VwGH 2011/17/0114

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Die beschwerdeführende Partei führt seit 1. April 2009 erlaubte Kartenspiele ohne Bankhalter an einem näher angegebenen Standort im Bereich der Landeshauptstadt B unter der Bezeichnung "C.-Casino" im Rahmen eines freien Gewerbes durch. Zur Vorgeschichte betreffend die Kriegsopferabgabe für den Zeitraum Juli bis September 2009 ist auf das hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201, zu verweisen. Mit diesem wurde die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen die bescheidmäßige Festsetzung der Kriegsopferabgabe für den genannten Zeitraum als unbegründet abgewiesen.

1.2. Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt B vom 27. Oktober 2010 wurde für den Zeitraum April bis August 2010 die Kriegsopferabgabe - ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von insgesamt EUR 768.889,17 mit EUR 76.888,83 zuzüglich eines Säumniszuschlages von EUR 1.537,78, sohin mit insgesamt EUR 78.426,61 festgesetzt.

Die Abgabenbehörde erster Instanz ging dabei davon aus, dass das Abhalten von Kartenspielen eine gesellschaftliche Veranstaltung gemäß § 1 Abs. 1 des Kriegsopferabgabegesetzes sei und somit der gegenständlichen Steuer unterliege.

Mit Eingaben vom 16. August 2010, 16. September 2010 und 29. September 2010 habe die beschwerdeführende Partei für den Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 auf Grundlage der Bruttospieleinsätze die Kriegsopferabgabe in Höhe von insgesamt EUR 2,141.763,02 erklärt.

Nach § 3 des Kriegsopferabgabegesetzes bemesse sich die Abgabe nach dem Eintrittsgeld. Mit Schreiben vom 16. September 2010 habe die Abgabenbehörde erster Instanz der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt, dass die durchgeführte Selbstbemessung auf Grundlage der Spieleinsätze eine exzessive Steuerbelastung sei und dadurch das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf Erwerbsfreiheit verletzt werde, weil eine Besteuerung in dieser Höhe den Betrieb der beschwerdeführenden Partei in den sicheren Konkurs treibe. Weiters sei in diesem Schreiben auch festgehalten worden, dass in verfassungskonformer Auslegung des § 2 leg. cit. die an die Spieler ausbezahlten Gewinne in Abzug zu bringen und die dadurch verbleibenden Einspielergebnisse zur Abgabenbemessung heranzuziehen seien.

Mit Eingabe vom 29. September 2010 habe die beschwerdeführende Partei für den Zeitraum April bis August des Jahres 2010 die Rakeeinnahmen und die Turniereintrittsgelder offengelegt und einen Strukturkostenbeitrag ausgewiesen. Es sei "schlüssigerweise" davon auszugehen, dass die Offenlegung der Spieleinnahmen in derselben Art wie für die Betriebsstätte L erfolgt sei, bei der ausgehend von den Nettospieleinnahmen ein 70 %iger "Strukturkostenbeitrag" in Abzug gebracht und nur der verbleibende Rest der Besteuerung unterworfen worden sei. Diese Berechnungsweise für die Betriebsstätte L werde von der abgabepflichtigen beschwerdeführenden Partei im Schreiben vom 10. August 2009 erwähnt und festgehalten, dass die Bemessungsgrundlage für die Kriegsopferabgabe in L 30 v.H. des Nettoumsatzes betrage, dies sei auch durch die vorliegenden Tischabrechnungen belegt.

Die Bemessungsgrundlage setze sich aus den Rakeeinnahmen, den Turniereintrittsgeldern und dem von den Spieleinnahmen in Abzug gebrachten Strukturkostenbeitrag zusammen. Rakeeinnahmen und Strukturkostenbeitrag betrügen für die Betriebsstätte B EUR 801.261,--. Der mit EUR 560.883,-- offengelegte Strukturkostenbeitrag sei mit etwa 70 % dieses Betrages plausibel. Die beim Veranstalter verbleibenden Nettospieleinnahmen für den Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 betrügen somit laut den Angaben der Partei EUR 845.778,--; dieser Betrag würde Besteuerung zugrunde gelegt werden.

Die Bruttospieleinnahmen in Höhe von EUR 999.555,83 bezogen auf die Bruttospieleinsätze in Höhe von EUR 27,842.942,-- betrügen für den Abgabenzeitraum somit 3,6 v.H. Dieses Verhältnis sei plausibel, da Pokerbetriebe sich überwiegend über die Tischgebühren bei Cash-Games finanzierten und diese bei der C A AG 3 v.H. der Pottgröße betrüge und dies sei auch bei internationalen Spielcasinos branchenüblich.

Zum Vorwurf einer etwaigen Unionsrechtswidrigkeit der Abgabe werde bemerkt, dass erst die Glücksspielgesetznovelle 2010 Poker in all seinen Spielarten als Glücksspiel normiere und damit ins Bundesmonopol einbeziehe; "durch die bisherige europarechtswidrige Vergabe der Spielbankenkonzessionen" habe die beschwerdeführende Partei daher nicht in ihren Rechten verletzt werden können.

