VwGH 2012/08/0053

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.652,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer bezog vom 13. November 2008 bis zum 1. April 2009 Arbeitslosengeld und vom 2. April 2009 bis zum 31. März 2011 Notstandshilfe.

Mit Bescheiden vom 31. Mai 2011 widerrief die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice - jeweils in näher genannten Zeiträumen - gemäß § 24 Abs. 2 AlVG den Bezug des Arbeitslosengeldes sowie gemäß § 38 iVm § 24 Abs. 2 AlVG den Bezug der Notstandshilfe und verpflichtete den Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG jeweils zum Rückersatz des unberechtigt Empfangenen in der Höhe von EUR 2.524,50 (Arbeitslosengeld) bzw. EUR 18.321,61 (Notstandshilfe). Begründend führte sie in beiden Bescheiden aus, der Beschwerdeführer habe dem Arbeitsmarktservice verschwiegen, dass er seit 1. Dezember 1999 eine hauptberufliche Beschäftigung im elterlichen Betrieb ausübe, welche zu einer Pflichtversicherung durch die Sozialversicherungsanstalt der Bauern geführt habe; bei einer hauptberuflichen Beschäftigung könne keine geringfügige Tätigkeit angenommen werden.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung und brachte vor, dass er im fraglichen Zeitraum nie im landwirtschaftlichen Betrieb seiner Mutter hauptberuflich beschäftigt gewesen sei. Er sei in Wien wohnhaft und berufstätig. Am Wochenende halte er sich am Wohnort seiner Eltern im Burgenland auf; diese Zeit reiche bei weitem nicht aus, um einer hauptberuflichen Beschäftigung in der Landwirtschaft nachzugehen. Seine Eltern und seine Schwester könnten dies bestätigen. Ihm fehlten auch die Kenntnisse, um in einem landwirtschaftlichen Betrieb hauptberuflich tätig zu sein.

Am 21. Juli 2011 gab der Beschwerdeführer bei seiner niederschriftlichen Einvernahme durch die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice an, dass seine Eltern ihn 1999 bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern angemeldet hätten. Damals sei er nicht arbeitslos gewesen, er habe keine Chance auf eine Lehrstelle gehabt. Er habe nie bei seinen Eltern im Betrieb gearbeitet, sondern sei immer nur zu Besuch gewesen und habe auch nie ein Entgelt erzielt. Er könne überhaupt nicht sagen, mit welchen Beträgen er angemeldet gewesen sei, da mische er sich nicht ein. Seine Eltern hätten es "halt gut gemeint". Am 31. März 2011 (Tag der Geltendmachung) habe er den letzten Antrag gestellt, als er ihn zurückgegeben habe, sei bemerkt worden, dass die Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern existiere; sie sei dann ehestmöglich (per 31. März 2011) beendet worden.

Am 26. Juli 2011 fand eine Zeugeneinvernahme der Mutter des Beschwerdeführers statt, diese verweigerte jedoch die Aussage.

Mit den angefochtenen Bescheiden bestätigte die belangte Behörde schließlich die erstinstanzlichen Bescheide mit der Maßgabe, dass Arbeitslosengeld in der Höhe von EUR 3.605,-- und Notstandshilfe in der Höhe von EUR 16.143,21 rückgefordert würden.

Begründend führte die belangte Behörde in beiden Bescheiden gleichlautend aus, der Beschwerdeführer sei nach Auskunft der Sozialversicherungsanstalt der Bauern vom 25. Mai 2011 in der Zeit von 1. Dezember 1999 bis einschließlich 31. März 2011 als beschäftigter Angehöriger nach dem BSVG pflichtversichert gewesen und habe sowohl Kranken- als auch Pensionsversicherungsbeiträge entrichtet. Als Bemessungsgrundlagen seien für das Jahr 2008 EUR 5.030,04, für das Jahr 2009 EUR 5.155,80, für das Jahr 2010 EUR 5.279,64 und für 1. Jänner 2011 bis 31. März 2011 EUR 1.347,63 gespeichert. Die Bemessungsgrundlagen seien unverändert gültig und würden laut Auskunft der Sozialversicherungsanstalt der Bauern vom 30. August 2011 auch nicht mehr geändert.

Der Beschwerdeführer habe in den Leistungsanträgen vom 13. November 2008 (auf Arbeitslosengeld) sowie vom 1. April 2009 (auf Notstandshilfe), vom 1. April 2010 (auf Notstandshilfe als Pensionsvorschuss) und vom 31. März 2011 (auf Notstandshilfe) die Frage 5 "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" durchwegs mit "Nein" beantwortet. Das Arbeitsmarktservice habe von seiner Tätigkeit im Betrieb seiner Eltern auf Grund einer Anfrage an den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger erfahren, die amtswegig anlässlich des Antrages vom 31. März 2011 durchgeführt worden sei.

