VwGH 2010/06/0073

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde erteilte der D. & Co W. OHG mit Bescheid vom 17. Juni 2004 die Baubewilligung zum Neubau eines Dreifamilienwohnhauses mit Carport und straßenseitiger Einfriedung auf dem als Bauland-Wohngebiet gewidmeten Grundstück Nr. 95/4, KG E., in der mitbeteiligten Gemeinde nach Maßgabe der einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden Planunterlagen und der Baubeschreibung bei Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen.

Noch im Jahre 2004 erwarb der Beschwerdeführer die verfahrensgegenständliche Liegenschaft von der angeführten OHG. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes R vom 31. Mai 2005 wurde dieses Rechtsgeschäft grundbücherlich durchgeführt.

Mit Ansuchen vom 22. April 2008 (bei der mitbeteiligten Gemeinde eingelangt am 23. April 2008) beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für die Verwendungszweckänderung der Wohnungen im Erdgeschoß und Dachgeschoß, nämlich nunmehr als Ferienwohnungen, und für eine Neugruppierung der Stellplätze. Die angeschlossenen Einreichpläne weisen eine Wohnung 1 in der Größe von 59,16 m2 im Kellergeschoß und die Wohnung 2 und Wohnung 3 im Erdgeschoß und Obergeschoß jeweils in der Größe von 81,53 m2 und 72,36 m2 als Ferienwohnung aus.

In einer Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 19. Mai 2008 (eingelangt bei der mitbeteiligten Gemeinde am selben Tag) führte der Beschwerdeführer im Lichte des § 21 Abs. 3 TBO 2001 aus, dass er die Liegenschaft zu Hauptwohnsitzzwecken sowie zur Vermietung zweier Ferienappartements jeweils kurzfristig an wechselnde Feriengäste zu nutzen beabsichtige. Die Finanzierung der Liegenschaft sei im Sinne dieser Nutzung kalkuliert, die Abmeldung des Hauptwohnsitzes des Beschwerdeführers als Bauwerber unter seiner bisherigen Adresse in Deutschland sei bereits erfolgt, ebenso seien seine Söhne bereits für das Schuljahr 2008/2009 im Bundesgymnasium bzw. Bundesrealgymnasium R und in der Hauptschule E angemeldet. Dieser Stellungnahme liegt eine Bestätigung der L & L W.S. OEG vom 8. Mai 2008 bei, nach der die verfahrensgegenständliche Liegenschaft zu 100 % fremdfinanziert worden sei und die Finanzierung der Liegenschaft so kalkuliert worden sei, dass jährlich Einnahmen aus der Vermietung von Ferienwohnungen an wechselnde Feriengäste in Höhe von EUR 40.000,--

bis EUR 45.000,-- erzielt würden.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2008 (dem Beschwerdeführer zugestellt am 26. Mai 2008) wurde der Beschwerdeführer zu Verbesserungen des Bauansuchens aufgefordert, u.a. wurden im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO 2001 folgende nähere Angaben über die vorgesehene Nutzung und über die Art der Finanzierung gefordert:

"- Die bereits übermittelten Informationen (S... per

Fax am 19.05.2008) zur Finanzierung der Liegenschaft sind um den

Betrag der Fremdfinanzierung zu ergänzen

- die Einnahmenkalkulation ist detailliert darzulegen

(Auslastung, usw.)

- Beruf und Einkommen des Bauwerbers

- Meldebestätigung des Bauwerbers sowie der Ehegattin

und der gemeinsamen Kinder".

Es wurde dem Beschwerdeführer aufgetragen, die erforderlichen Unterlagen gemäß § 13 Abs. 3 AVG längstens bis 12. Juni 2008 beim Gemeindeamt vorzulegen, widrigenfalls sei das Baugesuch zurückzuweisen.

In der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2008 wurde dazu ausgeführt, dass § 21 Abs. 3 TBO 2001 keine formellen und inhaltlichen Vorschriften zur Glaubhaftmachung durch den Bauwerber enthalte. Der Beschwerdeführer habe mit Schriftsatz vom 20. Mai 2008 Urkunden vorgelegt, die eine ausreichende Beurteilung des künftigen Verwendungszweckes durch die Baubehörde ermöglichten. Für einen inhaltlichen Verbesserungsauftrag, wie er in Punkt 4 des Auftrages vom 20. Mai 2008 erfolgt sei, fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde erließ mit Schreiben vom 27. Juni 2008 einen weiteren Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG i.V.m. § 21 Abs. 3 TBO 2001 (inhaltlich gleichlautend wie der bereits wiedergegebene Verbesserungsauftrag in dieser Hinsicht).

