VwGH 2010/06/0207

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Zweitbeschwerdeführer beantragte bei der belangten Behörde am 28. Jänner 2010 per Telefax, die Hauseigentümer des näher angeführten Hauses im 14. Wiener Gemeindebezirk gemäß § 6 MRG zur Durchführung von Erhaltungsarbeiten an den Fenstern der von ihm als Hauptmieter angemieteten Wohnung Top Nr. 19, zum Tausch der in der Wohnung befindlichen Therme sowie zum Ersatz der Kosten für den Kaminbefund und zur sachgerechten Sanierung des Wohnzimmerfußbodens zu verpflichten.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2010 bzw. 19. März 2010 wurde der Zweitbeschwerdeführer zu Präzisierungen des Antrages aufgefordert, insbesondere wurde die eigenhändige Unterschrift am Antrag verlangt.

Mit Fax vom 31. März 2010 wurde durch den Verein H, mit Sitz in W, vertreten durch dessen damaligen Vizepräsidenten für Behördenbeziehungen, DDr. G. G., der belangten Behörde die Vertretung des Zweitbeschwerdeführers in diesem mietrechtlichen Verfahren bekanntgegeben und die Einleitung des Verfahrens auf Durchführung der Erhaltungsarbeiten, wie im Schreiben vom 28. Jänner 2010 angeführt, beantragt. Dieser Eingabe war die vom Zweitbeschwerdeführer an den genannten Verein erteilte Vollmacht angeschlossen.

In der Folge wurde dem Zweitbeschwerdeführer am 21. Juli 2010 mitgeteilt, dass der angeführte Verein nicht als Vertreter im gegenständlichen Verfahren zugelassen werden könne und die Möglichkeit eingeräumt werde, die erteilte Vollmacht zu widerrufen und einen eigenhändig unterschriebenen Antrag einzubringen, um eine rasche Fortführung des Verfahrens zu erwirken.

Mit Telefax vom 22. Juli 2010 teilte DDr. G. G. der belangten Behörde mit, dass die Vollmacht des Zweitbeschwerdeführers an den Verein H erloschen sei, dass aber nunmehr der Verein a mit dessen Vertretung beauftragt sei. Die Vollmacht des Zweitbeschwerdeführers an diesen Verein wurde am 27. Juli 2010 an die belangte Behörde übermittelt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der erstbeschwerdeführende Verein im gegenständlichen Mietrechtsverfahren als Bevollmächtigter des Zweitbeschwerdeführers gemäß § 10 Abs. 3 AVG nicht zugelassen.

Dies wurde insbesondere damit begründet, es sei schon auf Grund des Umstandes, dass eine der statutarischen Tätigkeiten des (zunächst tätig gewordenen) Vereins H in der unentgeltlichen Vertretung vor Behörden bestehe und diese Tätigkeit nicht von berufsmäßig dazu berechtigten Personen ausgeübt werde, eine unbefugte Vertretung im Sinne des Art. III Abs. 1 Z. 1 EGVG indiziert. Dies deshalb, da die Vertretungstätigkeit als eine der Haupttätigkeiten dieses Vereines nach den Statuten für einen uneingeschränkten Personenkreis regelmäßig angeboten und jedenfalls durch Spendengelder finanziert werde. Unabhängig davon, ob der im Einzelfall Vertretene noch ein gesondertes Entgelt für die Vertretung zu bezahlen habe oder nicht, stehe fest, dass für die Aufrechterhaltung dieser Vereinstätigkeit Gelder entgegengenommen würden und dadurch ein wirtschaftlicher Vorteil, sei es für Mitglieder, die sich Rechtsanwaltskosten ersparten, oder für Organe des Vereins, die ohne berufsmäßige Parteienvertreter zu sein, für ihre Vertretungstätigkeit bezahlt würden, erzielt werde. Es lägen somit schon auf Grund dieser Sachverhaltsfeststellung die für eine Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194 i. d.F. BGBl. I Nr. 66/2010 erforderliche Regelmäßigkeit als auch eine Ertragsabsicht bzw. Absicht, einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, vor.

Aus diesen Gründen sei der Verein H als Parteienvertreter für den Antragsteller nicht zuzulassen gewesen. Nach der Auflösung des genannten Vereines sei offensichtlich der erstbeschwerdeführende Verein gegründet worden, in welchem DDr. G. G. nunmehr die gleiche Funktion wie vormals im Verein H ausübe.