Seitens des Arbeitsmarktservice seien im Zeitraum 13. November 2008 bis 31. März 2011 insgesamt EUR 20.788,21 an Arbeitslosengeld und Notstandshilfe ausgezahlt worden.

In der Zeit von 23. August 2010 bis 1. Oktober 2010 habe der Beschwerdeführer an der Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt "Jobsuche intensiv mit EDV" teilgenommen.

Die Geringfügigkeitsgrenze habe im Jahr 2008 EUR 349,01 brutto monatlich, im Jahr 2009 EUR 357,74 brutto monatlich, im Jahr 2010 EUR 366,33 brutto monatlich und im Jahr 2011 EUR 374,02 brutto monatlich betragen.

Es habe nicht festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer im Betrieb seiner Eltern nur geringfügig oder gar nicht tätig gewesen sei. Die Anmeldung bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern sei im erwähnten Umfang aufrecht, welche eine Pensionsversicherung bedinge und betraglich über der jeweils gültigen Geringfügigkeitsgrenze liege. Es seien keinerlei Korrekturen durchgeführt worden, sodass von deren Richtigkeit, das heißt von einer Erwerbstätigkeit im oben angegebenen Ausmaß ausgegangen werden müsse. Überdies sei als Grund der Abmeldung vom 28. April 2011 seitens der Betriebsführerin (der Mutter des Beschwerdeführers) dezidiert "Ende der Beschäftigung im elterlichen Betrieb" angegeben worden. Zusammenfassend liege daher eine Beschäftigung in einem Ausmaß über der Geringfügigkeitsgrenze vor beziehungsweise hätten keine Nachweise oder Indizien zum Beweis des Gegenteils erbracht werden können.

Nach Wiedergabe des § 12 Abs. 3 lit. d und Abs. 6 lit. d AlVG führte die belangte Behörde aus, dass das Einkommen des Beschwerdeführers - berechnet durch Division der jährlichen Beitragsgrundlagen durch die Versicherungsmonate - klar die jeweils gültigen monatlichen Geringfügigkeitsgrenzen übersteige, weshalb der Beschwerdeführer nicht als arbeitslos im Sinne des Gesetzes anzusehen gewesen sei.

Er habe den Bezug durch die Verschweigung maßgebender Tatsachen, nämlich der Tätigkeit im elterlichen Betrieb, herbeigeführt und sei daher zum Rückersatz des unberechtigt Empfangenen verpflichtet.

Sein Einwand, er wäre nicht (hauptberuflich) beschäftigt gewesen und hätte nie ein Entgelt erhalten, werde durch die vorliegenden Unterlagen und "sonstigen Indizien" nicht bestätigt; im Gegenteil sei er von der Betriebsführerin mit einer Bemessungsgrundlage in einem Ausmaß über der Geringfügigkeitsgrenze zur Sozialversicherung angemeldet worden, und auf Grund dieser Bemessungsgrundlage seien auch jahrelang Beiträge bezahlt worden, wodurch der Beschwerdeführer "dementsprechende Rechte" erworben habe. Seine Mitarbeit im Familienbetrieb sei daher nicht nur geringfügig gewesen, sondern habe dieses Ausmaß klar überstiegen, sodass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht arbeitslos im Sinn des Gesetzes gewesen sei.

Die belangte Behörde habe daher die Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle zu bestätigen und auf Grund der ursprünglich aus EDV-technischen Gründen falsch zugeordneten Einbehalte vom 25. Mai 2011 den Rückforderungsbetrag zu korrigieren gehabt.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und Gegenschriften erstattet, in denen sie jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

1. Der für die Beurteilung der Arbeitslosigkeit - als eine der Voraussetzungen sowohl für den Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 7 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 AlVG) als auch für den Anspruch auf Notstandshilfe (§ 33 Abs. 2 iVm § 7 Abs. 2 AlVG) - maßgebliche § 12 Abs. 1 AlVG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 lautete:

"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat."

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 107/2004 wurde § 12 Abs. 1 AlVG abgeändert und lautet seither:

"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt."

Gemäß § 79 Abs. 94 AlVG ist § 12 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 mit 1. Jänner 2009 in Kraft getreten und gilt für nach dem Ablauf des 31. Dezember 2008 geltend gemachte Ansprüche. Auf vor dem 1. Jänner 2009 geltend gemachte Ansprüche sind diese Bestimmungen in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

Demnach war auf den vom Beschwerdeführer am 13. November 2008 geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosengeld § 12 Abs. 1 AlVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 anzuwenden. Auf den vom Beschwerdeführer erst im Jahr 2009 geltend gemachten Anspruch auf Notstandshilfe war hingegen § 12 Abs. 1 AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 anzuwenden.