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde wies das Bauansuchen vom 22. April 2008 gemäß § 26 Abs. 2 TBO 2001 mit Bescheid vom 23. Juli 2008 zurück. Er begründete dies insbesondere damit, dass dem Verbesserungsauftrag vom 27. Juni 2008 im Hinblick auf die geforderten näheren Angaben im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO nicht entsprochen worden sei. Die mit dem vorgelegten Schreiben vom 8. Mai 2008 dargelegte Finanzierung könne von der Baubehörde nicht als ausreichend gewertet werden. Das Bauansuchen sei daher gemäß § 26 Abs. 2 TBO 2001 zurückzuweisen gewesen.

Der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde gab der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 18. November 2008 Folge und behob den erstinstanzlichen Bescheid nach dem Spruch "ersatzlos". Weiters wurde dem Antrag des Beschwerdeführers, der Baubehörde I. Instanz die Fortsetzung des Bauverfahrens aufzutragen, stattgegeben. Die Aufhebung wurde damit begründet, dass unabhängig von den geforderten Unterlagen geprüft werde, inwieweit der Beschwerdeführer in der mitbeteiligten Gemeinde seinen Lebensmittelpunkt habe. Er habe mittlerweile mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 die amtlichen Bestätigungen vorgelegt, nach denen er, seine Ehegattin sowie die drei Söhne des Beschwerdeführers in E mit Hauptwohnsitz gemeldet seien. Auf Grund der Anmeldungen in der mitbeteiligten Gemeinde gehe die Berufungsbehörde davon aus, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen der Familie und somit auch des Beschwerdeführers in der mitbeteiligten Gemeinde sei. Der zunächst durchaus begründete Verdacht der Baubehörde erster Instanz, dass ein Freizeitwohnsitz geschaffen werden solle, sei durch die Vorlage der Schulbesuchsmeldungen der Söhne des Beschwerdeführers in der mitbeteiligten Gemeinde entkräftet. Die Nachreichung der von der ersten Instanz verlangten Nachweise zur Finanzierung sei nicht mehr als notwendig erachtet worden.

In der Folge forderte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Jänner 2009 neuerlich im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO 2001 auf, die Einnahmenkalkulation detailliert darzulegen (Auslastung, usw.), den Anteil der Fremdfinanzierung mitzuteilen, Angaben über die berufliche Tätigkeit und den Ort der Ausübung, über die Arbeitszeit, insbesondere die notwendige Anwesenheit im Betrieb, und über sein Einkommen zu machen. Die Umstände betreffend die Frage des Hauptwohnsitzes des Beschwerdeführers hätten sich nach dem Berufungsbescheid vom 18. November 2008 maßgeblich geändert, da die übrige Familie des Beschwerdeführers an einer anderen Adresse in der mitbeteiligten Gemeinde mit Hauptwohnsitz gemeldet sei. Es sei weiters schlüssig darzulegen, warum der Beschwerdeführer getrennt von seiner Familie mit Hauptwohnsitz in dem Objekt des verfahrensgegenständlichen Grundstückes gemeldet sei und nicht wie seine Ehegattin und die Söhne an der Adresse Dr. K.-Weg 9b. Es wurde wiederum gemäß § 13 Abs. 3 AVG eine Frist bis 29. Jänner 2009 eingeräumt und angedroht, dass widrigenfalls das Baugesuch zurückgewiesen werde.

In der dazu erfolgten Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 26. Jänner 2009 führte dieser aus, dass er das Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens 12 Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen), verwende. Er selbst sei der Vermieter der Ferienwohnungen in dem Gebäude und habe dort seinen Hauptwohnsitz. Die Ehegattin und die Kinder hätten im Einvernehmen mit ihm unter der näher angeführten Adresse gesondert ihren Wohnsitz in der mitbeteiligten Gemeinde genommen. Die gesonderte Wohnsitznahme der anderen Familienmitglieder sei eine Tatsache, die keiner rechtlichen Begründung im Sinne der TBO 2001 bedürfe. Die Art der Finanzierung des Gebäudes sei bereits dargelegt worden und die Auslastung des Gebäudes sei, da sie dem Beschwerdeführer im vorangegangenen Verfahren von der Behörde bereits vorgehalten worden sei, amtsbekannt.