Die statutarische Umschreibung der Tätigkeit des erstbeschwerdeführenden Vereines sei insoweit von den Statuten des davor genannten Vereines abweichend, als nicht mehr ausdrücklich die Vertretung vor Behörden und Ämtern als Vereinstätigkeit angeführt sei. Die weitergefasste Umschreibung der Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers, nämlich "Hilfestellung für jedermann in umfassender Art mit allen Mitteln, die die Rechtsordnung zur Verfügung stellt" sowie die in § 3 der Statuten angeführte "rechtliche Unterstützung" umfasse aber ebenso Vertretungstätigkeiten vor Behörden und Ämtern als ein von der Rechtsordnung zur Verfügung stehendes Mittel rechtlicher Unterstützung.

Die belangte Behörde könne daher im Hinblick auf die statutenmäßige Tätigkeitsumschreibung keinen entscheidenden Unterschied zwischen dem Verein H und dem erstbeschwerdeführenden Verein erkennen. Daher würden die rechtlichen Ausführungen zu dem erstgenannten Verein in gleicher Weise auf den nunmehr mit der Vertretung beauftragten erstbeschwerdeführenden Verein Anwendung finden.

Dass im Übrigen entgegen den Statuten beider Vereine, wonach erforderlichenfalls die "Befassung" bzw. "Einschaltung" berufsmäßiger Parteienvertreter vorgesehen sei, ohne Beiziehung ebensolcher Personen agiert werde, ergebe sich daraus, dass DDr. G. G. als Vertreter des Vereines H und nunmehr auch als Vertreter des erstbeschwerdeführenden Vereines in der gleichen Funktion weiter als Vertreter im Verwaltungsverfahren agiere, obwohl er nicht berufsmäßiger Parteienvertreter sei.

Dies lasse zwingend den Schluss zu, dass DDr. G. G. als nicht berufsmäßiger Parteienvertreter über seine Vereinstätigkeit, die nachweislich regelmäßig auch (versuchte) Vertretungstätigkeiten im Verwaltungsverfahren umfasse, sein Einkommen bestreite und der erstbeschwerdeführende Verein nur deshalb gegründet worden sei, um ihm diesen Erwerbszweck weiter zu ermöglichen.

Aus den dargelegten Gründen sei gemäß § 10 Abs. 3 AVG weder der erstbeschwerdeführende Verein noch dessen Vizepräsident (DDr. G. G.) als Vertreter für Behördenbeziehungen als Bevollmächtigter im Verfahren gemäß §§ 37 und 39 MRG vor der belangten Behörde zuzulassen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 37 Abs. 1 MRG entscheidet über Anträge in den im Folgenden genannten Angelegenheiten das für Zivilrechtssachen zuständige Bezirksgericht, in dessen Sprengel das Miethaus gelegen ist:

"2. Durchführung von Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten (§§ 3, 4 und 6)".

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung gelten für das Verfahren über die in Abs. 1 genannten Angelegenheiten die allgemeinen Bestimmungen über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (AußStrG) mit den im Folgenden angeführten Besonderheiten. Gemäß Z. 9 erster Satz können die Parteien in erster und zweiter Instanz selbst vor Gericht handeln und sich durch jede eigenberechtige Person vertreten lassen.

Gemäß § 39 Abs. 1 MRG kann, wenn eine Gemeinde über einen in Mietangelegenheiten fachlich geschulten Beamten oder Angestellten verfügt und die Anzahl der dort nach § 37 Abs. 1 MRG anfallenden Verfahren die Betrauung der Gemeinde zum Zwecke der Entlastung des Gerichtes rechtfertigt, ein Verfahren nach § 37 Abs. 1 MRG bei Gericht hinsichtlich der in der Gemeinde gelegenen Mietgegenstände nur eingeleitet werden, wenn die Sache vorher bei der Gemeinde anhängig gemacht worden ist.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung stellt der Bundesminister für Justiz gemeinsam mit dem Bundesminister für Inneres durch Kundmachung fest, auf welche Gemeinden die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen zutreffen.

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung hat die Gemeinde nach Vornahme der erforderlichen Ermittlungen, wenn der Versuch einer gütlichen Beilegung des Streites erfolglos geblieben ist, über den Antrag nach § 37 Abs. 1 zu entscheiden. Auf das Verfahren sind näher angeführte Bestimmungen des AußerstreitG und § 37 Abs. 2, Abs. 2a, Abs. 3 Z 1 bis 12, 18 und Abs. 4 MRG entsprechend anzuwenden, im Übrigen gilt für das Verfahren des AVG.

