VwGH 2009/08/0265

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Eingangs ist - zur Vorgeschichte - auf das den Beschwerdeführer betreffende hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2010, Zl. 2008/08/0012, zu verweisen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 25. Juni 2008 Notstandshilfe und stand in der Folge im Bezug von Notstandshilfe.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice holte zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit eine Stellungnahme des Dr. S, Medizinische Abteilung des BBRZ I, vom 4. Mai 2009 ein. Diese Stellungnahme lautet wie folgt:

"Gutachten zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit laut § 8, Abs. 2 ALVG für das AMS, Untersuchung vom 27. April 2009, 08:00 Uhr

Anamnese:

Der Klient erscheint im Anamnesegespräch zeitlich, örtlich und zur Person orientiert. Im Gespräch zeigt sich deutlich, dass der Klient an einer depressiven Verstimmung leidet. Es zeigt sich auch, dass der Klient eine sehr starke Rückzugstendenz in sozialer Hinsicht hat. Auch die Einschätzung der Realität scheint doch ein bisschen durch die jahrelange Isolation und durch die depressive Verstimmung gelitten zu haben.

Der Klient gibt als Vorerkrankungen eine Psoriasis an, die seit 15 Jahren besteht. Ebenso seit Jahrzehnten ist eine Depressio mit rezidivierenden Angststörungen und Panikattacken bekannt. Als Vor-OPs wird eine Gallenstein-OP vor Jahren angegeben.

Der Klient war bereits am 02.07.2007 in der Maßnahme zur Untersuchung. Damals wurde eine Arbeitsunfähigkeit festgestellt. Der Klient hat in der Zwischenzeit 4 Stunden pro Woche geringfügig als Grafiker gearbeitet. Doch seit letzter Woche ist auch dieses Dienstverhältnis, aufgrund einer, laut Klient ungünstigen Auftragslage, beendet worden. Daher ist der Klient auch derzeit laut eigenen Angaben durch eine depressive Verstimmung gehandicapt. Der Klient ist auch so wie beim Erstkontakt im Juli 2007 ohne EDV-Kenntnisse.

Im Gegensatz zur Untersuchung vom Juli 2007 gibt der Klient an, dass er nicht länger als 2 Stunden stehen könne. Dies bestehe schon seit 3 bis 4 Jahren (?). Dies wurde jedoch bei der Untersuchung im Juli 2007 nicht angegeben. Der Klient war bisher nicht in ärztlicher Behandlung und es besteht auch für diese Beschwerden kein Nachweis, bzw. auch keine definitive Diagnose!

Dies kann aus zwei Gründen erfolgt sein:

1. Könnte dies aufgrund eines fehlenden Leidensdruckes zustande gekommen sein.

2. Oder der Klient gibt dieses Krankheitsbild nur an, um keinen stehenden Arbeitsplatz besetzen zu müssen.

Ebenso gibt der Klient an, dass er keine EDV-Schulung machen möchte, da er glaubt, das kognitiv nicht zu schaffen.

Der Klient hat seit dem Jahre 2002 keine Beschäftigung mehr im Sinne einer Anstellung. Damals war auch dieser Arbeitsplatz nur eine halbtägige Beschäftigung.

Der Klient hat Chemiegraph als Lehrberuf abgeschlossen, ein Beruf der leider heutzutage nicht mehr existent ist.

Auf der Suche nach Alternativen wird auch das Gastgewerbe angesprochen, dies kann der Klient laut eigenen Angaben wegen seiner schlechten Zähne nicht ausüben. Auch in der Küche und als Abwäscher könne er nicht arbeiten, da er laut eigenen Angaben nicht länger als zwei Stunden stehen könne.

Ebenso gibt der Klient an, dass er vor einem halben Jahr einen Bandscheibenvorfall gehabt hätte. Ist deshalb allerdings nicht zum Arzt und dass sei wieder schon ausgeheilt laut Angaben des Klienten (!).

Allergie: Reinigungs- und Lösungsmittel.

Nikotin: 40 Zigaretten/Tag.

Alkohol: 1 Flasche Wein/Tag.

Drogen: Keine

Prämedikation: Keine vorliegende Atteste, siehe Untersuchung

vom 2.07.2007.

Status präsens:

Blutdruck 150/109, Puls 78/min.

Diagnosen:

1. 1. Psoriasis seit Jahren.
2. 2. Alkoholbedingte Hepatopathie bei Alkoholkrankheit.
3. 3. Beginnende alkoholische Encephalopathie
4. 4. Depressio (wahrscheinlich reaktiv).
5. 5. Anamnestisch Beinschmerzen bei längerem Stehen (bisher keine Abklärung).

   Zusammenfassung:

   Bei der heutigen Untersuchung zeigt sich ein Klient der laut § 8, Absatz 2 ALVG arbeitsunfähig ist.