1.3. In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die beschwerdeführende Partei vor, sie biete in ihren Kartencasinos auf Grundlage ihrer Gewerbeberechtigung Kartenspiele ohne Bankhalter an. In den Kartencasinos spielten die Spieler gegeneinander; die beschwerdeführende Partei stelle (nur) die Spielutensilien zur Verfügung, verteile die Karten und beaufsichtige die Spiele entsprechend einem Schiedsrichter. Der beschwerdeführenden Partei wie auch jedem ihrer Dienstnehmer sei es ausdrücklich untersagt, am Spiel selbst teilzunehmen. Für die erbrachten Dienstleistungen werde das sogenannte Kartengeld verrechnet; diese Erträge unterlägen der Körperschaftsteuer. Die beschwerdeführende Partei sei in die Spielverträge der Spieler nicht eingebunden und wisse daher auch nicht, wie viel die Spieler tatsächlich an Einsatz leisteten bzw. wie viel sie gewönnen oder verlören. Die beschwerdeführende Partei sei daher auch nicht in der Lage, zwecks Berechnung der Kriegsopferabgabe anzugeben, welche Einsätze die Besucher jeweils geleistet hätten; nur aus Erfahrungswerten könnten diese Einsätze anhand des gezahlten Kartengeldes in ungefährem Ausmaß hochgerechnet werden.

Unter Zugrundelegung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, habe die beschwerdeführende Partei auf Grund dieser Hochrechnungen für ihren Standort in B die Kriegsopferabgabenerklärung für den Zeitraum April bis August 2010 übermittelt.

Mit Schreiben der Abgabenbehörde erster Instanz vom 16. September 2010 sei die beschwerdeführende Partei aufgefordert worden, von ihrer Bemessungsgrundlage in verfassungskonformer Auslegung die an die Spieler ausbezahlten Gewinne in Abzug zu bringen und die dadurch verbleibenden Einspielergebnisse für die Abgabenbemessung heranzuziehen. Da die beschwerdeführende Partei weder Gewahrsame an den Einsätzen der Spieler erlange noch Gewinne aus diesen Einsätzen auszahle, sei es für sie unmöglich, die Gewinnauszahlungen in Abzug zu bringen.

Die von der Abgabenbehörde erster Instanz vorgeschriebene Kriegsopferabgabe für den Zeitraum April bis August 2010 erweise sich jedoch als rechtswidrig. Die von der Behörde gewählte Berechnung der Bemessungsgrundlage finde im Gesetz selbst keine Deckung. Wenn die Behörde die Ansicht vertrete, dass die Spieleinsätze vermindert um die ausbezahlten Gewinne als Bemessungsgrundlage heranzuziehen seien, so werde darauf verwiesen, dass die beschwerdeführende Partei abgesehen vom Kartengeld keinerlei Einnahmen aus den Spielen lukriere; die Spieler tätigten ihre Einsätze und spielten, wobei der Gewinner den gesamten Einsatz erhalte. Die beschwerdeführende Partei partizipiere "in keinster Form" an diesen Gewinnen, weder werde etwas aus dem Einsatzpott für das Casino abgezweigt, noch nehme die beschwerdeführende Partei am Spiel selbst teil und erhalte dadurch eine Gewinnchance.

Weiters sei darauf zu verweisen, dass der Landesgesetzgeber die Spielbanken gleichheitswidrig bevorzuge; bei diesen werde nämlich die Abgabe nach dem Ausmaß der dem Besucher zur Verfügung gestellten Fläche bemessen. Dabei betrage die Abgabe EUR 6,90 je angefangenen 10 m2 und werde für jeden Tag, an welchem die Spielbank geöffnet sei, eingehoben. Zusätzlich sei noch zu bedenken, dass bei den Spielbanken diese selbst am Spiel teilnähmen und darüber hinaus auch noch Glücksspiele aller Art mit Bankhaltern unter Teilnahme der Spielbank durchgeführt würden. Aus den Bilanzen der C A AG ergebe sich, dass diese an Kriegsopferabgabe und an Vergnügungssteuer zusammen nur den Betrag von EUR 17.000,-- zu bezahlen habe. Trotz des eingeschränkten Spielbetriebes habe dagegen die beschwerdeführende Partei eine Kriegsopferabgabe zu bezahlen, die die Kriegsopferabgabe mitsamt der Vergnügungssteuer der Spielbanken um ein Vielfaches übersteige.

Wenn die Abgabenbehörde weiters die Ansicht vertrete, dass die beschwerdeführende Partei durch die bisherige europarechtswidrige Vergabe der Spielbankenkonzessionen nicht in ihren Rechten verletzt worden sei, so übersehe sie, dass gerade auf Grund der rechtswidrigen Vergabe der beschwerdeführenden Partei gar nicht die Möglichkeit offen gestanden sei, eine Spielbankenkonzession und damit eine Gleichstellung mit den Spielbanken bei der Kriegsopferabgabe zu erwirken.