Gemäß Abs. 4 dieser Bestimmung kann die Entscheidung der Gemeinde durch kein Rechtsmittel angefochten werden. Sie bildet, wenn die Frist zur Anrufung des Gerichtes nach § 40 Abs. 1 MRG abgelaufen ist, einen Exekutionstitel im Sinn des § 1 EO.

Gemäß § 40 Abs. 1 MRG kann die Partei, die sich mit der Entscheidung der Gemeinde über den Antrag nach § 37 Abs. 1 MRG nicht zufrieden gibt, die Sache innerhalb von vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung bei Gericht anhängig machen. Durch die Anrufung des Gerichtes tritt die Entscheidung der Gemeinde außer Kraft. Sie tritt jedoch wieder in Kraft, wenn der Antrag auf Entscheidung des Gerichtes zurückgezogen wird.

Gemäß § 50 MRG sind die Gemeinden, auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 MRG zutreffen, durch die Kundmachung der Bundesminister für Justiz und für Inneres, BGBl. Nr. 299/1979, bestimmt (danach u. a. Wien).

Gemäß § 10 Abs. 1 AVG (i.d.F. BGBl. I Nr. 135/2009) können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen, Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung sind als Bevollmächtigte solche Personen nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben.

Gemäß Abs. 4 dieser Bestimmung kann die Behörde von einer ausdrücklichen Vollmacht absehen, wenn es sich um die Vertretung durch amtsbekannte Familienmitglieder, Haushaltsangehörige, Angestellte oder durch amtsbekannte Funktionäre von beruflichen oder anderen Organisationen handelt und Zweifel über Bestand und Umfang der Vertretungsbefugnis nicht obwalten.

Gemäß Art. III Abs. 1 Z 1 EGVG (BGBl. I Nr. 87/2008) begeht eine Verwaltungsübertretung wer

"1. in Angelegenheiten, in denen er nicht zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugt ist, gewerbsmäßig für den Gebrauch vor inländischen oder ausländischen Gerichten oder Verwaltungsbehörden schriftliche Anbringen oder Urkunden verfasst, einschlägige Auskünfte erteilt, vor inländischen Gerichten oder Verwaltungsbehörden Parteien vertritt oder sich zu einer dieser Tätigkeiten in schriftlichen oder mündlichen Kundgebungen anbietet (Winkelschreiberei)".

§ 1 Abs. 2 bis 6 GewO 1994, BGBl. Nr. 194, sieht in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Stammfassung betreffend die gewerbsmäßige Ausübung einer Tätigkeit Folgendes vor:

"(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen."

Die Statuten des erstbeschwerdeführenden Vereines sehen in den §§ 2 und 3 Folgendes vor:

"§ 2

Der Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist, bezweckt die unentgeltliche Hilfestellung für jedermann auf verschiedenste, aber umfassende Art, mit allen Mitteln, die die Rechtsordnung zur Verfügung stellt; sowie die Unterstützung derartiger Bemühungen durch Gleichgesinnte.

§ 3

Als ideelle Mittel zum Erreichen des Vereinszieles dienen:

• Kommunikation über das Vereinsziel durch Information, Diskussion und Erarbeitung von gemeinsamen Vorgangsweisen;
• Dokumentation der Tätigkeit des Vereins;
• tatkräftige und fach-, wie sachkundige, sowie rechtliche Unterstützung - ggf. unter Einschaltung von berufsmäßigen Parteienvertretern - von Gleichgesinnten. Die erforderlichen materiellen Mittel werden aufgebracht durch Beitrittsgelder bzw. Mitgliedsbeiträge; Unternehmensbeteiligungen, Spenden, Vermächtnisse und sonstige Zuwendungen."

  Gemäß § 7 dieser Statuten sind alle Mitglieder berechtigt, an den Veranstaltungen des Vereins teilzunehmen, sowie dessen Leistungsangebot in Anspruch zu nehmen.

