VwGH 2011/12/0149

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde am 1. Jänner 2001 dem ausgegliederten Kunsthistorischen Museum zugewiesen und hatte in der Zeit vom 1. Jänner 2001 bis 4. Mai 2004 den Arbeitsplatz eines "Leiters des Sicherheitsdienstes am Kunsthistorischen Museum mit Museum für Völkerkunde und Österreichischem Theatermuseum" inne.

Im Übrigen wird zur Vorgeschichte auf die hg. Erkenntnisse vom 19. November 2002, Zl. 2001/12/0113, vom 15. April 2005, Zl. 2003/12/0181, und vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0158, verwiesen.

Mit dem zuletzt genannten Erkenntnis wurde ein Bescheid der belangten Behörde vom 14. August 2007 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, in welchem ausgesprochen worden war, dass der eben zitierte Arbeitsplatz der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 zuzuordnen sei.

Im fortgesetzten Verfahren holte die belangte Behörde ein Gutachten des Sachverständigen für Berufskunde Mag. K vom 14. Juni 2011 ein.

Das genannte Gutachten beruht auf einem Vergleich des zu bewertenden Arbeitsplatzes mit dem - keine Richtverwendung darstellenden - Arbeitsplatz eines "Leiters der Verwaltung" am Kunsthistorischen Museum, welcher "derzeit unbesetzt", "seinerzeit" jedoch mit A2/5 eingestuft worden sei. Das Gutachten gelangte mit näherer Begründung zu folgenden Bewertungszeilen der genannten Arbeitsplätze:

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Aus diesen Bewertungszeilen errechnete der Sachverständige nach einer näher offengelegten Berechnungsmethode für den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers einen Stellenwert von 369,24, für jenen des "Leiters der Verwaltung" einen solchen von 440,11 Punkten.

Weiters enthält das Gutachten die Behauptung, die Bandbreite der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 liege zwischen 345 und 379, jene der Funktionsgruppe 5 dieser Verwendungsgruppe zwischen 380 und 459 Punkten. Daraus folge, dass der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers (lediglich) der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 zuzuordnen sei.

Zu diesem Gutachten erstattete der Beschwerdeführer eine Stellungnahme, in welcher er kritisierte, dass der vom Sachverständigen herangezogene Vergleichsarbeitsplatz keine Richtverwendung darstelle. Als solche käme etwa die Richtverwendung gemäß Z. 2.5.3. der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), "Leiter des Referates VII/5a im Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur" in Betracht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. Juli 2011 wurde neuerlich gemäß § 137 Abs. 10 BDG 1979 festgestellt, dass der dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Jänner 2001 bis 4. Mai 2004 zugewiesene Arbeitsplatz als Leiter des Sicherheitsdienstes am Kunsthistorischen Museum mit Museum für Völkerkunde und Österreichischem Theatermuseum der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, zuzuordnen ist.

In der Begründung dieses Bescheides wird der Verfahrensgang sowie das oben erwähnte Sachverständigenguten und die dazu erstattete Stellungnahme des Beschwerdeführers wiedergegeben. Der Kritik des Beschwerdeführers, wonach das Sachverständigengutachten nicht auf einem Richtverwendungsvergleich beruhe, entgegnete die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid Folgendes:

"Eine von Ihnen bemängelte Bezugnahme zu einer Richtverwendung laut Richtverwendungskatalog kann nicht erkannt werden, da ein Vergleich - wie von Ihnen angestrebt - mit der Richtverwendung in der Funktionsgruppe A2/5 - Referatsleiter in einer Zentralstelle mit Ihrem seinerzeitigen Arbeitsplatz in einer ausgegliederten Dienststelle nicht nachvollzogen werden kann. Sie beschränken sich in Ihrer Rüge auf den Vergleich der Punkteanzahl ohne jedoch genauer auf diese einzugehen und auch die anderen Parameter anzuführen.

§ 137 Abs. 10 BDG bestimmt, dass abweichend von Abs. 1 leg.cit. Arbeitsplätze der einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesenen Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes jeweils von dem für deren Personalangelegenheiten zuständigen Mitglied der Geschäftsführung (des Vorstandes) dieser Einrichtung im Einvernehmen mit dem für die dienstbehördlichen Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten zuständigen Bundesminister zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die im Abs. 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen sind.

Mit dem Deregulierungsgesetz für den Öffentlichen Dienst (BGBl. 119/2002) wurde im Jahr 2002 der obzit. Absatz eingefügt. Der Gesetzgeber wollte damit offenkundig die Zuständigkeit zur Bewertung von Arbeitsplätzen der in den ausgegliederten Einrichtungen verbliebenen öffentlich-rechtlichen Bediensteten den zuständigen Organen dieser Einrichtung übertragen, da nur diese über den nötigen Gesamtüberblick über die Organisation des privatwirtschaftlich geführten Unternehmens verfügen.

