VwGH 2013/04/0113

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Die beschwerdeführende Partei ist eine juristische Person öffentlichen Rechts, die mit kirchlichem Verordnungsblatt für die Diözese G. per 1. Juli 1906 errichtet wurde. Sie betreibt ein näher bezeichnetes "Katholisches Bildungshaus", in welchem verschiedenste wissensbildende Kurse angeboten werden. Gleichzeitig wird den Teilnehmern der Kurse Beherbergung und Verpflegung im Bildungshaus angeboten. Die beschwerdeführende Partei verfügt über keine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 94 Z 26 GewO 1994.

2. Mit Schriftsatz vom 17. Jänner 2011 erstattete die Bezirkshauptmannschaft V Anzeige gegen die Beschwerdeführerin wegen des Vorliegens des Verdachts der unbefugten Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 und leitete unter einem ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994 ein. Dem wurde jeweils zugrunde gelegt, dass am 29. April 2013 auf der Homepage des Bildungshauses S. die Beherbergung von Gästen wie folgt angeboten wurde:

"Das Bildungshaus verfügt über 16 Ein-, 25 Zwei- und 2 Dreibettzimmer. Alle Zimmer sind modern - zum Teil behindertengerecht - ausgestattet und verfügen über WC und Dusche. Telefon- bzw. Internetanbindung wird auf Wunsch eingerichtet. Die südseitigen Zimmer verfügen überdies über eine malerische Aussicht auf die Karawanken und die Steiner-Alpen.

Vollpension 1 Tag Vollpension mehrere Tage EUR 35 - EUR 47 EUR 31 - EUR 43 Einbettzimmerzuschlag EUR 8 pro Tag

Einzelpreise

VP 1 Tag VP mehrere Tage

Nächtigung EUR 12 - EUR 24 EUR 8 - EUR 20 Frühstück EUR 5 EUR 5

Mittagessen EUR 10 EUR 10

Abendessen EUR 8 EUR 8

Reservierung

Wenn Sie während Ihres Aufenthaltes im Bildungshaus S. nächtigen möchten, bitten wir Sie, sich rechtzeitig ein Zimmer zu reservieren. Schicken Sie einfach eine E-mail an (...)"

Weiters führte die BH aus, für die Beherbergung von Gästen und die Verabreichung von Speisen und Getränken bedürfe es einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 94 Z 26 GewO 1994.

In ihren über Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft erstatteten schriftlichen Stellungnahmen stellte die Beschwerdeführerin jeweils das Vorliegen einer Ertragsabsicht in Zusammenhang mit der angebotenen Beherbergung und Verpflegung in Abrede. Dieses Angebot stehe nur den Teilnehmern der Kurse zur Verfügung und sei erforderlich, um den verfolgten Zweck der Förderung der Allgemeinheit und der Vermittlung kirchlicher, religiöser, seelsorgerischer und christlicher Wertvorstellungen zu erreichen. Es sei von vornherein nicht Absicht, Einnahmen zu erzielen, die über die tatsächlichen Ausgaben und Unkosten hinausgingen.

Die Wirtschaftskammer Kärnten erstattete keine Stellungnahme im Sinne des § 348 Abs. 2 GewO 1994.

3. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde festgestellt, dass das Anbieten der Beherbergung von Gästen (16 Einbett-, 25 Zweibett- und 2 Dreibettzimmer) mit Vollpension sowie das Anbieten von Frühstücksbuffet, Mittagessen und Abendmenü für die Kurs- und Seminarteilnehmer durch das von der beschwerdeführenden Partei betriebene Katholische Bildungshaus auf einer näher bezeichneten Internetseite unter die Bestimmung des § 111 Abs. 1 Z 1 und 2 GewO 1994 falle und somit einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 bedürfe.