Zwar sei bei der Kriegsopferabgabe der Besucher (Spieler) abgabenpflichtig, doch werde die Pflicht zur Abgabe der Erklärung und Abfuhr der Abgabe dem Veranstalter auferlegt. Dieser sei - im Falle der beschwerdeführenden Partei - nicht am "Spielvertrag" beteiligt und habe daher für fremde Abgabenschulden, deren Höhe ihr nicht bekannt sei, einzustehen.

Ausgehend von der im erstinstanzlichen Bescheid dargelegten Berechnungsweise sei die festgesetzte Kriegsopferabgabe als weitere Umsatzsteuer anzusehen und verstoße daher gegen zwingendes Unionsrecht, insbesondere gegen die Sechste Mehrwertsteuerrichtlinie. Weiters erweise sich die Vorschreibung der Kriegsopferabgabe als verfassungswidrig. Nach § 14 Abs. 1 Z. 9 FAG 2008 sei diese Abgabe nämlich eine ausschließliche Landes- (Gemeinde‑)Abgabe, das heiße, die Landesgesetzgebung könne diese Abgabe dem Land vorbehalten, sie zwischen dem Land und den Gemeinden teilen oder den Gemeinden überlassen. Sie könne jedoch nicht den Ertrag oder Teile davon dem Bund zuteilen. Im Gesetz über die Einhebung einer Kriegsopferabgabe im Lande Vorarlberg erfolge aber gerade eine solche Zuweisung des Abgabenertrages an den Bund. Das Gesetz sehe nämlich eine betragsmäßige Beschränkung der zweckgewidmeten Beträge, die das Land dem Vorarlberger Landeskriegsopferfonds zu gewähren habe, vor. Der übersteigende Abgabenertrag sei für Zwecke der Behindertenhilfe zu verwenden. Das Behindertenwesen falle jedoch in Gesetzgebung und Vollziehung in die Bundeskompetenz, weshalb dadurch eine "gemeinschaftliche Landesabgabe, die durch das Land (Gemeinden) erhoben wird und aus der dem Land und dem Bund Ertragsanteile zufließen" geschaffen werde, welche in § 6 F-VG nicht vorgesehen sei. Infolge der taxativen Aufzählung sei es dem einfachen Gesetzgeber auch verwehrt, eine derartige nicht vorgesehene Abgabe zu schaffen.

Die Kriegsopferabgabe knüpfe weiters an das Vorliegen einer gesellschaftlichen Veranstaltung. Diesbezüglich sei bei der Auslegung im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auf das Vorarlberger Veranstaltungsgesetz zurückzugreifen und die dort getroffene Definition des Begriffes Veranstaltung heranzuziehen. Daraus ergebe sich, dass unter einer Veranstaltung nicht etwa eine auf Dauer gerichtete Einrichtung, wie der Gewerbebetrieb der beschwerdeführenden Partei, sondern vielmehr ein einmaliges Ereignis zu verstehen sei. Wesensmerkmal einer derartigen Veranstaltung sei die Kurzfristigkeit derselben. Selbst wenn eine solche Veranstaltung mehrfach jährlich stattfinde, fehle ihr dennoch der Charakter eines Gewerbebetriebes, der immer dann vorliege, wenn eine Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Das Vorarlberger Veranstaltungsgesetz nehme deshalb konsequent auch Veranstaltungen (unter anderem) des Gewerbes von seinem Anwendungsbereich aus.

Durch die hier vorgenommene Besteuerung werde die beschwerdeführende Partei auch in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt, weil die Kumulation der Kriegsopferabgabe mit der Körperschaftsteuer und der Ausgleichstaxe sowie der ebenfalls in Vorarlberg vorgeschriebenen Vergnügungssteuer zu einer unverhältnismäßig hohen Abgabenbelastung führe, die anderen Gewerbebetrieben nicht auferlegt werde. Die Regelung führe zu einer erheblich höheren Gesamtbesteuerung des Pokergewerbebetriebes und einem existenziellen Wettbewerbsnachteil zu allen anderen Steuersubjekten. Durch die steuerliche Belegung des Gewerbebetriebes mit einer exorbitant hohen Kriegsopferabgabe von 10 % der Eintrittsgelder sei die zusätzliche Belastung durch den Landesgesetzgeber als "Erdrosselungssteuer" anzusehen, da sie dazu führe, dass der Gewerbebetrieb auf Grund dieser Abgabenbelastung zugrunde gerichtet werde. Der Landesgesetzgeber habe mit der Belegung des Gewerbebetriebes mit einer gezielt prohibitiv wirkenden Steuer das verfassungsgesetzliche Berücksichtigungsgebot verletzt und in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes eingegriffen.