  Die Beschwerdeführer haben - entgegen der Ansicht der belangten Behörde in der Gegenschrift - in der Beschwerde auch die Verletzung materieller Rechte, nämlich auf Ausübung der Vereinsrechte und auf freie Wahl des bevollmächtigten Vertreters, geltend gemacht. Implizit ist der Beschwerde auch ein Recht auf Zulassung des Erstbeschwerdeführers zur Vertretung gemäß § 10 Abs. 1 AVG bzw. auf Nichtzulassung nur dann, wenn die in § 10 Abs. 3 AVG bestimmten Voraussetzungen vorliegen, zu entnehmen.

  Eine Grundvoraussetzung für die Berechtigung zur Erhebung einer Beschwerde ist gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG die Möglichkeit, durch den angefochtenen Bescheid in Rechten verletzt zu sein. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes kann für beide Beschwerdeführer die Möglichkeit der Verletzung durch den angefochtenen Bescheid in den von ihnen geltend gemachten Rechten nicht ausgeschlossen werden. Die Entscheidung der Nichtzulassung der Vertretungstätigkeit betrifft den Erstbeschwerdeführer im Rahmen seines statutenmäßigen Aufgabenbereiches unmittelbar und direkt. Aber auch der Zweitbeschwerdeführer, der den Erstbeschwerdeführer in dem ihn betreffenden Verfahren zum Vertreter bestellt hat, wird durch dessen Nichtzulassung in seiner Rechtssphäre tangiert, auch wenn er das Verfahren jederzeit ohne Vertretung oder mit einem anderen Vertreter weiterführen hätte können. Sie sind daher beschwerdelegitimiert.

  Weiters ist festzustellen, dass die verfahrensgegenständliche Nichtzulassung des Erstbeschwerdeführers als Vertreter ein im Auftrag des Zweitbeschwerdeführers eingeleitetes mietrechtliches Verfahren gemäß § 37 Abs. 1 Z. 2 MRG betrifft. In diesen Angelegenheiten ist in Wien zunächst die belangte Behörde gemäß § 39 Abs. 1 und Abs. 2 MRG in Verbindung mit § 50 MRG und der Kundmachung des Bundesministers für Justiz (BGBl. Nr. 299/1979) zuständig. In diesen Angelegenheiten besteht, was den Rechtsmittelzug betrifft, gemäß § 40 Abs. 1 MRG, wenn es um "die Sache" geht, eine sogenannte sukzessive Zuständigkeit der Gerichte. Die Partei kann die Sache innerhalb von vier Wochen ab Zustellung der Entscheidung der Gemeinde bei Gericht anhängig machen. Durch die Anrufung des Gerichtes tritt die Entscheidung der Gemeinde außer Kraft. Diese sukzessive Zuständigkeit des Gerichtes gilt aber nicht, wenn es sich um selbständige verfahrensrechtliche Entscheidungen der Gemeinde (hier der belangten Behörde) in einer solchen Angelegenheit handelt (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2007, Zl. 2006/06/0149). Unter verfahrensrechtlichen Entscheidungen in diesem Sinne sind Bescheide zu verstehen, die ihre Grundlage in verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AVG haben. Ein solcher verfahrensrechtlicher Bescheid stellt in diesem Bereich nach der hg. Judikatur (vgl. das angeführte Erkenntnis vom 18. Dezember 2007) einen letztinstanzlichen Bescheid dar. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine solche verfahrensrechtliche Entscheidung, deren Anfechtung beim Verwaltungsgerichtshof zulässig ist.

  Die Beschwerdeführer machen geltend, die belangte Behörde versuche auf Seite 4 des angefochtenen Bescheides zu begründen, dass der Erstbeschwerdeführer im Sinne des § 10 Abs. 3 AVG "zu Erwerbszwecken" gegründet worden sei und dies nicht hätte gestattet werden dürfen. Es fehle dazu jedes Ermittlungsergebnis und sei dazu auch kein Vorhalt erfolgt. Es liege auch kein Ermittlungsergebnis dafür vor, dass dem Erstbeschwerdeführer eine allfällige Ersparnis für vertretene Mitglieder zuzurechnen sei.

  Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

  Aus § 37 Abs. 3 Z. 9 MRG, der gemäß § 39 Abs. 3 MRG im Verfahren vor den Gemeindebehörden anzuwenden ist, ergibt sich im Hinblick auf die Zulässigkeit der Vertretung der Parteien im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren, dass sie sich durch eigenberechtigte Personen vertreten lassen können. § 39 Abs. 3 MRG sieht in Bezug auf die in erster Instanz von den Gemeindebehörden geführten Verfahren betreffend die Angelegenheiten gemäß § 37 Abs. 1 MRG vor, dass abgesehen von den angeführten Bestimmungen des AußStrG und des MRG (u.a. § 37 Abs. 3 Z. 9 MRG), die "entsprechend" heranzuziehen sind, im Übrigen das AVG anzuwenden ist. Bei einer systematischen Interpretation des § 37 Abs. 3 Z. 9 erster Satz MRG und § 39 Abs. 3 MRG und angesichts des Umstandes, dass es sich im vorliegenden Fall gemäß § 39 Abs. 1 MRG um das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde handelt, ist davon auszugehen, dass die in § 10 Abs. 1 AVG vorgesehene, weitergehende Vertretungsregelung auch für juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften vor den Gemeindebehörden zur Anwendung kommt und dies durch die verwiesene Regelung des § 37 Abs. 3 Z. 9 erster Satz MRG nicht ausgeschlossen werden sollte. Für diese Auslegung spricht auch, dass § 37 Abs. 3 MRG abweichende Regelungen zu den sonst vor den Gerichten in diesen mietrechtlichen Angelegenheiten anzuwendenden allgemeinen Bestimmungen des AußStrG trifft. Für die gemäß § 39 Abs. 1 MRG zuständigen Gemeindebehörden kommen aber diese allgemeinen Bestimmungen des AußStrG nicht grundsätzlich - wie im gerichtlichen Verfahren - zur Anwendung (§ 39 Abs. 3 MRG erklärt nur einige Bestimmungen des AußStrG für anwendbar), sondern es ist für die Gemeindebehörden - wie in § 39 Abs. 3 MRG angeordnet - das AVG die grundsätzlich maßgebliche Verfahrensnorm. Auch dieser Umstand spricht gegen eine Auslegung des § 37 Abs. 3 Z. 9 erster Satz MRG für das Verfahren vor den Gemeindebehörden gemäß § 39 Abs. 1 MRG dahin, dass er ausschließlich und abschließend die Vertretungsbefugnisse vor den Gemeindebehörden regeln sollte.

  Gemäß § 10 Abs. 1 erster Satz AVG kann als Vertreter auch jemand, der kein befugter Parteienvertreter ist, vor Verwaltungsbehörden einschreiten, und dies auch zu wiederholtem Male, solange die Vertretung anderer nach § 10 Abs. 3 AVG nicht zu Erwerbszwecken erfolgt, wobei mangels einer eigenen Begriffsbestimmung im § 10 Abs. 3 AVG bzw. im Art. III Abs. 1 Z. 1 EGVG (betreffend den Verwaltungsstraftatbestand der Winkelschreiberei) bei der inhaltlichen Bestimmung des Begriffes "zu Erwerbszwecken" die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 bis 5 GewO 1994 heranzuziehen sind (vgl. dazu iZm der gleichlautenden Vorgängerbestimmung über die Winkelschreiberei in Art. IX Abs. 1 EGVG und § 1 GewO 1973 das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1990, Zl. 88/06/0125).

  Gemäß § 1 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 liegt eine gewerbsmäßige Tätigkeit vor, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu beziehen. § 1 Abs. 5 GewO 1994 ordnet für die Tätigkeit von Vereinen als Sonderregelung an, dass die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vorliegt, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

  Die belangte Behörde hat - wie eingangs dargelegt - ihre Ansicht, es liege eine Absicht des Erstbeschwerdeführers vor, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 zu erzielen, damit begründet, dass die Vertretungstätigkeit als eine der Haupttätigkeiten des Vereines nach den Statuten für einen uneingeschränkten Personenkreis regelmäßig angeboten und jedenfalls durch Spendengelder finanziert werde. Es würden also für die Aufrechterhaltung dieser Vereinstätigkeit Gelder entgegengenommen werden und dadurch ein wirtschaftlicher Vorteil, sei es für Mitglieder, die sich Rechtsanwaltskosten ersparten, oder für Organe des Vereins, die ohne berufsmäßige Parteienvertreter zu sein, für ihre Vertretungstätigkeit bezahlt werden, erzielt würden. Sie hat sich bei dieser Argumentation offensichtlich auf die Regelung in § 1 Abs. 5 GewO 1994 bezogen.