Es erfolgte ein neuerlicher Verbesserungsauftrag des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde mit Schreiben vom 2. Februar 2009, der inhaltlich ident mit dem vorangegangenen in Bezug auf die geforderten Angaben gemäß § 21 Abs. 3 TBO 2001 ist.

In der weiteren Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13. Februar 2009 wurde ausgeführt, dass die Baubehörde die tatsächliche Verwendung des antragsgegenständlichen Bauobjektes kenne, sie kenne auch die vorgelegte schriftliche Bestätigung des beeideten Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters, aus der der Anteil der Fremdfinanzierung und die laufenden sowie künftig kalkulierten Einnahmen hervorgingen, und sie kenne auch die Auslastung des Objektes. Die weiteren von der Behörde geforderten Daten seien, soweit sie nicht ohnedies amtsbekannt seien, nicht entscheidungsrelevant.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde wies in der Folge mit Bescheid vom 26. Februar 2009 das Bauansuchen vom 23. April 2008 gemäß § 26 Abs. 2 TBO 2001 zurück. Er wies insbesondere darauf hin, dass nunmehr die Ehegattin und die Söhne des Beschwerdeführers an einer anderen Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet seien, sodass sich erneut der Verdacht ergebe, dass das Objekt auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück als Freizeitwohnsitz verwendet werde bzw. verwendet werden solle. Der Verbesserungsauftrag zur Vorlage der ursprünglich verlangten Unterlagen werde deshalb wieder aktuell. Die von dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit § 21 Abs. 3 TBO 2001 geforderten Unterlagen seien nicht vorgelegt worden. Der Beschwerdeführer vertrete vielmehr den Standpunkt, dass die der Behörde vorliegenden Unterlagen ausreichend seien, um den Anteil der Fremdfinanzierung und die tatsächliche Verwendung des antragsgegenständlichen Bauobjektes erkennen zu können.

Der Beschwerdeführer habe nicht schlüssig darlegen können, dass kein neuer Freizeitwohnsitz geschaffen werden solle. Es seien dem Beschwerdeführer genügend Möglichkeiten eingeräumt worden, durch die Vorlage konkreter Unterlagen eine gesetzeskonforme Verwendung im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO 2001 nachzuweisen. Dieser Auftrag zur Vorlage von näheren Angaben sei eine zwingende Bestimmung für den Bauwerber. Sie schreibe vor, dass der Bauwerber die näheren Angaben vorzulegen habe. Das Schreiben vom 8. Mai 2008 des Steuerberaterbüros L. & L., in welchem eine 100 %ige Fremdfinanzierung bestätigt werde, jedoch nicht dargelegt werde, wie das Fremdkapital rückgeführt werde, reiche als Entscheidungsgrundlage nicht aus. Es würden darin u.a. lediglich geschätzte Einnahmen aus der Vermietung und Verpachtung von Ferienwohnungen in der Höhe von EUR 40.000,-- bis EUR 45.000,-- angegeben, ohne detaillierte Angaben zu machen. Darüber hinausgehende Unterlagen seien konsequent nicht vorgelegt worden, daher sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde wies die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 2. April 2009 ab.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte dazu insbesondere aus, dass die in § 21 Abs. 3 TBO 2001 umschriebene Glaubhaftmachung dem Bauwerber obliege, zumal es sich typischerweise um Momente handle, die in seiner Sphäre lägen. Diese Glaubhaftmachung habe noch im gemeindebehördlichen Bauverfahren zu erfolgen. Auf Grund der getroffenen Feststellungen sei davon auszugehen, dass die Söhne des Beschwerdeführers in der mitbeteiligten Gemeinde bzw. in R zur Schule gingen. Auf Grund der - nicht bestrittenen - Tatsache, dass lediglich der Beschwerdeführer an dem verfahrensgegenständlichen Objekt, seine Ehegattin sowie seine Kinder demgegenüber an der Adresse Dr. K.-Weg 9b gemeldet seien, könne nicht abgeleitet werden, dass das verfahrensgegenständliche Objekt dem Beschwerdeführer zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses diene. Nachvollziehbar sei, dass auch das Schreiben der L & L W. OEG für die Gemeindebehörde zur Beurteilung der Frage, ob hier ein Freizeitwohnsitz begründet werden solle, nicht ausreichend gewesen sei, zumal auch die Glaubhaftmachung erfordere, dass die Gemeindebehörde von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Zutreffens einer behaupteten Tatsache (hier des Nichtvorliegens eines Freizeitwohnsitzes) überzeugt werde. Wenn die Behörde zur Beurteilung, ob ein Freizeitwohnsitz begründet werden solle, Angaben wie beispielsweise das Einkommen oder die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers benötigt habe, sei dies zulässig. Insbesondere habe die Gemeindebehörde in ihrem Verbesserungsauftrag genau aufgelistet, welche Unterlagen zur Beurteilung erforderlich seien.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der dagegen zunächst bei ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 22. Februar 2010, B 1453/09-3, abgelehnt und die Beschwerde unter einem dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In der nach Aufforderung beim Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Beschwerdefall kommt die Tiroler Bauordnung 2001, LGBl. Nr. 94/2001 (TBO 2001), in der Fassung LGBl. Nr. 73/2007 zur Anwendung (die Novelle der TBO 2001 im Jahre 2009, LGBl. Nr. 40, ist erst mit 29. Mai 2009 in Kraft getreten; die im vorliegenden Fall maßgebliche Erlassung des letzten Berufungsbescheides vom 2. April 2009 an den Beschwerdeführer erfolgte am 6. April 2009).