1.4. Mit ihrem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid änderte die belangte Behörde den erstinstanzlichen Bescheid dahin ab, dass - nach Monaten näher aufgeschlüsselt - die Kriegsopferabgabe für den Abgabenzeitraum April bis August 2010 ausgehend von einer Bemessungsgrundlage in der Höhe von EUR 27,842.942,-- mit insgesamt EUR 2,141.763,02 festgesetzt wurde. Dabei hielt sie fest, dass die monatliche Vorschreibung der Kriegsopferabgabe auf den Angaben (monatlichen Abgabenerklärungen) der beschwerdeführenden Partei basiere.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges sowie der nach Ansicht der belangten Behörde heranzuziehenden Rechtsvorschriften, nahm die belangte Behörde unter Zugrundelegung des als weitgehend unstrittig angesehenen Sachverhaltes zu den einzelnen in der Berufung der beschwerdeführenden Partei aufgeworfenen Fragen Stellung.

Zum Einwand der gesetzwidrigen Ermittlung der Bemessungsgrundlage führte die belangte Behörde aus, nach der näher erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis unter anderem auf das die beschwerdeführende Partei betreffende hg. Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005) sei geklärt, dass es sich bei den von der beschwerdeführenden Partei als Veranstalterin durchgeführten Kartenspielen mit Spieleinsatz um gesellschaftliche Veranstaltungen im Sinne des § 1 Kriegsopferabgabegesetz handle. Diese Veranstaltungen seien daher abgabepflichtig, wobei als Bemessungsgrundlage das Eintrittsgeld oder - wie durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gleichfalls geklärt sei - im gegenständlichen Fall die Einsätze der Spieler heranzuziehen seien. Insofern sei das Vorgehen der Abgabenbehörde erster Instanz nicht gesetzeskonform, als sie von der abgabepflichtigen beschwerdeführenden Partei verlangt habe, die Spieleinsätze vermindert um die ausbezahlten Gewinne als Bemessungsgrundlage heranzuziehen.

Soweit die beschwerdeführende Partei vorbringe, sie könne die Höhe der Bruttoeinspielerlöse nicht näher beziffern, weil sie keinerlei Handhabe hinsichtlich der Spieleinsätze habe und diese nicht kenne, sei auf die Homepage der beschwerdeführenden Partei zu verweisen. Dort sei klar ersichtlich, dass die Spieler ihre Spieleinsätze mit Spielmarken (Jetons, Chips, Plastikmarken) leisteten und diese bei der beschwerdeführenden Partei kauften. Daher kenne die beschwerdeführende Partei den Umsatz, der sich aus dem Verkauf der Plastikmarken (des Spielgeldes) ergebe.

Auf Grund der näher angeführten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zum Umsatzsteuergesetz 1994 sei bei verfassungskonformer Interpretation der Begriff des Eintrittsgeldes im Sinne des § 2 des Kriegsopferabgabegesetzes so auszulegen, dass als Bemessungsgrundlage für die Kriegsopferabgabe die Bruttospieleinsätze der Spieler heranzuziehen seien, wobei die Gewinnausschüttung die Bemessungsgrundlage nicht vermindere. Dem stehe auch - wie näher begründet wird - das Unionsrecht nicht entgegen.

Soweit die beschwerdeführende Partei in ihrer Berufung darauf verweise, dass Spielbanken ihrer Ansicht nach gleichheitswidrig bevorzugt würden, sei zunächst festzuhalten, dass es der belangten Behörde als Berufungsbehörde verwehrt sei, die Verfassungsmäßigkeit des Kriegsopferabgabegesetzes zu überprüfen. Die belangte Behörde sei an ordnungsgemäß kundgemachte Gesetze gebunden. Im Übrigen sei es für die Berufungsbehörde nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum dadurch überschritten habe, dass er bei Spielcasinos, die überwiegend andere Glücksspiele - nämlich Glücksspiele im Sinne des Glücksspielgesetzes - als die beschwerdeführende Partei anböten, als Bemessungsgrundlage für die Vorschreibung der Kriegsopferabgabe die Fläche heranziehe.

In dem von der beschwerdeführenden Partei bezogenen Urteil des EuGH vom 9. September 2010 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) habe sich dieser Gerichtshof ausschließlich mit der Frage beschäftigt, ob das System der Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich mit dem Unionsrecht vereinbar sei; dieses Urteil habe keine Auswirkungen auf die Bestimmungen des Kriegsopferabgabegesetzes, weil die vom EuGH festgestellte gemeinschaftswidrig geregelte Vergabe von Glücksspielkonzessionen im Glücksspielgesetz das gegenständliche Landesgesetz "in keiner Weise" berühre.

Wenn die beschwerdeführende Partei in ihrer Berufung auf eine unverhältnismäßige Besteuerung fremder Rechtsgeschäfte hinweise, sei dem zu entgegnen, dass es dem Veranstalter obliege, Vorsorge dafür zu treffen, dass die Abgabe auch wirtschaftlich den Abgabepflichtigen und nicht den Veranstalter treffe. Diesbezüglich sei der Veranstalter nach dem Kriegsopferabgabegesetz sogar verpflichtet, die Abgabe vom Abgabepflichtigen in Form eines Zuschlages zum Eintrittsgeld einzuheben; es liege an der beschwerdeführenden Partei als Veranstalter, die Höhe der Kriegsopferabgabe etwa beim Verkauf der Plastikmarken an die Spieler zu berücksichtigen und den Verkaufspreis für die Plastikmarken entsprechend der Höhe der Abgabenschuld anzuheben.