  Es kommt bei dem Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1994 nicht auf einen tatsächlich erzielten Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil an. Diese Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Eine solche Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte "in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung". Unter Ertrag bzw. wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z. B. die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu verstehen (vgl. zu allem Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, S. 13 f, Rz. 13, 14). Entgeltlichkeit allein ist noch nicht zwingend mit der Absicht verbunden, dass mit der Betätigung ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 1983, Zl. 83/04/0189, mwN und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gew03, S. 15, Rz 15 zu § 1). Im Besonderen wird das nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Februar 1990, Zl. 89/04/0186) dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Andererseits ist Unentgeltlichkeit von Leistungen oder Waren im Rahmen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit allein nicht geeignet, das Element der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vorneherein auszuschließen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 1991, Zl. 90/04/0153).

  Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof im Besonderen zur allfälligen gewerbsmäßigen Tätigkeit eines Vereines zu ideellen Zwecken ausgesprochen (vgl. das bereits angeführte hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 1983), dass es nicht darauf ankommt, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistung der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, welches von der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen", zu unterscheiden ist. Werden für die Tätigkeit eines Vereins von dessen Mitgliedern Geldleistungen (z.B. Eintrittsgeld, Mitgliedsbeitrag) verlangt, die nur zur Deckung der mit der Vereinstätigkeit verbundenen Auslagen ausreichen, liegt eine Ertragsabsicht im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 1976, Zl. 2049/75; siehe dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, S. 20, Rz 17 zu § 1).

  Der Erstbeschwerdeführer leistet die in Frage stehende Hilfestellung unbestritten unentgeltlich. Die vom Verein verfolgte, auch rechtliche Hilfestellung wird den Mitgliedern, die einen Mitgliedsbeitrag zu leisten haben, zur Verfügung gestellt. Die Höhe der Mitgliedsbeiträge ist von der belangten Behörde nicht ermittelt worden. Die belangte Behörde hat sich nicht damit auseinandergesetzt, ob die Einnahmen des Erstbeschwerdeführers durch die Leistung der Mitgliedsbeiträge lediglich der Deckung der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen dienen oder darüber hinausgehen. Die Ertragsabsicht eines Vereines kann auch nicht an Hand von aus Statuten eines Vereines sich ergebenden Berechtigungen abgeleitet werden, es kommt vielmehr auf die tatsächliche Ertragsabsicht an. Weiters liegt bei einem Verein, der seine Tätigkeit ausschließlich auf Grund von Subventionen aufrechterhalten kann, jedenfalls keine Absicht vor, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (siehe Ausschußbericht zur GewR-Novelle 1988: 690 BlgNR

  17. GP, abgedruckt in Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3,

  S 42, Rz. 40).

  Es erweist sich auch nicht als schlüssig und nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde bei der von dem Erstbeschwerdeführer zur Verfügung gestellten Vertretungstätigkeit für ihre Mitglieder von einem daraus sich ergebenden wirtschaftlichen Vorteil für die Mitglieder insofern ausgeht, dass sich die Mitglieder dadurch Rechtsanwaltskosten ersparen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht begründet worden, warum die Mitglieder andernfalls Rechtsanwälte zur Vertretung in einem Verwaltungsverfahren heranziehen würden.

  § 1 Abs. 5 GewO 1994 setzt im Übrigen voraus, dass ein Ertrag oder wirtschaftlicher Vorteil zwar bei der Personenvereinigung anfallen, aber nach deren Gebarung, sei es offen oder verdeckt, den Mitgliedern der Vereinigung zufließen soll (siehe dazu das bereits angeführte hg. Erkenntnis vom 17. November 1976 und Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, S. 40, Rz 38). Auch das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht ersichtlich. Der von der belangten Behörde auch relevierte Umstand, es trete für Organe des Vereines ein wirtschaftlicher Vorteil ein, wenn sie für geleistete Vertretungstätigkeit bezahlt werden, betrifft das jedenfalls keinen wirtschaftlichen Vorteil, der dem Erstbeschwerdeführer zugerechnet werden könnte.

  Es liegen somit keine entsprechenden Feststellungen und Ermittlungsergebnisse vor, die den von der belangten Behörde gezogenen Schluss zuließen, der Erstbeschwerdeführer würde im Sinne des § 10 Abs. 3 AVG unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben. Weiters erweist sich die dafür ins Treffen geführte Begründung als nicht nachvollziehbar und schlüssig.

  Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

  Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

  Wien, am 31. Mai 2012