Gemäß § 20 Abs. 1 lit. c TBO 2001 ist die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt (hier nicht der Fall), baubewilligungspflichtig.

Weiters unterliegt einer Baubewilligung gemäß § 20 Abs. 1 lit. d TBO 2001 die Verwendung von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen als Freizeitwohnsitz, sofern nicht eine Ausnahmebewilligung nach § 12 Abs. 5 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 vorliegt.

§ 21 Abs. 3 TBO 2001 (in der angeführten Fassung) sah Folgendes vor (gemäß der im vorliegenden Fall nicht anzuwendenden Novelle LGBl. Nr. 48/2011 findet sich diese Regelung nun in Abs. 4 dieser Bestimmung):

"(3) Ist aufgrund der Lage, der Ausgestaltung oder der Einrichtung eines Gebäudes, einer Wohnung oder eines sonstigen Gebäudeteiles die Verwendung als Freizeitwohnsitz entgegen dem § 12 Abs. 2 oder 5 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 nicht auszuschließen, so hat der Bauwerber insbesondere durch nähere Angaben über die vorgesehene Nutzung oder über die Art der Finanzierung glaubhaft zu machen, dass eine Verwendung als Freizeitwohnsitz nicht beabsichtigt ist."

§ 26 TBO 2001 (in der angeführten Fassung) sah betreffend die Erteilung der Baubewilligung, soweit es im vorliegenden Beschwerdefall von Bedeutung ist, Folgendes vor:

"(1) Die Behörde hat über ein Bauansuchen mit schriftlichem Bescheid zu entscheiden. Wird keine Bauverhandlung durchgeführt, so hat die Entscheidung spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Einlangen des Bauansuchens zu erfolgen.

(2) Das Bauansuchen ist zurückzuweisen, wenn einem Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 oder einem Auftrag nach § 24 Abs. 8 nicht entsprochen wird.

(3) Das Bauansuchen ist ohne weiteres Verfahren abzuweisen,

wenn bereits auf Grund des Ansuchens offenkundig ist, dass ... .

(4) Das Bauansuchen ist weiters abzuweisen,

a) wenn im Zuge des Verfahrens ein Abweisungsgrund

nach Abs. 3 hervorkommt oder wenn der Bauwerber ungeachtet eines

Auftrages der Behörde die Angaben nach § 21 Abs. 3 oder 4 nicht

macht ... .

(5) ...

(6) Liegen keine Gründe für die Zurückweisung oder Abweisung des Bauansuchens vor, so hat die Behörde die Baubewilligung zu erteilen."

Weiters ist das Tiroler Raumordnungsgesetz 2006, LGBl. Nr. 27 (TROG), in der Stammfassung anzuwenden.

§ 12 TROG 2006 sieht betreffend Beschränkungen für Freizeitwohnsitze, soweit es für den vorliegenden Beschwerdefall von Relevanz ist, Folgendes vor:

"§ 12

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen

sowie Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen Einrichtungen,

Betrieben oder Einrichtungen der freien Jugendwohlfahrt erhalten

werden,

b) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt

höchstens zwölf Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen,

c) Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(2) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden, die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz nach diesen Vorschriften vorliegt. Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze durch Vorhaben im Sinn des Abs. 4 erster Satz im Wohngebiet und in Mischgebieten geschaffen werden, wenn dies durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist für das betreffende Grundstück die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(3) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

...

(4) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zubauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 2 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen auf diesem Grundstück nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 13 Abs. 1.

