeführer - wie oben ausgeführt - ein Anspruch auf Pauschalierung derselben nicht zusteht, ist er durch den angefochtenen Bescheid nicht in seinen Rechten verletzt. Vielmehr bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, sein Begehren auf Bemessung der Erschwerniszulage im Wege der Einzelverrechnung zu stellen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 19. April 2016