Auf Grund der geänderten Rahmenbedingungen in ausgegliederten Einrichtungen ist die vom Gesetzgeber im Jahr 2004 geschaffene Möglichkeit des sofortigen Vergleichs - ohne vorherige Ausschöpfung des Richtverwendungskataloges - und der ressortübergreifenden Transparenz für diese Einrichtungen im wirtschaftlichen Kontext hervorragend geeignet.

Das Kunsthistorische Museum zählt zu den bedeutendsten Museen der Welt, daher ist Ihre Kritik - den Arbeitsplatz eines Leiters des Sicherheitsdienstes nicht mit dem Arbeitsplatz eines Referatsleiters in einem Ministerium zu vergleichen - nicht nachvollziehbar.

...

Die gesetzlichen Bestimmungen sehen vor, dass zur Arbeitsplatzbewertung auch ressortfremde Verwendungen herangezogen werden können. Seitens des Gesetzgebers wurde keine Richtverwendung in einem ausgegliederten Bereich vorgesehen, da sich offensichtlich die nunmehrigen Planstellen der Beamten auf Grund der veränderten Rahmenbedingungen - wie z.B. die betriebswirtschaftliche Führung - nicht mit den herkömmlichen Richtverwendungen gleichsetzen lassen.

Der Leiter des Sicherheitsdienstes eines Museums ist nachvollziehbar nicht mit einem Arbeitsplatz in einem Ministerium vergleichbar.

So finden sich in dem von Ihnen angesprochenen Arbeitsplatz des Referatsleiters im BMBWK bei den Bewertungskriterien im Bereich Fachwissen, Managementwissen und Umgang mit Menschen für die Sicherstellung der Gebarung einer Universität bzw. der Aufsichtspflicht nach haushaltsrechtlichen Kriterien mit sehr guten Kenntnissen der Staatsverrechnung und der Gesetzeskenntnisse im u.a. BHG, BFG bzw. B-VG keine adäquate Vergleichsmöglichkeiten zum gegenständlichen Arbeitsplatz.

In der Kategorie Denkrahmen und Denkanforderung ist zwischen Arbeitsplatz des Leiters des Referates 5a für die Entwicklung von Evaluationsinstrumenten und Planung bzw. Umsetzung von Infrastrukturprojekten die Fähigkeiten und Fertigkeiten der Vergleich zum Leiter des Sicherheitsdienstes im KHM auf Grund der Heterogenität nicht gegeben.

...

Wie der hohe Verwaltungsgerichtshof jedoch in seiner Rechtsprechung festhält, wird in der Regel von der Dienstbehörde bzw. von einem Sachverständigen zu einer Richtverwendung verglichen, die dem in Streit stehenden Verwendungsbild am ehesten entspricht und die meisten Anhaltspunkte bietet, um vom in Frage stehenden Aufgabengebiet möglichst bekannte oder vertraute Agenden auf die Vergleichsfunktion projizieren- und die analytischen Zuordnungen bei den gesetzlich vorgegebenen Kriterien (Fachwissen, Managementwissen usw.) nachvollziehen zu können.

Im vorliegenden Fall ist dies nicht möglich, da der Arbeitsplatz des Leiters des Sicherheitsdienstes am Kunsthistorischen Museum mit Museum für Völkerkunde und dem Österreichischen Theatermuseum - als eines der bedeutendsten Museen der Welt - unique ist."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 137 Abs. 1 und Abs. 10 BDG 1979 (Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 130/2003, Abs. 10 idF BGBl. I Nr. 119/2002) lautet:

"§ 137. (1) Die Arbeitsplätze der Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes sind auf Antrag des zuständigen Bundesministers vom Bundeskanzler zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die in der Anlage 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe ist auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse Bedacht zu nehmen.

...

(10) Abweichend von Abs. 1 sind Arbeitsplätze der einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesenen Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes jeweils von dem für deren Personalangelegenheiten zuständigen Mitglied der Geschäftsführung (des Vorstandes) dieser Einrichtung im Einvernehmen mit dem für die dienstbehördlichen Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten zuständigen Bundesminister zu bewerten und unter Bedachtnahme auf die im Abs. 1 genannten Richtverwendungen einer Verwendungsgruppe und innerhalb dieser der Grundlaufbahn oder einer Funktionsgruppe zuzuordnen. Dabei ist jeweils mit der im ANNEX/Teil 1 zum Personalplan ausgewiesenen Anzahl und Qualität der Planstellen der dieser Einrichtung zugewiesenen Beamten das Auslangen zu finden. Der zugewiesene Beamte darf für die Dauer seiner Zuweisung zur ausgegliederten Einrichtung nur auf einem Arbeitsplatz einer Qualität verwendet werden, für die eine freie Planstelle entsprechender Qualität zur Verfügung steht. Abs. 1 letzter Satz ist nicht anzuwenden."