(5) Weiters dürfen Wohnsitze aufgrund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder aufgrund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

..."

§ 13 Abs. 3 AVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 5/2008 sieht Folgendes vor:

"(3) Mängel schriftlicher Anbringen ermächtigen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht."

Zunächst ist folgendes festzustellen:

Die belangte Behörde ist - anders als die Gemeindebehörden - dezidiert davon ausgegangen, dass die Wohnung im Kellergeschoss des verfahrensgegenständlichen Gebäudes dem Beschwerdeführer nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient, also für den Beschwerdeführer als Vermieter der geplanten zwei Ferienwohnungen kein Hauptwohnsitz, wie es die Ausnahmeregelung des § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006 fordert, ist. Sie leitete dies daraus ab, dass die übrige Familie des Beschwerdeführers, seine Ehegattin und seine drei Kinder, an einer anderen Adresse in der mitbeteiligten Gemeinde mit Hauptwohnsitz gemeldet sind. Sie ist dabei zutreffend von dem Begriff des Hauptwohnsitzes im Sinne des Art. 6 Abs. 3 B-VG bzw. § 1 Abs. 6 MeldeG ausgegangen, nach dem der Hauptwohnsitz einer Person dort begründet ist, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen.

Der Beschwerdeführer bestreitet diese Feststellung der belangten Behörde in der Beschwerde nicht. Er führt vielmehr in der Beschwerde selbst aus, dass er im vorliegenden Gebäude einen Wohnsitz zu beruflichen Zwecken, nämlich zu Erwerbszwecken, hat.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass bei der gegebenen Sachlage nicht angenommen werden kann, dass der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz im Sinne des Art. 6 Abs. 3 B-VG im verfahrensgegenständlichen Gebäude (konkret in der Wohnung im Kellergeschoss) hat. Der Beschwerdeführer erfüllte daher nicht die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Begriff des Freizeitwohnsitzes für die private Vermietung von Ferienwohnungen gemäß § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers, dass die Regelung des § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006, soweit sie auf die Hauptwohnsitzbegründung abstellt, gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit verstößt bzw. das Unionsrecht eine einschränkende Auslegung der Ausnahme in § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006 gebieten würde, kann nicht gefolgt werden:

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur europarechtlichen Zulässigkeit von Freizeitwohnsitze beschränkenden raumordnungsrechtlichen Regelungen im Lichte der Judikatur des EuGH (des Gerichtshofes der Europäischen Union) bereits Folgendes (insbesondere iZm § 21 Abs. 3 TBO 2001) ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2010, Zl. 2008/06/0200):

"Der EuGH hat in seinem Urteil vom 5. März 2002, C- 515/99 u. a., im Fall Reisch u.a., zu einer Regelung des Sbg. Grundverkehrsgesetzes ausgesprochen, dass Maßnahmen, durch die ein Verfahren der vorherigen Anzeige/Genehmigung des Erwerbs von Baugrundstücken eingeführt wird, bereits durch ihren Gegenstand den freien Kapitalverkehr beschränken. Solche Beschränkungen könnten gleichwohl zugelassen werden, wenn die nationalen Vorschriften in nicht diskriminierender Weise ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgten und wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachteten, d.h., wenn sich das gleiche Ergebnis mit anderen, weniger einschneidenden Maßnahmen nicht erreichen ließe.

Beschränkungen der Errichtung von Zweitwohnungen in einem bestimmten geografischen Gebiet, die ein Mitgliedstaat in Verfolgung raumplanerischer Ziele zur Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit verfüge, könnten als Beitrag zu einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel angesehen werden. Diese Feststellung könne durch andere Anliegen, die diesen Maßnahmen zu Grunde lägen, wie solche des Umweltschutzes, nur erhärtet werden. Aus den Vorschriften des Salzburger GVG habe sich auch keine Ungleichbehandlung von österreichischen Erwerbern und Personen, die ihren Wohnsitz in anderen Mitgliedstaaten haben und die vom Vertrag garantierten Freiheiten in Anspruch nehmen, ergeben.