Gemäß § 12 Abs. 3 AlVG gilt u.a. nicht als arbeitslos, wer in einem Dienstverhältnis steht (lit. a) oder wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder tätig ist (lit. d). Gemäß § 12 Abs. 6 AlVG gilt jedoch u. a. als arbeitslos, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt (lit. a) oder wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde (lit. d). Durch die Novelle BGBl. I Nr. 135/2009 wurden die Tatbestände des § 12 Abs. 3 lit. d und Abs. 6 lit. d jeweils auf eingetragene Partnerinnen und Partner sowie Lebensgefährtinnen und Lebensgefährten ausgedehnt.

Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, dieses einzustellen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist gemäß § 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat.

Diese Bestimmungen sind gemäß § 38 AlVG sinngemäß auf die Notstandshilfe anzuwenden.

2. Die Beschwerden machen geltend, dass die belangte Behörde von einem fiktiven Einkommen des Beschwerdeführers ausgehe, wobei einfach der monatliche Betrag angesetzt werde, der eine Versicherungspflicht in der Unfall-, Kranken- und Pensionsversicherung nach dem BSVG begründe. Richtigerweise hätte die belangte Behörde aber das tatsächliche Einkommen des Beschwerdeführers, das auf Grund der Tätigkeit erzielt hätte werden können, erheben müssen. Dann hätte sich ergeben, dass sich die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Landwirtschaft auf maximal eine halbe bis eine Stunde pro Woche - im Durchschnitt gesehen - beschränkt habe.

3. Die belangte Behörde hat das Vorliegen von Arbeitslosigkeit mit der Begründung verneint, dass der Beschwerdeführer im Sinn des § 12 Abs. 3 lit. d AlVG im Betrieb seiner Mutter tätig gewesen sei. Arbeitslosigkeit liegt aber gemäß § 12 Abs. 6 lit. d AlVG trotz einer kein Dienstverhältnis begründenden Tätigkeit im Betrieb eines Angehörigen vor, wenn das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde.

Es wäre also festzustellen gewesen, in welchem Ausmaß der Beschwerdeführer im Betrieb seiner Mutter tätig war und welches Entgelt einem Dienstnehmer dafür zugestanden wäre. Die belangte Behörde hat sich stattdessen - ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, tatsächlich höchstens stundenweise am Wochenende mitgearbeitet zu haben - auf die von der Sozialversicherungsanstalt der Bauern genannten Beitragsgrundlagen gestützt. Diese waren aber schon deswegen nicht zur Beurteilung der Geringfügigkeit der Tätigkeit nach § 12 Abs. 6 lit. d AlVG geeignet, weil der Beschwerdeführer nach der Aktenlage (den angefochtenen Bescheiden lässt sich dies nur implizit entnehmen) auf Grund des § 2 Abs. 1 Z 2 BSVG pflichtversichert war und die Beitragsgrundlage für diese Pflichtversicherten gemäß § 23 Abs. 6 Z 1 BSVG grundsätzlich ein Drittel der für den Betrieb, in dem die Tätigkeit erfolgt, ermittelten Beitragsgrundlage (mindestens aber die Mindestbeitragsgrundlage nach § 23 Abs. 10 lit. b BSVG) beträgt; mit dem Ausmaß der Beschäftigung oder der Höhe des (fiktiv) gebührenden Entgelts hat die so ermittelte Beitragsgrundlage nichts zu tun.

Insoweit hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt.

4. Nach § 12 Abs. 1 AlVG in der - auf den am 1. April 2009 geltend gemachten Notstandshilfeanspruch des Beschwerdeführers schon anzuwendenden - Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 schließt zwar auch eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung Arbeitslosigkeit aus, selbst wenn nur eine im Sinn des § 12 Abs. 6 AlVG "geringfügige Erwerbstätigkeit" ausgeübt wurde (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 7. September 2011, Zl. 2009/08/0195, und vom 2. Mai 2012, Zl. 2009/08/0155). Dies gilt auf Grund des ohne Differenzierung nur auf die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung abstellenden Wortlauts des § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG auch für eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem BSVG.

Das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes, das - in Ermangelung eines rechtskräftigen Bescheides der zuständigen Behörde - eine vorfragenweise Beurteilung der Pflichtversicherung nach dem BSVG vorausgesetzt hätte, hat die belangte Behörde aber nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer hat zwar das Bestehen der Versicherung im maßgeblichen Zeitraum nicht in Abrede gestellt; angesichts seiner Behauptung, im Betrieb der Mutter in Wahrheit nicht bzw. nur jeweils ein bis zwei Stunden am Wochenende tätig gewesen zu sein, wäre aber die gesetzliche Voraussetzung für den Eintritt der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 2 BSVG - eine hauptberufliche Tätigkeit im Betrieb der dort genannten Angehörigen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 7. September 2005, Zl. 2001/08/0123, VwSlg. 16.696 A, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2011/08/0064) - in Frage zu stellen gewesen.

5. Ist demnach der Widerruf der Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe zu Unrecht erfolgt, kann auch der Ausspruch der Rückforderung des unberechtigt Empfangenen keinen Bestand haben.

6. Die angefochtenen Bescheide waren daher zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 14. März 2013