VwGH 2009/05/0318

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Baugrundstückes Nr. 462/8, EZ 2161 Grundbuch S. Südlich daran grenzt das Baugrundstück Nr. 462/7, EZ 2160 Grundbuch S., an. Der maßgebliche Flächenwidmungs- und Bebauungsplan (Plandokument Nr. 7339) weist für dieses Kleingartenlos die Widmung "Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen" aus.

Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Bauwerber) stellte an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, (im Folgenden: MA 37) mit (undatiertem) Schreiben (dort eingelangt am 4. Dezember 2008) das Bauansuchen um Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 8 Wiener Kleingartengesetz (KlGG) zur Errichtung eines Kleingartenwohnhauses auf dem genannten Los.

Gegen dieses Bauvorhaben erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 Einwendungen. Darin wandte er sich u. a. gegen die Höhe des projektierten Gebäudes mit dem zusammenfassenden Vorbringen, dass die im Einreichplan vorgesehene Höhe des obersten Abschlusses um ca. 75 cm über der nach § 13 Abs. 2 KlGG zulässigen Höhe liege.

Diese Einwendungen wurden mit Bescheid der MA 37 vom 16. April 2009 als unzulässig zurückgewiesen, wogegen der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung erhob. In seiner Berufung führte er u.a. aus, dass das Gelände im südlichen und östlichen Teil (der Bauliegenschaft) ca. 70 cm angeschüttet worden sei und diese Anschüttungen widerrechtlich im Einreichplan als Bezugshöhe herangezogen worden seien. Die Höhenberechnung laut Einreichplan beziehe sich nicht auf die bestehende Höhenlage vor der Bauführung, sondern auf eine Höhenlage nach Anschüttung des Geländes. Da mit der Bauführung bereits begonnen worden sei, könne die vorliegende Einreichung mit den tatsächlich bereits errichteten Baulichkeiten verglichen werden, und es weiche die tatsächliche Bauführung von der bewilligten ab.

Mit dem vorliegend in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. September 2009 wurde gemäß § 66 Abs. 4 AVG die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle der Wortfolge "unzulässig zurückgewiesen" die Wortfolge "als nicht begründet abgewiesen" zu treten habe. Dazu führte die belangte Behörde nach Hinweis auf das KlGG und § 134a Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO) aus, dass - abgesehen davon, dass die in der Berufung behaupteten Abweichungen der bereits begonnenen Bauführung von den eingereichten Bauplänen vom bautechnischen Amtssachverständigen anlässlich eines Ortsaugenscheines am 26. Februar 2009 nicht hätten erkannt werden können - eine allfällige konsenslose Bauführung nicht Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens sei, in dem es lediglich um die Zulässigkeit der Bewilligung eines bestimmten, durch planliche Darstellung und Beschreibung umschriebenen Projektes gehe. Eine von der Baubewilligung abweichende Bauführung könnte zwar zur Konsenslosigkeit des Bauwerkes, nicht jedoch zur Rechtswidrigkeit der erteilten Baubewilligung führen, sodass es keiner näheren Auseinandersetzung mit jenen Ausführungen in der Berufung bedürfe, mit denen in Wahrheit eine konsenslose Bauführung dargetan werden solle. Derartige Erwägungen könnten allenfalls Gegenstand eines baupolizeilichen Auftragsverfahrens seien. Soweit sich der Beschwerdeführer im Besonderen durch die Geländeveränderungen als in seinen Rechten verletzt erachte, sei darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Einreichplan keine Geländeveränderungen ausgewiesen seien. Plangemäß solle daher, wie auch der bautechnische Amtssachverständige "in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides" ausgeführt habe, das Kleingartenwohnhaus auf dem in diesem Teil der Liegenschaft bestehenden Niveau errichtet werden. Angesichts der Einreichpläne könne ebenso nicht erkannt werden, dass mit dem Bauvorhaben (erhebliche) Abgrabungen im Bereich des Kellers verbunden seien, zumal das Niveau des anschließenden Geländes durchgehend mit - 0,15 m und jenes des Kleingartenhauses mit 0,00 m dargestellt sei. Mit dem Bauvorhaben seien daher keine Geländeveränderungen verbunden, die zu einer Beeinträchtigung oder Verletzung subjektivöffentlicher Nachbarrechte des Beschwerdeführers führen könnten. Zur Gebäudegröße sei festzustellen, dass der obere Abschluss des Kleingartenwohnhauses bei 5,50 m über dem verglichenen Gelände zu liegen komme, sodass die Bestimmung des § 13 Abs. 2 KlGG eingehalten sei. Zu den die Bauliegenschaft westlich und südlich umgrenzenden Einfriedungsmauern sei anzumerken, dass diese nach dem KlGG keiner Baubewilligung bedürften. Würden derartige Bauführungen im Zusammenhang mit bewilligungspflichtigen Bauvorhaben in Bauplänen dargestellt, erstrecke sich die für diese Pläne erwirkte Baubewilligung nicht auf sie. Ferner sei anzumerken, dass die Einfriedungen nicht an den dem Beschwerdeführer zugekehrten Grundgrenzen situiert seien, sodass sich das diesbezügliche Berufungsvorbringen als unzulässig erweise. Anzumerken sei noch, dass die an der nördlichen Grundgrenze gelegene Einfriedungsmauer in den Einreichplänen als Bestand ausgewiesen und daher nicht Gegenstand dieser Baubewilligung sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie der Bauwerber - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Folgende Bestimmungen des KlGG, LGBl. Nr. 57/1996, idF LGBl. Nr. 61/2006 kommen im Beschwerdefall zum Tragen:

"Anwendungsbereich

§ 1. (1) Dieses Gesetz ist auf Flächen mit der Widmung 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzte Flächen anzuwenden.

(2) Soweit dieses Gesetz nicht anderes bestimmt, gilt die Bauordnung für Wien."

"Zulässige Bauführungen

§ 7. (1) In Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen ist die Errichtung von Kleingartenhäusern und Nebengebäuden, in Kleingärten im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' darüber hinaus auch die Errichtung von Kleingartenwohnhäusern zulässig. (…).

(…)"

"Baubewilligungen

§ 8. (1) Im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen ist für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt. Für die Errichtung von Gemeinschaftsanlagen gelten ausschließlich die Bestimmungen der Bauordnung für Wien.

(2) Bei Neu-, Zu- oder Umbauten von Kleingartenwohnhäusern sowie von Kleingartenhäusern im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sind der Behörde nur vorzulegen:

1. Baupläne in zweifacher Ausfertigung; die Baupläne sind von einem nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften hiezu Berechtigten zu verfassen und von diesem, vom Bauwerber, vom Bauführer sowie vom Grundeigentümer zu unterfertigen;

(…)

(3) Die Baupläne haben folgende Angaben zu enthalten:

1. die Lage und Größe des Kleingartens innerhalb des Widmungsgebietes; ferner die Lage der benachbarten Liegenschaften, deren Einlagezahlen sowie die Namen und Anschriften aller ihrer Eigentümer;

2. die Lage und Größe des Gebäudes unter Angabe der Abmessungen und der Abstände zu den Kleingartengrenzen sowie der Nebengebäude, der Dachvorsprünge, der Balkone, der überdachten Kellerabgänge und der anderen baulichen Anlagen, die der bebauten Fläche des Kleingartens zugerechnet werden;

3. den Nachweis der Einhaltung der zulässigen Gesamtkubatur unter Darstellung der Gebäudehöhen im Wege der Fassadenabwicklung und der Dachform sowie der Höhenlage des anschließenden Geländes einschließlich allfälliger Geländeveränderungen;

(…)

(6) Ergibt die Prüfung der Angaben in den Bauplänen gemäß Abs. 3, dass die Bauführung unzulässig ist, hat die Behörde binnen drei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen die Bauführung mit schriftlichem Bescheid unter Anschluss einer Ausfertigung der Unterlagen zu untersagen. Wird die Bauführung untersagt, ist sie einzustellen.

(…)

(8) Nachbarn (§ 134 Abs. 3 der Bauordnung für Wien) können ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde Akteneinsicht (§ 17 AVG) nehmen und bis längstens drei Monate nach dem Baubeginn (Abs. 4) Einwendungen im Sinne des § 134a der Bauordnung für Wien vorbringen und damit beantragen, dass die Baubewilligung versagt wird. Vom Zeitpunkt der Erhebung solcher Einwendungen an sind die Nachbarn Parteien. Eine spätere Erlangung der Parteistellung (§ 134 Abs. 4 der Bauordnung für Wien) ist ausgeschlossen. Bei nachträglichen Baubewilligungen hat der Bauwerber die Nachbarn von der Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde nachweislich in Kenntnis zu setzen; dieser Nachweis ist den Einreichunterlagen anzuschließen. Der Lauf der Frist für die Einwendungen beginnt in diesem Fall mit dem Tag, an dem die Nachbarn von der Einreichung des Bauvorhabens nachweislich Kenntnis erhalten haben.