Weiters stellte der EuGH im genannten Urteil gestützt auf das Urteil Konle vom 1. Juni 1999, C-302/97 , fest, dass das aus raumplanerischen Gründen aufgestellte Erfordernis einer dem Erwerb von Baugrundstücken vorausgehenden Erklärung (dass es als Hauptwohnsitz oder gewerblich genutzt werde), das mit der Möglichkeit von Sanktionen im Fall des Verstoßes gegen die abgegebene Erklärung bewehrt sei, mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehe. Im Hinblick darauf, dass der Grundverkehrsbeauftragte auf Grund der vor ihm abgegebenen Erklärung ein Genehmigungsverfahren einleiten könne, wenn er Grund zur Befürchtung habe, dass das Grundstück nicht erklärungsgemäß genutzt werde, vertrat der EuGH die Ansicht, angesichts der Kontrollmöglichkeit, die die Regelung der vorherigen Anzeige der Verwaltung eröffne, sowie der Existenz von Strafsanktionen und einer besonderen Nichtigkeitsklage, die vor dem nationalen Gericht erhoben werden könne, wenn das verwirklichte Vorhaben nicht der ursprünglichen Erklärung entspreche, könne das Verfahren der vorherigen Genehmigung, das allein der Grundverkehrsbeauftragte auf der Grundlage bloßer Vermutungen einleiten könne, nicht als Maßnahme angesehen werden, die zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen gegen die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung über Zweitwohnungen absolut unerlässlich wäre.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes kann aus diesen Überlegungen des EuGH zu dem in der TBO 2001 grundsätzlich vorgesehenen Baugenehmigungsverfahren und der dabei allenfalls geforderten Glaubhaftmachung, dass keine Freizeitwohnsitznutzung beabsichtigt ist, kein Widerspruch zum Unionsrecht abgeleitet werden. Die mit § 21 Abs. 3 TBO 2001 verfolgte Regelung dient dem vom EuGH anerkannten Allgemeininteresse der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung, sie gilt für österreichische Staatsbürger wie Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten in gleicher Weise und sie muss auch im Rahmen des im Baurecht grundsätzlich vorgesehenen und in dieser Materie weitgehend erforderlichen Genehmigungsverfahrens als verhältnismäßig angesehen werden. Allein nachträgliche Maßnahmen, wie insbesondere die Erlassung von Abbruchsbescheiden in Bezug auf Gebäude, die nach Errichtung rechtswidriger Weise zur Freizeitwohnsitznutzung verwendet werden, sind als keine ausreichenden Maßnahmen zur Verhinderung der Errichtung von solchen Bauten zu beurteilen."

Die Beschränkung der Zulässigkeit von Freizeitwohnsitzen, um in Gemeinden eine dauerhaft ansässige Bevölkerung in einem bestimmten Ausmaß zu sichern, ist nach der angegebenen Judikatur des EuGH unionsrechtlich grundsätzlich nicht bedenklich. Dass die konkrete Ausgestaltung der Freizeitwohnsitzregelung im § 12 TROG 2006 (insbesondere Abs. 2 und 4) zur Erreichung der genannten öffentlichen Zielsetzung der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit einer Gemeinde nicht geeignet ist, wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Wenn der Gesetzgeber bei der Begriffsbestimmung eines Freizeitwohnsitzes gemäß § 12 Abs. 1 TROG 2006 die gewerblich betriebene Fremdenbeherbergung und zwei Formen der privaten (und nicht gewerblichen) Vermietung von Ferienwohnungen bzw. Privatzimmern in einem ganz eingeschränkten Ausmaß (mit 10 Betten bzw. 12 Betten) von diesem Begriff und den Freizeitwohnsitzbeschränkungen ausgenommen hat und bei letzteren beiden Einrichtungen tatsächlich entstandene Formen der privaten Vermietung von Räumen bzw. Wohnungen in Tirol dabei berücksichtigt hat, kann dies die angeführte unionsrechtliche Zulässigkeit der Freizeitwohnsitzbeschränkung aus dem genannten öffentlichen Interesse nicht in Frage stellen. Indem der Gesetzgeber für die im kleinen Rahmen zulässige private Vermietung von Ferienwohnungen bei nach dem 1. Februar 1996 errichteten Gebäuden mit drei Wohnungen fordert, dass der private Vermieter, wie der private Vermieter bei der Privatzimmervermietung, in dem Gebäude selbst bzw. in der Wohnung selbst seinen Hauptwohnsitz hat, sichert er im Sinne der genannten Zielsetzung für die Freizeitwohnsitzregelung in Bezug auf die privaten Vermieter selbst gleichfalls das Erfordernis der dauerhaften Ansässigkeit in der Gemeinde, und er sichert damit weiters, dass diese von der Freizeitwohnsitzregelung ausgenommene private Vermietung von zwei Ferienwohnungen nur in dem vorgesehenen, ganz eingeschränkten Rahmen möglich ist. Es stellt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes keine Verletzung des Unionsrechtes dar, wenn auch für einen Unionsbürger, der Staatsbürger eines anderen Mitgliedstaates ist, die beschriebene zulässige private Vermietung von zwei Ferienwohnungen, die nicht unter den Freizeitwohnsitzbegriff fällt, nur dann zum Tragen kommt, wenn er in diesem Gebäude mit drei Wohnungen seinen Hauptwohnsitz hat.