Wenn die beschwerdeführende Partei weiters vorbringe, die Kriegsopferabgabe sei eine unzulässige weitere Umsatzbesteuerung, sei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Kriegsopferabgabe keine Umsatzsteuer sei, weil sie nur an einen kleinen Ausschnitt aller von der Umsatzsteuer erfassten Leistungen anknüpfe, nicht auf jeder Produktions- oder Vertriebsstufe erhoben werde und sie nicht von der Differenz zwischen Vorumsatz und Umsatz abhängig sei. Selbst wenn die Abgabe proportional zum Überlassungspreis erhoben werde, reiche dieser Umstand nicht aus, um die Kriegsopferabgabe als Umsatzsteuer im Sinne des Art. 33 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie zu qualifizieren.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, die Kriegsopferabgabe verstoße gegen Verfassungsrecht, sei darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin die bescheidmäßige Festsetzung der Kriegsopferabgabe für den Zeitraum Juli bis September 2009 beim Verfassungsgerichtshof bekämpft habe. Mit Beschluss dieses Gerichtshofes vom 6. Oktober 2010, B 1032/10, sei die Behandlung der Beschwerde abgelehnt worden. Aus der Begründung dieses Beschlusses sei zu erkennen, dass eine Regelung wie die des Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetzes weder so umfassend in den Kompetenzbestand "Angelegenheiten des Gewerbes" hineinwirke, dass sie als Regelung der Materie selbst gewertet werden müsste, noch dass das Land mit dieser Abgabe eine Landesabgabe geschaffen hätte, deren Ertrag im Wege einer Zweckbindung dem Bund überlassen werde.

Zu dem gleichfalls verfassungsrechtlichen Vorwurf der beschwerdeführenden Partei, dass sie durch die Vorschreibung der Kriegsopferabgabe in ihren verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt werde, sei anzumerken, dass nach der (näher angeführten) Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Gesetzgeber die seinem Zugriff offen stehenden Steuerquellen bestmöglich erschließen und dabei auch andere als fiskalische Zwecke mitverfolgen könne. Die Zielsetzung, eine Zunahme von Glücksspieleinrichtungen die Pokerspiele anböten, zu verhindern und ihre Zahl eher zu verringern, weil dadurch nach dem politischen Willen des Gesetzgebers eine unerwünschte gesellschaftspolitische Entwicklung, nämlich eine solche, in der die Spielleidenschaft weiter angestachelt werde, hintangehalten werden solle, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es werde dadurch nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht.

Zu keinem anderen Ergebnis führe der Hinweis der beschwerdeführenden Partei auf die Summe der Abgabenbelastung durch die Anhäufung von Gemeindevergnügungssteuer, Ausgleichstaxe und Körperschaftsteuer zu der hier vorliegenden Abgabe. Dadurch werde nämlich nicht die Intensität der Kriegsopferabgabe als solche verstärkt. Stelle die landesgesetzlich geregelte Kriegsopferabgabe - isoliert betrachtet - keinen Missbrauch der Abgabenform dar, erlaube der Umstand des Hinzutretens von anderen Abgabenbelastungen seitens des Bundes und der Gemeinde nicht die Schlussfolgerung, dass es sich bei der Kriegsopferabgabe um eine "Erdrosselungssteuer" handle. Die behauptete fehlende Wirtschaftlichkeit des Betriebes der beschwerdeführenden Partei müsse dann nämlich ebenso den bundesgesetzlich geregelten Abgaben angelastet werden. Dass durch die Vorschreibung der Kriegsopferabgabe das Glücksspiel (auch in Form der hier vorliegenden Pokerspiele) in Vorarlberg gänzlich zum Versiegen gebracht werde oder werden solle, sei angesichts der zahlreichen Einrichtungen, die in Vorarlberg Glücksspiele anböten, nicht anzunehmen.

Auch im Lichte der Freiheit der Erwerbsausübung und der Unversehrtheit des Eigentums sei die Anordnung einer Haftung der beschwerdeführenden Partei nach dem Kriegsopferabgabegesetz als Veranstalterin unbedenklich; eine solche Regelung diene dem öffentlichen Interesse an einer effizienten Abgabeneinhebung und sei angesichts der zwischen den angesprochenen Personen und dem primär Abgabepflichtigen typischerweise bestehenden Beziehungen sowie angesichts der der beschwerdeführenden Partei zukommenden Gewinnerzielungs- und Eingriffsmöglichkeiten als sachlich und nicht unverhältnismäßig anzusehen.

Schließlich legte die belangte Behörde noch näher anhand der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und von Darlegungen über die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels dar, dass die Kriegsopferabgabe und die zugrunde zu legende Bemessung ihrer Ansicht nach auch nicht dem Unionsrecht widerspreche.