(9) Die Versagung der Baubewilligung hat mit schriftlichem Bescheid unter Anschluss einer Ausfertigung der Unterlagen zu erfolgen. Wird die Baubewilligung versagt, ist die Bauführung einzustellen.

(10) Erfolgt keine rechtskräftige Untersagung der Bauführung oder Versagung der Baubewilligung oder erlangen die Nachbarn keine Parteistellung gemäß Abs. 8, gilt das Bauvorhaben hinsichtlich der Angaben in den Bauplänen gemäß Abs. 3 als gemäß § 70 der Bauordnung für Wien bewilligt; § 70a Abs. 11 der Bauordnung für Wien gilt sinngemäß. Maßgebend für die Beurteilung des Bauvorhabens ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage der vollständigen Unterlagen.

(…)"

"Gebäudegröße

§ 13. (…)

(2) Kleingartenwohnhäuser dürfen eine Gesamtkubatur von höchstens 265 m3 über dem anschließenden Gelände haben, wobei der oberste Abschluss des Kleingartenwohnhauses nicht mehr als 5,50 m über dem verglichenen Gelände liegen darf.

(…)"

"Gestaltung des Kleingartens

§ 16. (…)

(2) Stützmauern, Lichtschächte, Geländeveränderungen, Stufenanlagen, Rampen, Wege, Traufenpflaster und andere befestigte Flächen sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. (…)

(3) Haupteinfriedungen sind so herzustellen, dass sie das örtliche Stadtbild und die Gestaltung des Erholungsgebietes nicht beeinträchtigen; die Höhe einer baulichen Haupteinfriedung muss mindestens 1 m und darf höchstens 2 m, bei Anbringen von Spanndrähten jedoch höchstens 2,10 m, betragen.

(4) Bauliche Nebeneinfriedungen dürfen höchstens 1,50 m hoch sein."

Gemäß § 8 Abs. 8 KlGG entspricht der Begriff des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren nach dieser Bestimmung dem des § 134 Abs. 3 BO. Gemäß § 134 Abs. 3 dritter Satz BO sind die Eigentümer benachbarter Liegenschaften im Baubewilligungsverfahren nur dann und insoweit Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre in § 134a leg. cit. erschöpfend festgelegten subjektivöffentlichen Rechte berühren können und sie rechtzeitig Einwendungen im Sinne des § 134a leg. cit. erheben.

Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes ist im Falle von Rechtsmitteln einer Partei mit beschränktem Mitspracherecht, wie dies auf den Beschwerdeführer als Nachbarn gemäß § 134 Abs. 3 BO zutrifft, auf jene Fragen beschränkt, hinsichtlich derer das Mitspracherecht als subjektiv-öffentliches Recht im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung besteht (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2010, Zl. 2009/05/0036, mwN).

Soweit der Beschwerdeführer der Meinung ist, dass die Errichtung von Einfriedungsmauern auf dem Baugrundstück einer Baubewilligung bedürfe, unterliegt er einem Rechtsirrtum. Denn gemäß § 8 Abs. 1 zweiter Satz KlGG bedürfen andere Bauführungen - als Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus (§ 8 Abs. 1 erster Satz leg. cit) - weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige.

Die Beschwerde wendet sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde in Bezug auf die Höhe des projektierten Gebäudes, nimmt Bezug auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zu den Geländeveränderungen und bringt vor, die belangte Behörde hätte zu überprüfen gehabt, ob der vom Bauwerber dargestellte Konsens mit dem bewilligten Konsens übereinstimme. Bei einer solchen Überprüfung hätte die Behörde erkannt, dass die planlich eingetragenen Höhenkoten von 0,00 (m) und (-) 0,15 (m) nicht dem Bestand entsprächen, sondern erst nach einer Anschüttung von mindestens 1,74 m zu erzielen seien. Diese falsche Darstellung des Bestandes in den Einreichunterlagen hätte der Amtssachverständige auch dadurch erkennen müssen, dass in etwa zeitgleich vom Bauwerber ein Ansuchen um Bewilligung von Geländeveränderungen bei der Behörde vorgelegt worden sei, welches sogar mit Bescheid vom 21. April 2009 bewilligt worden sei, wobei dieser Bescheid infolge Zurückziehung des Ansuchens jedoch nicht rechtskräftig geworden sei. Die - offensichtlich bereits vorgenommenen - Geländeanschüttungen seien daher konsenswidrig.

Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde zum Erfolg.

Gemäß § 134a Abs. 1 lit. b BO werden subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3 leg. cit.) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, (u.a.) durch Bestimmungen über die Gebäudehöhe, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet.

Mit dem Einwand, das projektierte Kleingartenwohnhaus übersteige auf Grund unzulässiger Geländeveränderungen die in § 13 Abs. 2 KlGG vorgeschriebene Gebäudehöhe, macht der Beschwerdeführer eine Verletzung seines durch § 134a Abs. 1 lit. b BO gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes geltend.

In dem vorzitierten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, im Hinblick darauf, dass sowohl die Bemessung der Gesamtkubatur als auch die Berechnung des obersten Abschlusses des Kleingartenwohnhauses (vgl. § 13 Abs. 2 KlGG) von der (allenfalls erst zu schaffenden) Geländehöhe abhängen, kann eine Verletzung dieses Nachbarrechtes auch dann vorliegen, wenn unzulässige Geländeveränderungen vorgenommen worden (bzw. geplant) sind. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. März 2011, Zl. 2008/05/0024 - in Bezug auf ein Bauansuchen für ein Kleingartenwohnhaus und auf die Frage der Berücksichtigung von Geländeveränderungen nach dem KlGG idF nach Inkrafttreten der Novelle LGBl. Nr. 13/2006 - ausgeführt, dass Geländeveränderungen dann nicht zulässig sind bzw. der Beurteilung der Zulässigkeit eines Kleingartenwohnhauses nicht zugrunde zu legen sind, wenn diese Geländeveränderungen erst die Zulässigkeit eines auf Grund seiner Dimension oder Situierung ansonsten unzulässigen Baues herbeiführen würden. Insoweit wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG zur näheren Begründung auf dieses Erkenntnis verwiesen.

Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Auffassung, dass eine allenfalls konsenslose (weil von eingereichten Bauplänen abweichende) Bauführung nicht Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens sei, im vorliegenden Einreichplan keine Geländeveränderungen ausgewiesen seien und das Kleingartenwohnhaus plangemäß auf dem in diesem Teil der Liegenschaft bestehenden Niveau errichtet werden solle. Weiters führte sie aus, dass das Niveau des an den Keller anschließenden Geländes durchgehend mit -0,15 m und jenes des Kleingartenwohnhauses mit 0,00 m dargestellt seien und mit dem gegenständlichen Bauvorhaben daher keine Geländeveränderungen verbunden seien, die zu einer Verletzung eines subjektivöffentlichen Nachbarrechts des Beschwerdeführers führen könnten. Abgesehen davon - so die belangte Behörde - hätten vom bautechnischen Amtssachverständigen anlässlich eines Ortsaugenscheines am 26. Februar 2009 Abweichungen von den eingereichten Bauplänen nicht erkannt werden können.

Mit diesen Ausführungen blieb von der belangten Behörde jedoch ungeklärt, ob das an das projektierte Kleingartenwohnhaus anschließende, von ihr dem Bestand zugeordnete Geländeniveau erst, wie vom Beschwerdeführer behauptet, durch Anschüttungen hergestellt wurde, die das Ausmaß des § 16 Abs. 2 KlGG überschritten, sodass ohne diese vom projektierten Bauwerk die nach § 13 Abs. 2 KlGG zulässige Gebäudehöhe überschritten würde.

Da die belangte Behörde die Frage, ob das im Einreichplan ausgewiesene Geländeniveau, wie vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren behauptet, erst durch Geländeveränderungen hergestellt wurde, als nicht entscheidungserheblich beurteilt und sich nicht weiter damit auseinandergesetzt hat, ob im Fall des Zutreffens dieser Behauptungen des Beschwerdeführers die Geländeveränderungen im unbedingt erforderlichen Ausmaß vorgenommen wurden und zulässig waren (vgl. in diesem Zusammenhang nochmals das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2008/05/0024), belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 28. Februar 2012