   Dies wird wie folgt begründet:

   Aufgrund der beim Klienten bestehenden Alkoholkrankheit mit bestehender depressiver Verstimmung, in Verbindung mit den angegebenen Krankheiten des Klienten, Psoriasis, LWS-Probleme und Probleme bei längerem Stehen, ist der Klient arbeitsunfähig. Der vom Klienten geschilderte 'Bandscheibenvorfall' vor einem halben Jahr ist nicht nachvollziehbar, da der Klient derzeit beschwerdefrei ist und keine ärztlichen Befunde vorlegen kann, da er nicht beim Arzt war.

   Ebenso gibt der Klient an, dass er keinen EDV-Kurs besuchen könne, da er sich das nicht zutrauen würde. Ebenso gibt der Klient an verschiedenste Berufe aufgrund verschiedenster nicht nachvollziehbarer Tatsachen nicht ausüben kann. Die letzte Arbeitsstelle des Klienten, datiert aus dem Jahre 2002 und war damals auch nur eine Halbtagsbeschäftigung. In Summe lässt sich doch die soziale Isolationstendenz aufgrund der Depressio und aufgrund der Psoriasis als Hauptgrund für die Arbeitsunfähigkeit benennen. Die vom Klienten vorgeschobenen Erkrankungen, wie 'Bandscheibenvorfälle' und mutmaßliche Schmerzen in den Waden bei längerem Stehen, können nicht nachvollzogen werden, da diesbezüglich trotz jahrelangen Bestehens nie ein Arzt aufgesucht wurde und dzt. Unauff. Klinische Verhältnisse vorherrschen."

   Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 13. Mai 2009 wurde die Notstandshilfe mangels Arbeitsfähigkeit ab dem 12. Mai 2009 eingestellt. Begründend führte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Beschwerdeführer nicht arbeitsfähig sei.

   Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er wandte ein, er sei 59 Jahre alt und gesundheitlich nicht mehr zu 100% belastbar, er fühle sich aber keinesfalls arbeitsunfähig. Er könne aus seiner Sicht keiner Vollzeitarbeit nachgehen, für eine Teilzeitstelle in seinem gelernten Beruf als Grafiker sehe er sich aber imstande. Diese teilweise Arbeitsfähigkeit habe er auch dadurch unter Beweis gestellt, dass er vom 1. Juni 2007 bis 30. April 2009 in einer Buchbinderei als Kalligraph bzw. Illustrator in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Mangels Auftragslage sei ein über einen geringfügigen Umfang hinausgehendes Beschäftigungsverhältnis nie möglich gewesen; da sich die Auftragslage weiter verschlechtert habe, sei das Beschäftigungsverhältnis vom Dienstgeber beendet worden. Bei Besserung der Auftragslage bestehe eine Wiedereinstellungszusage. Der Beschwerdeführer habe seiner Beraterin bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice immer wieder mitgeteilt, dass er darum bemüht sei, eine Anstellung bis zu 20 Wochenstunden zu finden, die er mit seinen Fähigkeiten und Einschränkungen bewältigen könne. Die teilweise Arbeitsfähigkeit bestätige auch ein Gutachten von Dr. R, der diese im Auftrag des Sozialamtes I im Mai 2007 beurteilt habe. Dr. R sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beschwerdeführer zu 50% erwerbsfähig sei. Der Beschwerdeführer sehe sich nach wie vor als arbeitsfähig an.

   Die belangte Behörde holte eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. S vom 14. Juli 2009 ein. Diese lautet:

   "folgende Stellungnahme bezieht sich ausschließlich auf die unten angeführten und mir vorgelegten Befunde. Eine körperliche Untersuchung des Klienten hat diesmal nicht stattgefunden.

   Die Fragestellung lautet:

   Dem Arbeitsmarktservice Tirol - Landesgeschäftsstelle stellt sich nunmehr im Zuge eines Berufungsverfahrens die Frage, ob bei(m Beschwerdeführer) Ihrer Einschätzung nach Arbeitsunfähigkeit in der Zeit zwischen den beiden Untersuchungen - mithin vom 02.07.2007 bis 27.04.2009 - gegeben war oder ob aus Ihrer fachkundlichen Sicht es denkbar erscheint, dass bei(m Beschwerdeführer) irgendwann in dem oben angegebenen Zeitraum vorübergehend Arbeitsfähigkeit, allenfalls eine eingeschränkte, gemäß § 8 des AlVG eingetreten war.

   Folgende Befunde liegen mir vor:

   1. Gutachten zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit vom 09.07.07 mit dem Ergebnis, dass der Klient als arbeitsunfähig einzustufen ist.

   2. Gutachten zur Prüfung der Arbeitsfähigkeit vom 04.05.09 mit dem Ergebnis, dass der Klient als arbeitsunfähig einzustufen ist.

   Auf Grund o.g. Befunde erlaube ich mir folgende Stellungnahme:

   Der Klient gibt bei der Zweituntersuchung an, dass er im Gegensatz zur Erstuntersuchung jetzt nicht mehr länger als 2 h stehen könne dies würde schon seit drei bis vier Jahren bestehen. Dies wurde jedoch bei der Untersuchung im Juli 2007 vom Klienten erstaunlicherweise nicht angegeben. Der Klient war bisher nicht in ärztlicher Behandlung und es besteht auch für diese Beschwerden kein Nachweis bzw. auch keine Befunde.