1.5. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die Kriegsopferabgabe ist näher geregelt im Gesetz über die Einhebung einer Kriegsopferabgabe im Lande Vorarlberg, LGBl. Nr. 40/1989 in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 58/2001. Die §§ 1, 2, 3, 6, 7a, 8 und 11 dieses Gesetzes lauten wie folgt (auszugsweise):

"§ 1

Gegenstand der Abgabe

(1) Für die in Vorarlberg stattfindenden gesellschaftlichen Veranstaltungen … ist eine Abgabe zu entrichten, sofern nicht gemäß Abs. 2 eine Befreiung gewährt ist.

(2) Der Abgabe unterliegen nicht:

a) Veranstaltungen mit überwiegend kulturellem oder künstlerischem Gehalt,

1. b) Sportveranstaltungen,
2. c) Zirkusveranstaltungen,
3. d) die öffentliche Veranstaltung von Lichtspielen,
4. e) Tanzveranstaltungen mit lebender Musik,
5. f) Rundfunkübertragungen in öffentlichen Lokalen,
6. g) Veranstaltungen von Vereinen für ihre eigenen ausübenden Mitglieder.

   § 2

   Abgabepflichtige und einhebepflichtige Personen

(1) Zur Entrichtung der Abgabe ist verpflichtet, wer die von der Abgabe betroffenen Veranstaltungen gegen Entrichtung eines Eintrittsgeldes besucht. Hiebei ist es gleichgültig, ob das Eintrittsgeld in der gewöhnlichen Form des Entgeltes für eine Eintrittskarte oder in anderer Form entrichtet wird. Als Eintrittsgeld sind insbesondere auch Beiträge für irgendwelche Zwecke anzusehen, wenn mit ihnen das Recht zum Besuch der Veranstaltung miterworben wird, ferner Beiträge, die zur Deckung der Veranstaltungskosten von den Besuchern eingesammelt oder in Form eines Zuschlages auf den Preis der bei der Veranstaltung verabreichten Speisen und Getränke oder in Form einer die gewöhnliche Höhe übersteigenden Garderobengebühr oder als Preis für Tanzkarten, Maskenzeichen und dergleichen eingehoben werden. …

(2) Der Veranstalter ist verpflichtet, die Abgabe vom Abgabepflichtigen in Form eines Zuschlages zum Eintrittsgeld einzuheben und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes abzuführen. Er haftet für die richtige Abfuhr aller Beträge, zu deren Einhebung er verpflichtet ist.

…

(3) Als Veranstalter gilt, wer sich als Veranstalter öffentlich ankündigt oder der Behörde gegenüber ausgibt, im Zweifel derjenige, auf dessen Rechnung die Einnahmen der Veranstaltung gehen.

§ 3

Höhe der Abgabe

(1) Die Abgabe für Veranstaltungen beträgt, soweit sich aus dem Abs. 2 nichts anderes ergibt, 10 v.H. des Eintrittsgeldes.

(2) …

(3) …

(4) Als Eintrittsgeld im Sinne der vorstehenden Abs. 1 und 2 gelten alle im § 2 Abs. 1 bezeichneten Leistungen der Veranstaltungsbesucher abzüglich in ihnen etwa enthaltener öffentlicher Zuschlagsabgaben.

§ 6

Abgabenerklärung, Abgabenentrichtung

(1) Binnen drei Tagen nach Durchführung der Veranstaltung hat der Veranstalter der Gemeinde eine nach den verschiedenen Eintrittsgeldern geordnete Zusammenstellung über den der Abgabenbemessung zugrunde zu legenden Gesamtbetrag der erzielten Eintrittsgelder und die demnach zu entrichtende Abgabe vorzulegen.

(2) Bei mehreren regelmäßig wiederkehrenden Veranstaltungen innerhalb eines Monats hat der Veranstalter über alle in diesem Kalendermonat stattgefundenen Veranstaltungen eine Abgabenerklärung zu erstatten und diese innerhalb eines Monats und 15 Tagen nach Ablauf des betreffenden Kalendermonats beim Gemeindeamt einzureichen.

(3) …

(4) …

(5) Gleichzeitig mit der Vorlage der Abgabenerklärung hat die einhebepflichtige Person (§ 2 Abs. 2) die ausgewiesene Abgabe an die Gemeinde abzuführen.

§ 7a

Spielbanken

(1) Bei Spielbanken richtet sich die Abgabe nach dem Ausmaß der den Besuchern zur Verfügung gestellten Fläche. Zu dieser Fläche zählen insbesondere der Eingangsbereich, die Spielsäle, Speiseräume, Gänge, Bars, Fernsehräume, nicht jedoch Kleiderablagen und Wasch- bzw. WC-Räume.

(2) Abgabepflichtig ist der Betreiber der Spielbank.

(3) Die Abgabe beträgt 6,90 Euro je angefangene 10 m2 der im Abs. 1 bezeichneten Fläche. Dieser Betrag ändert sich ab 2003 zu Beginn eines jeden Kalenderjahres in dem Ausmaß, in dem sich der vom Amt der Landesregierung kundgemachte durchschnittliche Lebenshaltungskostenindex des zweitvorangegangenen Jahres gegenüber jenem des Jahres 2000 geändert hat.