In den Materialien zu § 137 Abs. 10 BDG 1979 (RV 1182 BlgNR 21. GP, 54 f) heißt es:

"Für die ausgegliederten Einrichtungen zugewiesenen Bundesbeamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gelten die Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtes über die Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen weiter. Zur Bewertung und Zuordnung dieser Arbeitsplätze ist derzeit auf Antrag des zuständigen Bundesministers der Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport zuständig, wobei die vorgenommene Bewertung und Zuordnung der Zustimmung der Bundesregierung bedürfen. Diese Bewertung von Arbeitsplätzen in privatwirtschaftlich geführten Unternehmen durch Vertreter des Bundes bereitet insofern zunehmend Probleme, weil diese einen Gesamtüberblick über die Organisation des Unternehmens einschließlich der Arbeitsplätze der Angestellten dieser Unternehmen erfordert und diese Informationen den Bewertern in der Regel nicht zur Verfügung stehen bzw. auch nicht zur Verfügung gestellt werden müssen.

Diese Bestimmung zielt daher darauf ab, die Zuständigkeit zur Bewertung von Arbeitsplätzen der ausgegliederten Einrichtungen zugewiesenen Beamten in einem eingeschränkten Umfang den Unternehmen selbst zu übertragen. Eine derartige Einschränkung erscheint zum Schutz der Interessen des Bundes im Hinblick auf die mit Höherbewertungen verbundenen Folgen für den Pensionsaufwand des Bundes erforderlich und soll in der Form vorgenommen werden, dass Neubewertungen der Arbeitsplätze der ausgegliederten Einrichtungen zugewiesenen Beamten nur mehr im Rahmen der im ANNEX/Teil 1 des Stellenplanes dargestellten und freien bzw. frei werdenden Planstellen entsprechender Qualität (Verwendungsgruppe, Grundlaufbahn oder Funktionsgruppe) zulässig sind. Mit dieser Regelung wird einerseits sichergestellt, dass nach dem Ausgliederungszeitpunkt veränderte Rahmenbedingungen mit Auswirkungen auf Arbeitsplätze der zugewiesenen Beamten von den Unternehmen selbst bewertet und gesteigerte Anforderungen durch Zuordnung zu höherwertigen Arbeitsplätzen auch abgegolten werden können. Andererseits wird mit der Bezugnahme auf die Anzahl und Wertigkeit der im ANNEX/Teil 1 des Stellenplanes dargestellten Planstellen eine gesetzliche Anpassung dieser im ANNEX/Teil 1 des Stellenplanes ausgewiesenen Planstellen aus dem Titel der Neubewertung künftig dezidiert ausgeschlossen.

Um zu verhindern, dass diese Bewertungsvorschriften durch 'faktische höherwertige Verwendungen' unterlaufen werden, sieht der vorletzte Satz dieser Bestimmung für den Fall, dass die entsprechenden freien Planstellen in der erforderlichen Qualität im Stellenplan nicht vorhanden sind, ein dienstrechtliches Verwendungsverbot vor. Die Sanktion für eine allfällige Verletzung dieser Ordnungsvorschrift trifft, wenn durch eine solche Handlung dem Bund Mehrkosten entstehen, die bei Einhaltung dieses Verwendungsverbotes nicht entstanden wären, die ausgegliederte Einrichtung in der Form, dass in diesem Fall gegen diese nach dem Organhaftpflichtgesetz vorzugehen sein wird."