   Wenn man nun bedenkt dass es dem Klienten von psychischer Seite her nicht besser geht als bei der Erstuntersuchung und er zusätzlich nicht länger als 2 h stehen könne, so ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass beim Klienten zwischenzeitlich keinesfalls eine Arbeitsfähigkeit bestanden hat; da sich hier die Beschwerden seit der Erstuntersuchung nicht gebessert sondern verschlechtert haben bzw. zusätzlich noch neue Beschwerden dazugekommen sind.

   Es muss aus den vorliegenden Befunden auf eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit vom Erstgutachten am 09.07.07 bis zur Zweitbegutachtung am 04.05.09 laut § 8 Absatz zwei ALVG geschlossen werden."

   Die belangte Behörde holte zu dieser Stellungnahme eine Äußerung des Beschwerdeführers ein. Darin führte der Beschwerdeführer u.a. aus, der Gutachter scheine befangen zu sein. Mehrere - in der Stellungnahme näher ausgeführte - Punkte erschienen fragwürdig. Das Resultat sei kein neutrales Gutachten, weil es dem Beschwerdeführer einerseits unterstelle, Krankheiten vorzuschieben, um nicht arbeiten zu müssen, und andererseits attestiere, dass er gar nicht arbeiten könne. Der Beschwerdeführer beantragte, dass er von einem ihm neutral gegenüberstehenden Gutachter erneut auf seine Arbeitsfähigkeit überprüft werde.

   Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab. Begründend führte sie - nach Schilderung des Verfahrensganges - aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Beschwerdeführer arbeitsunfähig iSd § 8 AlVG sei; diesbezüglich werde auf das Gutachten des Dr. S verwiesen. Dieses Gutachten sei schlüssig; auch könne dem Vorbringen des Beschwerdeführers, der Sachverständige sei befangen gewesen, nicht gefolgt werden. Insbesondere der Umstand, dass der Sachverständige den Beschwerdeführer schon einmal in einem anderen Verfahren begutachtet habe, vermöge eine Befangenheit nicht zu begründen.

   Der Beschwerdeführer habe vom 1. Juni 2007 bis 30. April 2009 ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Bereich Grafik im Ausmaß von vier Arbeitsstunden pro Woche ausgeübt. Eine geringfügige Tätigkeit in diesem Ausmaß lasse aber keinen Schluss auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Arbeitsunfähigkeit nach § 8 AlVG bzw. § 273 ASVG zu. Das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei in der Lage, zumindest 20 Wochenstunden zu arbeiten, sei durch kein angebotenes Beweismittel untermauert worden. Demgegenüber liege ein aktuelles Gutachten von Dr. S vor, welches aus medizinischer Sicht Arbeitsunfähigkeit beim Beschwerdeführer zumindest ab dem 12. Mai 2009 feststelle.

   Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

   Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Gemäß § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.

Gemäß § 8 Abs. 1 AlVG ist arbeitsfähig, wer nicht invalid bzw. nicht berufsunfähig im Sinne der für ihn in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 255, 273 bzw. 280 ASVG ist.

Als berufsunfähig gilt gemäß § 273 Abs. 1 ASVG der Versicherte, dessen Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist.

Nach § 8 Abs. 2 AlVG ist der Arbeitslose, wenn sich Zweifel über die Arbeitsfähigkeit ergeben, verpflichtet, sich auf Anordnung der regionalen Geschäftsstelle ärztlich untersuchen zu lassen.

Gemäß § 24 AlVG ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt.

Nach § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.

2. Aufgabe der ärztlichen Begutachtung nach § 8 Abs. 2 AlVG ist es, den Befund und die Diagnose festzustellen, um zu beurteilen, welche Verrichtungen der körperlichen und geistigen Verfassung des Arbeitslosen entsprechen. Die Wertung dieses Sachverständigenbeweises ist - innerhalb der Grenzen der freien Beweiswürdigung - der Behörde anheimgestellt. Die Beurteilung, ob - ausgehend vom Gutachten des Sachverständigen - Arbeitsfähigkeit gegeben ist, obliegt der Behörde (vgl. Pfeil, Arbeitslosenversicherungsrecht3 § 8 Anm. 4.2; vgl. auch Sonntag in Sonntag, ASVG2 § 255 Rz 16 ff).

In den Darlegungen des Dr. S fehlen Aussagen darüber, zu welchen Tätigkeiten (Schwere der Arbeit, Körperhaltungen, Zeitdruck, Nässe und Kälte usw.) der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum aus medizinischer Sicht noch befähigt war. Allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen auf dem Gebiet der Berufskunde hätte die belangte Behörde sodann auf Grund solcher Angaben zu beurteilen gehabt, ob wegen der gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers Berufsunfähigkeit iSd § 273 ASVG vorliegt (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2010, Zl. 2008/08/0012, mwN).

Indem die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage die Unvollständigkeit des Gutachtens nicht aufgegriffen und die erforderliche Beurteilung nicht vorgenommen hat, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 21. Dezember 2011