In ihrer Begründung stellte die belangte Behörde unter anderem fest, in dem von der Beschwerdeführerin betriebenen Bildungshaus würden auf einer näher bezeichneten Internetseite unterschiedliche Vortragsserien und Kurse zu diversen Themenbereichen angeboten werden. Mit dem Angebot eines näher bezeichneten Kurses werde ein Pensionspreis inklusive Nächtigung (VP: EUR 43,--, HP (Mittagessen) EUR 35,--, HP (Abendessen) EUR 33,--, EZ-Zuschlag: EUR 8,--) angeboten.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, § 1 Abs. 2 GewO 1994 zähle als Merkmale des Gewerbebegriffes die Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und die Ertragsabsicht auf. Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellten Ertragsabsicht sei auf deren Ausführungen in der Berufung zu verweisen, wonach das Angebot der Beherbergung und Verköstigung von Seminarteilnehmern der Abrundung ihres Kursangebots diene und die Einnahmen aus der Beherbergung und Verpflegung der Kursteilnehmer ausschließlich dazu dienen würden, die mit der Tätigkeit der beschwerdeführenden Partei anfallenden Ausgaben und Unkosten soweit wie möglich zu decken. Daraus ergebe sich, dass die Einnahmen aus der Beherbergung und aus der Verabreichung von Speisen sowie der Ausschank von Getränken offensichtlich insoweit einen Gewinn abwerfen würden, als auch die Kosten der sonstigen Leistungen wie Seminare und Vorträge teilweise abgedeckt werden könnten. Es liege schon deshalb eine Ertragserzielungsabsicht und damit eine gewerbsmäßige Tätigkeit vor, weil es für die Gewerbsmäßigkeit genüge, wenn der zu erzielende Ertrag gemeinnützigen Zwecken zugewendet werden solle.

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5.1. Gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

5.2. § 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(...)"

§ 348 Abs. 1 und 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 85/2012, lauten wie folgt:

"f) Feststellungsverfahren der Oberbehörde über die Anwendbarkeit der gewerberechtlichen Vorschriften und über den aufrechten Bestand von Gewerbeberechtigungen

§ 348. (1) Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 366 Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.

(2) Vor der Entscheidung hat die Behörde die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen zu hören, die ihre Gutachten binnen sechs Wochen abzugeben haben. Diesen steht gegen den Bescheid das Recht der Berufung zu, falls die Entscheidung ihren fristgerecht abgegebenen Gutachten widerspricht oder sie nicht gehört worden sind.

(...)"

5.3. Die Beschwerde wendet sich primär gegen die Rechtsauffassung der belangten Behörde, die oben dargestellte entgeltliche Beherbergung und Verköstigung von Seminarteilnehmern erfolge in der Absicht, einen Ertrag zu erzielen und daher gewerbsmäßig.

Sie führt ins Treffen, dass der Betrieb des Bildungshauses gemeinnützig sei und in der Absicht erfolge, die Allgemeinheit durch Vermittlung kirchlicher, religiöser, seelsorgerischer und christlicher Wertvorstellungen an die Kursteilnehmer zu fördern. Eine gemeinnützige Tätigkeit sei von vornherein und auch langfristig nicht auf Erzielung wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet. Es mangle ihr daher am Kriterium der Ertragserzielungsabsicht. Der Hinweis der belangten Behörde, dass es für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit auch genüge, wenn der zu erzielende Ertrag gemeinnützigen Zwecken zugewendet werde, gehe ins Leere: die beschwerdeführende Partei verfolge nämlich nicht die Absicht, Erträge für fremde, gemeinnützige Zwecke zu erzielen. Sie verfolge mit dem Bildungshaus selbst einen ausschließlich gemeinnützigen und daher nicht auf die Erzielung eines Ertrages gerichteten Zweck. Die Einnahmen aus der Beherbergung und der Verpflegung der Kursteilnehmer dienten ausschließlich dazu, die mit dieser Tätigkeit anfallenden Ausgaben und Unkosten soweit wie möglich zu decken. Mit den erzielten Erlösen könnten nicht einmal die für die Beherbergung und Verpflegung anfallenden Kosten getragen werden, geschweige denn - wie die belangte Behörde irrig annehme - Kosten sonstiger Leistungen wie Seminare und Vorträge.