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, dass die Zuordnung des Arbeitsplatzes zur Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 nicht auf einem Vergleich mit einer im Gesetz festgelegten Richtverwendung beruht.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0110, Folgendes ausgeführt:

"Der für die Einstufung des konkreten Arbeitsplatzes notwendige Vergleich erfordert eine Gegenüberstellung mit den in Frage kommenden Richtverwendungen. Dabei bedarf es besonderen Fachwissens, um auf Basis der erhobenen bzw. erst zu erhebenden Sachverhaltsgrundlagen wie Arbeitsplatzbeschreibung, Geschäftseinteilung, Geschäftsordnung und tatsächliche Weisungslage aktenkundig untermauerte Schlussfolgerungen hinsichtlich der detaillierten Bewertung der Tätigkeiten treffen zu können. Diese hat unter konkreter Zuordnung von Punktezahlen innerhalb der einzelnen Bewertungskategorien zu erfolgen. Hervorzuheben ist weiters, dass es sich bei der Beurteilung der maßgeblichen Kriterien sowohl hinsichtlich der Richtverwendung wie auch hinsichtlich des konkreten Arbeitsplatzes, somit bei der Ermittlung des jeweils konkreten Funktionswertes, um eine auf sachverständiger Ebene zu lösende Sachfrage handelt, die nicht ohne Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen beurteilt werden darf (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, Zl. 2005/12/0148). Vergleiche mit Arbeitsplätzen, die keine Richtverwendungen sind, erweisen sich demgegenüber zur Begründung der Wertigkeit eines konkreten Arbeitsplatzes als unzureichend (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. September 2007, Zl. 2006/12/0222)."

Das Erfordernis, die Zugehörigkeit eines Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe anhand einer gesetzlichen Richtverwendung zu führen, gilt auch für Arbeitsplätze einer ausgegliederten Einrichtung zugewiesener Beamter im Verständnis des § 137 Abs. 10 BDG 1979, sieht doch diese Gesetzesbestimmung auch für die genannten Arbeitsplätze ausdrücklich vor, dass die Bewertung "unter Bedachtnahme auf die im Abs. 1 genannten Richtverwendungen" vorzunehmen ist.

In diesem Zusammenhang dürfen seit dem 1. Jänner 2004 für den Arbeitsplatzvergleich auch ressortfremde Richtverwendungen herangezogen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2008, Zl. 2005/12/0148). Der Einwand der mangelnden Vergleichbarkeit von Richtverwendungsarbeitsplätzen ist unzulässig (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/12/0221, und vom 15. April 2005, Zl. 2003/12/0181). Was nach den zitierten Erkenntnissen für diesbezügliche Einwendungen des Beamten gilt, gilt umgekehrt auch für die die Bewertung nachprüfende Behörde. Daraus folgt, dass die belangte Behörde dem Gebot des Vergleiches mit einer gesetzlichen Richtverwendung nicht den Einwand entgegen halten kann, letztere seien dem Arbeitsplatz eines Beamten im ausgegliederten Bereich nicht vergleichbar.

Selbst wenn aber im angefochtenen Bescheid der Nachweis geführt worden wäre, dass der Funktionswert des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers unter jenem einer der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A2 zugehörigen Richtverwendung gelegen wäre, so wäre damit noch nicht der Nachweis der Zugehörigkeit des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zur Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 gelungen (vgl. hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0110). Ebenso wenig genügen im Gutachten enthaltene Behauptungen über die Punktewertgrenze zwischen den Bandbreiten einzelner Funktionsgruppen. Ein Nachweis einer solchen behaupteten Wertgrenze setzte die Analyse und die Bewertung aller Richtverwendungen der voneinander abzugrenzenden Funktionsgruppen voraus (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2007, Zl. 2006/12/0086, und neuerlich jenes vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0110).

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Für das fortzusetzende Verfahren ist überdies an die der belangten Behörde bereits mit dem zitierten hg. Erkenntnis vom 5. September 2008 überbundene Rechtsauffassung zu erinnern, dass es für die Feststellung der Wertigkeit des Arbeitsplatzes nicht auf einen nach den Organisationsnormen gesollten Zustand, sondern auf die nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben ankommt. Diese Rechtsauffassung ist für die belangte Behörde gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bindend. Ihr steht - worauf es im Hinblick auf die Bindungswirkung aber gar nicht ankommt - auch § 137 Abs. 10 zweiter und dritter Satz BDG 1979 nicht entgegen, gehen doch die wiedergegebenen Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung selbst davon aus, dass durch eine Verletzung des "Beschäftigungsverbotes", welches als Ordnungsvorschrift bezeichnet wird, dem Bund Mehrkosten entstehen können. Hieraus zeigt sich, dass die Gesetzesmaterialien nicht von einer Bedeutungslosigkeit der aktuellen Weisungslage für die Rechtsstellung des Beamten ausgehen.

Zum Richtverwendungsvergleich können nach herrschender Judikatur alle aktuell in Kraft stehenden Richtverwendungen (fallbezogen insbesondere jene der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2) mit Ausnahme der "Stellvertreter-Funktionen", die von der 2. Dienstrechts-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 153, betroffen sind, herangezogen werden (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2005/12/0032, bzw. vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/12/0138).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 1. März 2012