(4) Die Abgabe wird für jeden Tag, an dem die Spielbank geöffnet ist, erhoben.

(5) Der Betreiber hat monatlich eine Abgabenerklärung zu erstatten, diese innerhalb eines Monats und 15 Tagen nach Ablauf des betreffenden Kalendermonats beim Gemeindeamt einzureichen und gleichzeitig die ausgewiesene Abgabe an die Gemeinde abzuführen.

§ 8

Abgabenabfuhr durch die Gemeinde

(1) Die Gemeinde hat die im Verlaufe eines Monats an sie abgeführten Abgabenbeträge jeweils bis zum 15. des folgenden Monats an das Landesabgabenamt zu überweisen.

(2) …

§ 11

Verwendung des Abgabenertrages

Der Abgabenertrag ist zur Abdeckung der Beiträge zu verwenden, die das Land dem Vorarlberger Landeskriegsopferfonds gemäß § 12 Abs. 3 bis 6 zu gewähren hat. Der übersteigende Abgabenertrag ist für Zwecke der Behindertenhilfe zu verwenden."

Gemäß § 14 Abs. 1 Z. 9 Finanzausgleichsgesetz (FAG 2008) sind unter anderem Kriegsopferabgaben ausschließliche Landes-(Gemeinde‑)Abgaben.

2.2.1. In ihrer Beschwerde wiederholt die beschwerdeführende Partei vor dem Verwaltungsgerichtshof zunächst ihre verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf einen Verstoß gegen die Kompetenzverteilung nach § 6 Finanz-Verfassungsgesetz 1948 (F-VG); bei der Kriegsopferabgabe handle es sich um eine ausschließliche Landesabgabe mit Zweckwidmung, wobei jedoch die für Zwecke der Kriegsopferversorgung gewidmeten Beiträge betragsmäßig beschränkt und der übersteigende Abgabenertrag für Zwecke der Behindertenhilfe zu verwenden sei. Das Behindertenwesen falle jedoch in Gesetzgebung und Vollziehung in die Bundeskompetenz, weshalb eine "gemeinschaftliche Landesabgabe, die durch das Land (Gemeinden) erhoben wird und aus der dem Land und dem Bund Ertragsanteile zufließen" vorliege, welche im § 6 F-VG nicht vorgesehen seien.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag jedoch die - näher ausgeführten - verfassungsrechtlichen Bedenken der beschwerdeführenden Partei nicht zu teilen. Wie die Beschwerde selbst einräumt, wurden gleichgerichtete Bedenken bereits vor dem Verfassungsgerichtshof geltend gemacht. Dieser hat jedoch in seinem Beschluss vom 6. Oktober 2010, B 1032/10, die Behandlung der diesbezüglichen Beschwerde abgelehnt und dabei unter anderem ausgeführt, soweit die Beschwerde insofern verfassungsrechtliche Fragen berühre, als ein Verstoß gegen die Kompetenzverteilung bzw. gegen die Abgabentypologie des § 6 F-VG und eine verfassungswidrige Doppelbelastung behauptet würden, lasse das Beschwerdevorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe: Es sei weder zu erkennen, dass eine Regelung wie die des Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetzes so umfassend in den Kompetenztatbestand "Angelegenheiten des Gewerbes" hineinwirke, dass sie als Regelung der Materie selbst gewertet werden müsse, noch dass das Land mit dieser Abgabe eine Landesabgabe geschaffen habe, deren Ertrag im Wege einer Zweckbindung dem Bund überlassen werde. Es sei auch nicht als verfassungswidrige Doppelbelastung zu werten, wenn einerseits für die Kriegsopferabgabe eine (teilweise) Zweckwidmung für die Behindertenhilfe normiert werde und andererseits bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes eine Ausgleichstaxe zu entrichten sei.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, die in der vorliegenden Beschwerde erneut vorgebrachten Argumente aufzugreifen und zum Gegenstand eines Gesetzesprüfungsantrages an den Verfassungsgerichtshof zu machen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201).

2.2.2. Soweit die beschwerdeführende Partei vor dem Verwaltungsgerichtshof den Begriff der "gesellschaftlichen Veranstaltung" in § 1 des Kriegsopferabgabegesetzes im Sinne eines zweckbestimmten Ereignisses mit einem begrenzten Zeitumfang verstanden und damit den von ihr geführten Gewerbebetrieb vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen wissen will und sich zur Begründung ihrer Ansicht näher auf das Vorarlberger Gesetz für das Veranstaltungswesen stützt, so hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinen gleichfalls die beschwerdeführende Partei betreffenden Erkenntnissen vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, und vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201, näher Stellung genommen. Er hat zu der auch hier vorgebrachten Argumentation im Hinblick auf das Vorarlberger Gesetz für das Veranstaltungswesen insbesondere in dem zuletzt erwähnten Erkenntnis vom 10. Jänner 2011 mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann, ausgesprochen, dass der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken dagegen hegt, dass eine "gesellschaftliche Veranstaltung" im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kriegsopferabgabegesetzes bei den von der beschwerdeführenden Partei durchgeführten Spielen vorliegt. Es kann nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht darauf ankommen, ob Karten- und Roulettespiele mit Spieleinsätzen, die - unbestritten - bei einer einmaligen Veranstaltung dem Kriegsopferabgabegesetz unterliegen würden, einmal oder mehrmals oder sogar 365 Tage im Jahr stattfänden. Ebenso sei es aus abgabenrechtlicher Sicht ohne Belang, ob die glücksspielartige Veranstaltung im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübt werde oder nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht veranlasst, von seiner Rechtsprechung zum Begriff der "gesellschaftlichen Veranstaltung" in § 1 Abs. 1 des Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetzes abzugehen.