Weiters hält es der Verwaltungsgerichtshof für zulässig, wenn die Gemeindebehörden im vorliegenden Bauverfahren angesichts der ihrer Ansicht nach fraglichen Begründung eines Hauptwohnsitzes in diesem Gebäude und damit des Vorliegens einer Ausnahme vom Freizeitwohnsitzbegriff gemäß § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006 eine Glaubhaftmachung im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO 2001 dahin forderten, dass die Nutzung des Gebäudes als Freizeitwohnsitz ausgeschlossen ist.

In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, aus der Gesetzessystematik des § 26 Abs. 2 und Abs. 4 lit. a in Verbindung mit § 21 Abs. 3 TBO 2001 ergebe sich, dass ein Bauansuchen abzuweisen sei, wenn der Bauwerber ungeachtet eines Auftrages (eines Verbesserungsauftrages im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG) der Behörde die Angaben nach § 21 Abs. 3 TBO 2001 nicht mache. Die Bestimmung des § 26 Abs. 4 lit. a TBO 2001 stelle im Verhältnis zu § 26 Abs. 2 TBO 2001 die lex specialis dar und habe der letzteren Bestimmung derogiert. Die Zurückweisung gemäß § 13 Abs. 3 AVG sei somit im vorliegenden Fall rechtswidrig. Weiters sei eine Abweisung nach § 26 Abs. 4 lit. a TBO 2001, wie sich dies aus dem klaren Wortlaut ergebe, nur dann zulässig, wenn der Bauwerber die Angaben nach § 21 Abs. 3 TBO 2001 nicht mache. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur TBO 2001 und nach Schwaighofer, Tiroler Baurecht, Praxiskommentar, Stand:

1.1.2003, Rz 30 zu § 26, sei die Bestimmung des § 21 Abs. 3 TBO 2001 so auszulegen, dass die Glaubhaftmachung dem Beschwerdeführer obliege. Diese Gesetzesauslegung habe der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits bestätigt. Daraus folge aber, dass sich die Baubehörden und auch die belangte Behörde mit dem Ergebnis des eigenen Ermittlungsverfahrens sowie mit den vorgelegten Beweisen des Bauwerbers im Rahmen einer Beweiswürdigung inhaltlich auseinander zu setzen hätten, um danach gegebenenfalls im Sinne des § 26 Abs. 4 lit. a TBO 2001 oder im Sinne des § 26 Abs. 6 TBO 2001 zu entscheiden. Der Beschwerdeführer habe in seinem Bauansuchen und im weiteren Ermittlungsverfahren Angaben nach § 21 Abs. 3 TBO 2001 gemacht. Der Vorstellung des Beschwerdeführers hätte die belangte Behörde daher Folge geben müssen und den Zurückweisungsbescheid aufheben müssen.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

§ 21 Abs. 3 TBO 2001 statuiert für den Bauwerber eine Verpflichtung glaubhaft zu machen, dass eine Verwendung eines Gebäudes, einer Wohnung oder eines sonstigen Gebäudeteiles als Freizeitwohnsitz entgegen § 12 Abs. 2 und Abs. 5 TROG 2006 nicht beabsichtigt ist, wenn auf Grund der Lage, der Ausgestaltung oder der Einrichtung eine solche Nutzung nicht auszuschließen ist. Wenn es um ein Bauansuchen betreffend eine Verwendungszweckänderung im Sinne der Ausnahme gemäß § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006, nämlich die beabsichtigte Vermietung von zwei Ferienwohnungen in einem Gebäude mit drei Wohnungen, geht, unterliegen die Angaben des Bauwerbers - wie sich dies aus § 21 Abs. 3 TBO 2001 ergibt - insoweit einer Plausibilitätsprüfung, als die Nutzung als Freizeitwohnsitz ausgeschlossen werden soll. Dem Bewilligungswerber ist dabei die Glaubhaftmachung auferlegt. Die Erläuternden Bemerkungen zur Tiroler Bauordnung 1998 (wiedergegeben in Schwaighofer, Tiroler Baurecht, S. 148, Rz 44 zu § 21 Abs. 3 TBO 2001) begründen dies folgendermaßen:

"Die Praxis hat nämlich gezeigt, dass immer wieder versucht wird, durch unrichtige Angaben zum Verwendungszweck eines Gebäudes eine Baubewilligung zu erlangen, um dieses nach erfolgter Fertigstellung einem anderen als dem zulässigen Verwendungszweck zuzuführen. Anhaltspunkte dafür können sich sowohl auf Grund persönlicher Eigenschaften des Bauwerbers als auch auf Grund der Art des Bauvorhabens ergeben. Nach der vorgesehenen Regelung hat in solchen Fällen der Bauwerber glaubhaft zu machen, dass eine widmungswidrige Verwendung des betreffenden Objektes nicht beabsichtigt ist. In diesem Sinn obliegt diesem insbesondere die Vorlage aller Unterlagen, wie Verträge, Vorverträge, Finanzierungskonzepte und dergleichen, die eine ausreichende Beurteilung des künftigen Verwendungszweckes durch die Baubehörde ermöglichen."

Es ist dem Beschwerdeführer Recht zu geben, dass das Bauansuchen im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeführer die weiters geforderten näheren Angaben zur Beurteilung der beabsichtigten Verwendung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes nicht gemacht bzw. nicht vorgelegt hat, gemäß § 26 Abs. 4 lit. a TBO 2001 abzuweisen gewesen wäre.

Die unzutreffend erfolgte Zurückweisung des Bauansuchens gemäß § 26 Abs. 2 TBO 2001 i.V.m. § 13 Abs. 3 AVG statt einer Abweisung gemäß § 26 Abs. 4 lit. a TBO 2001 stellt aber keine Verletzung in Rechten des Beschwerdeführers dar. Durch die Zurückweisung des Bauansuchens liegt keine rechtskräftige Entscheidung über das Bauvorhaben, die einer neuerlichen Entscheidung über ein gleichartiges Vorhaben entgegenstünde, vor und ist es dem Beschwerdeführer daher jederzeit möglich, ein neuerliches Bauansuchen zu stellen und die entsprechenden Angaben und Unterlagen zur Beurteilung der beabsichtigten Verwendung im Sinne des § 21 Abs. 3 TBO 2001 zu machen bzw. vorzulegen.

Der Beschwerdeführer ist weiters der Ansicht, dass die belangte Behörde zu Unrecht von der Mangelhaftigkeit des Bauansuchens ausgegangen sei und im Hinblick darauf in der Sache selbst hätte entscheiden müssen. Der Beschwerdeführer habe in seinem Bauansuchen und im weiteren Ermittlungsverfahren Angaben nach § 21 Abs. 3 TBO 2001 gemacht.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer hat in seinem verfahrensgegenständlichen Bauansuchen für die Wohnungen im Erdgeschoß und Dachgeschoß den Zweck Ferienwohnungen, für die Wohnung im Keller die Hauptwohnsitznutzung angegeben und im Rahmen einer Stellungnahme, in der neuerlich auf die Verwendung dieser Wohnungen (gemeint offenbar im Erdgeschoß und Dach-) als Ferienwohnungen zur Vermietung an ständig wechselnde Personen verwiesen wurde, eine Bestätigung einer Steuerberatergesellschaft vorgelegt, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude zur Gänze fremdfinanziert sei und Einnahmen in der Höhe von insgesamt EUR 40.000,-- bis EUR 45.000,-- erwartet würden. Wenn die Baubehörden in Vollziehung des § 21 Abs. 3 TBO 2001 der Ansicht waren, der Beschwerdeführer hätte die mit der beabsichtigten Vermietung der Ferienwohnungen vorgenommene Einnahmenkalkulation detailliert darzulegen (u.a. die Auslastung) und Angaben über seine berufliche Tätigkeit und den Ort der Ausübung dieser bzw. die Beschreibung seiner Arbeitszeit, insbesondere die notwendige Anwesenheit, machen müssen, kann das angesichts der Regelung des § 21 Abs. 3 TBO 2001 und des von der Behörde festgestellten Umstandes, dass die Familie des Beschwerdeführers (seine Ehegattin und seine drei Söhne) in der mitbeteiligten Gemeinde an einer anderen Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet worden waren, im Lichte der Ausnahmeregelung in § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006 nicht als bedenklich angesehen werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 11. Jänner 2012