5.4. Die Beschwerde ist im Ergebnis im Recht:

5.4.1. § 1 Abs. 1 GewO 1994 normiert den sachlichen Anwendungsbereich der Gewerbeordnung durch eine Art Generalklausel zugunsten einer Anwendung der Gewerbeordnung im Falle der gewerbsmäßigen Ausübung nicht gesetzlich verbotener Erwerbstätigkeiten, sofern nicht die Ausnahmen der §§ 2 bis 4 GewO 1994 für eine bestimmte Tätigkeit anderes vorsehen. Neben der gewerbsmäßigen Ausübung, die gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 vorliegt, wenn die Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in Ertragsabsicht betrieben wird, erfordert die Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs daher im Einzelfall die Beurteilung, ob die jeweils konkret ausgeübte Tätigkeit an sich in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fällt oder nicht.

In einem Verfahren nach § 348 GewO 1994 ist die Frage zu beantworten, ob auf eine bestimmte Tätigkeit die Bestimmungen der GewO 1994 anzuwenden sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. September 2011, 2007/04/0114). Nach dem letzten Satz des § 348 GewO 1994 ist diese Frage (bei Bestehen eines Zweifels) von Amts wegen zu lösen; dabei stellt das Gesetz auf die "betreffende", d. h. die dem Strafverfahren zugrundeliegende konkrete Tätigkeit ab (vgl. zur entsprechenden Rechtslage der GewO 1973 das hg. Erkenntnis vom 29. März 1994, 93/04/0083). Sache des Feststellungsverfahrens nach § 348 Abs. 1 GewO 1994 ist somit die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der GewO 1994 auf die dem Anlassverfahren zugrundeliegende konkrete Tätigkeit, dies in Abgrenzung zu den als Ausnahme in § 2 GewO 1994 und in besonderen bundesgesetzlichen Vorschriften angeführten Tätigkeiten, auf welche die GewO 1994 nicht anzuwenden ist (vgl. auch Paliege-Barfuß, GewO15 (2013), Anm. 2 zu § 2).

Hingegen bezieht sich § 348 Abs. 1 GewO 1994 nicht auf bestehende Zweifel über die Art und Weise, in der die im Anlassverfahren maßgebliche Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. hierzu die Materialien zu § 348 GewO 1973 (395 BlgNR 13. GP  S 254), wonach im Feststellungsverfahren geklärt werden soll, ob eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Ausnahmebestimmungen über die Land- und Forstwirtschaft vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen ist (Anmerkung: in der RV hat § 348 die Paragraphenbezeichnung 343)). Auch die in § 348 Abs. 2 GewO 1994 vorgesehene Beteiligung der Interessenvertretungen im Feststellungsverfahren spricht dafür, dass im Verfahren gemäß § 348 Abs. 1 GewO 1994 grundsätzliche Abgrenzungsfragen des Anwendungsbereichs der GewO 1994 geklärt werden sollen (vgl. in diesem Sinne Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3, § 348 Rz 9). Demnach ist die Frage, ob die betreffende Tätigkeit im Einzelfall gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 ausgeübt wird, nicht im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach § 348 Abs. 1 GewO 1994 zu klären, sondern vielmehr im Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3, § 348 Rz 5).

5.4.2. Dass die von der beschwerdeführenden Partei angebotene Tätigkeit der Beherbergung von Gästen sowie der Verabreichung von Speisen jeder Art und des Ausschankes von Getränken an sich der GewO 1994 unterliegt, ist unstrittig (vgl. § 111 Abs. 1 GewO 1994).

Die belangte Behörde befasst sich in der Begründung des angefochtenen Bescheids ausschließlich mit der Frage, ob die im Anlassfall maßgebliche Tätigkeit - das Anbieten von Beherbergung und Verköstigung - von der Beschwerdeführerin in Ertragsabsicht ausgeübt werde oder nicht, und stellt spruchgemäß fest, dass die näher umschriebene Tätigkeit einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 bedürfe.