Im Übrigen sei im Hinblick auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen noch darauf hingewiesen, dass - ähnlich wie beim Gemeindevergnügungssteuergesetz - nicht der Gewerbebetrieb als der Steuer unterliegende "Veranstaltung" anzusehen ist, sondern das jeweilige Kartenspiel.

2.2.3. Soweit die Beschwerde wiederum vom Vorliegen einer - unionsrechtswidrigen - Umsatzsteuer ausgeht, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem die beschwerdeführende Partei betreffenden, bereits mehrfach erwähnten Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201, unter Hinweis auf Vorjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass die Vorarlberger Kriegsopferabgabe nicht gegen die gemeinschaftsrechtlichen (heute unionsrechtlichen) Regelungen betreffend die Mehrwertsteuer (insbesondere die Sechste Mehrwertsteuerrichtlinie) verstößt und diese Erwägungen auch für die nunmehr anzuwendende Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. L 347 vom 11. Dezember 2006, Seite 1 bis 118, gelten. Auf die Anregung der beschwerdeführenden Partei den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens zu befassen, war daher nicht weiter einzugehen.

2.2.4. Die beschwerdeführende Partei bringt schließlich vor dem Verwaltungsgerichtshof vor, die von der belangten Behörde und auch den Abgabenbehörden herangezogenen Bemessungskriterien seien mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen. Auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe in dieser Hinsicht bisher noch keine Klarheit gebracht.

Nach dem Kriegsopferabgabegesetz ist die Steuer nach dem Eintrittsgeld zu berechnen. Wie der Verwaltungsgerichtshof seit seinem Erkenntnis vom 3. November 2005, Zl. 2005/15/0128, bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist als Eintrittsgeld bei Spielen wie den hier gegenständlichen der Einsatz der Spieler anzusehen. Schwierigkeiten diesen im Einzelfall (also hinsichtlich jedes einzelnen Spieles) zu ermitteln, können dabei grundsätzlich außer Betracht bleiben; dass eine zumindest annähernde Berechnung der Einsätze für die beschwerdeführende Partei nicht unmöglich ist, ergibt sich schon aus den von ihr selbst ermittelten Zahlen, wobei die von der belangten Behörde angestellte Überlegung, auf die verkauften Spielmarken abzustellen, die beschwerdeführende Partei nicht in ihren zu verletzen vermag.

Ein Abzug etwaiger Aufwendungen ist vom Gesetz, das diesbezüglich ausdrücklich auf das Eintrittsgeld (ohne etwaige Abzüge des Veranstalters und damit ohne Zugrundelegung der Nettoeinnahmen) abstellt, nicht vorgesehen.

Soweit die beschwerdeführende Partei in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass eine Berechnung der Abgabe nach den geleisteten Einsätzen den Umsatz der beschwerdeführenden Partei übersteigen und so zu deren wirtschaftlichen Ruin führen würde, ist ihr zu entgegnen, dass abgabepflichtig gemäß § 2 Abs. 1 erster Satz des Kriegsopferabgabegesetzes der Besucher der Veranstaltung ist. Der beschwerdeführenden Partei als Veranstalter obliegt es, gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. die Abgabe vom Abgabepflichtigen in Form eines Zuschlages zum Eintrittsgeld einzuheben und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes abzuführen.

Im Übrigen hat der Verfassungsgerichtshof zuletzt in seinem Erkenntnis vom 5. Dezember 2011, B 533/11, zur Frage der Steuerbelastung in vergleichbarem Zusammenhang ausgesprochen, die Zielsetzung, eine Zunahme von (hier:) Spielautomaten zu verhindern und ihre Zahl eher zu verringern, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Er hat dabei unter anderem ausgeführt: "Sollten damit potentielle Spieler wegen mangelnder Attraktivität vom Spielen abgehalten werden, liegt dies genau in der - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden - Absicht des Gesetzgebers." Auch eine - im hier zu beurteilenden Beschwerdefall behauptete - allfällige Bevorzugung der dem Glücksspielgesetz unterliegenden Casinos könnte aus dem Gedanken gerechtfertigt sein, die Ausübung der Spielleidenschaft in einem einer speziellen Gesetzgebung unterliegenden Bereich zu konzentrieren.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, die in der Beschwerde diesbezüglich angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken aufzugreifen und an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.

2.3. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. April 2012