§ 348 Abs. 1 GewO 1994 sieht jedoch nur eine Entscheidung über die abstrakte Rechtsfrage der Anwendbarkeit der Bestimmungen der Gewerbeordnung im Zusammenhang mit der im Anlassfall maßgeblichen Tätigkeit vor. Die Frage, ob die im Anlassverfahren maßgebliche Tätigkeit gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 ausgeübt werde und aus diesem Grund für die ausgeübte Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung erforderlich sei, kann nach dem Obgesagten nicht zum Gegenstand eines Feststellungsverfahrens nach § 348 Abs. 1 GewO 1994 gemacht werden.

Indem die belangte Behörde dies verkennt, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

5.5. Zu der im angefochtenen Bescheid behandelten Frage des Vorliegens einer Ertragsabsicht nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 ist der Vollständigkeit halber auf Folgendes hinzuweisen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 2002 (früher Vereinsgesetz 1951) konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der GewO 1994 unterliegt, nicht darauf an, ob der Verein tatsächlich Gewinn erzielt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Absicht besteht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ist die Gebarung eines derartigen Vereins mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so liegt eine solche Ertragserzielungsabsicht nicht vor. Umgekehrt mangelt aber nicht jeder Vereinstätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. den hg. Beschluss vom 17. Juni 2014, Ro 2014/04/0044, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2010, 2009/03/0028 und 0029 und das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2012, 2010/06/0207, jeweils mwN). Eine Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte "in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung" (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 31. Mai 2012, 2010/06/0207, mwN).

Diese Rechtsprechung lässt sich auf die vorliegende Tätigkeit der beschwerdeführenden Partei übertragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Gewerbsmäßigkeit einer im Rahmen eines Krankenhauses betriebenen Cafeteria (unter anderem) darauf abgestellt, ob im Einzelfall ein selbständiges Unternehmen vorliegt. Dies sei nach dem Gesamtbild der festgestellten wirtschaftlichen Momente zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 2011, 2010/04/0013, zu § 1 Abs. 3 GewO 1994, mwN). Auch das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes, auf das § 1 Abs. 6 GewO 1994 betreffend die Ertragsabsicht bei Tätigkeiten von Vereinen ausdrücklich abstellt, sowie der Umstand, ob die Tätigkeit einem gesonderten Kundenkreis angeboten wird, ist im Rahmen dieser wirtschaftlichen Momente für die Frage, ob eine Tätigkeit vorliegt, deren Gewerbsmäßigkeit nach den oben angeführten Grundsätzen isoliert zu beurteilen ist, zu berücksichtigen.

Damit kann für die Beurteilung der Frage, wann eine getrennt zu beurteilende Tätigkeit vorliegt (hier die angebotene Beherbergung von Gästen sowie die angebotene Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken), deren Gewerbsmäßigkeit nach den oben angeführten Grundsätzen isoliert zu beurteilen ist, darauf abgestellt werden, ob die Tätigkeit in Form einer selbständigen Unternehmung ausgeübt wird.

In diesem Zusammenhang käme den Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführerin, die Beherbergung und Verköstigung von Seminar- und Kursteilnehmern sei untrennbar mit den Bildungsveranstaltungen im Bildungshaus verbunden, weil "Lernziel bzw. Bildungsziel ... durch diese gemeinsame Sozialphase entscheidend gefördert" werde, Bedeutung zu. Für den Fall, dass die Beherbergung und Verköstigung nur für Seminarteilnehmer ausschließlich zu den obgenannten Zwecken angeboten wird und damit kein selbständiges Unternehmen darstellt, wäre für die zu beurteilende Ertragsabsicht als maßgebliche Tätigkeit, die mit den Erlösen finanziert werden soll, nicht bloß die Beherbergung und Verköstigung der Seminarteilnehmer, sondern der Betrieb des Bildungshauses in seiner Gesamtheit anzusehen.

5.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 24. Juni 2015