VwGH 2009/04/0302

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 11. November 2009, Zl. 2009/04/0240, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 30. Juni 2009, mit welchem die Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei als öffentliche Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) vom 4. Juni 2009 im Vergabeverfahren "Parkabfertigungsanlage Salzburger Altstadtgarage A+B samt Instandhaltung (Wartung und Inspektion, Instandsetzung)" zu Gunsten der Beschwerdeführerin für nichtig erklärt wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Nach Nichtigerklärung ihrer Zuschlagsentscheidung durch den genannten Bescheid der belangten Behörde vom 30. Juni 2009 setzte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren fort und traf mit 13. August 2009 die Entscheidung, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuscheiden und weiters die Entscheidung, der zweitmitbeteiligten Partei (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag erteilen zu wollen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. September 2009 wurden die Nachprüfungsanträge der Beschwerdeführerin gegen diese Entscheidungen (konkret die Anträge, diese Entscheidungen für nichtig zu erklären) zurückgewiesen (Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides).

Begründend führte die belangte Behörde zur Antragslegitimation der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsverfahren aus, sie verweise auf ihre Ausführungen im Bescheid vom 30. Juni 2009. Die in diesem Bescheid enthaltene rechtliche Beurteilung werde aufrecht erhalten. Es sei dort festgehalten worden, dass ein Antragsteller, obwohl er auszuscheiden sei, in besonders gelagerten Fällen dennoch einen Schaden erleiden könne, daher sei zu prüfen, ob die "angezogenen" Ausscheidungsgründe tatsächlich vorlägen.

Sodann beschäftigt sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit den von der Beschwerdeführerin in ihrem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vorgebrachten Gründen aus denen das Angebot der Zuschlagsempfängerin nach Ansicht der Beschwerdeführerin auszuscheiden gewesen wäre. Zusammenfassend hält die belangte Behörde sodann fest, es stehe fest, dass Gründe für die Ausscheidung dieses Angebotes nicht vorlägen. Die getroffene Zuschlagsentscheidung sei daher nicht mit Rechtswidrigkeit behaftet, es liege auch kein Fall eines zwingenden Widerrufes vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligten Parteien (Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin) eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zum Rechtsschutzbedürfnis nach Zuschlagserteilung:

Die Auftraggeberin wendet in ihrer Gegenschrift ein, die vorliegende Beschwerde sei unzulässig, da bereits vor Beschwerdeerhebung am 1. Dezember 2009 der Zuschlag erteilt worden sei. Die Beschwerdeführerin könne daher nicht mehr durch den angefochtenen Bescheid in den von ihr als Beschwerdepunkte bezeichneten Rechten auf Nichtigerklärung der zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei sowie auf Nichtigerklärung der Entscheidung der erstmitbeteiligten Partei, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuscheiden, verletzt sein. Vielmehr fehle es der Beschwerdeführerin hinsichtlich des geltend gemachten Rechts auf Nichtigerklärung bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde am Rechtsschutzbedürfnis (Verweis auf den hg. Beschluss vom 12. Dezember 2001, Zl. 2000/04/0054).

Die Zuschlagsempfängerin bringt in ihrer Gegenschrift vor, im vorliegenden Vergabeverfahren sei ihr bereits mit Schreiben vom 23. Oktober 2009 der Zuschlag erteilt worden und daher sei ein Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde zu verneinen.

Die von der Auftraggeberin für ihre Auffassung angeführte hg. Rechtsprechung ist im Hinblick auf die seither geänderte Rechtslage nicht (mehr) einschlägig:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zur Rechtslage des § 18 Abs. 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz, LGBl. Nr. 17/2003 (K-VergRG) und des § 175 Abs. 2 BVergG 2002 ergangenen Erkenntnis vom 1. März 2004, Zl. 2004/04/0012, ausgeführt, dass für diese neue Rechtslage an seiner Rechtsprechung nicht festgehalten werden könne, wonach es dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Abweisung seines Antrages auf Nichtigerklärung einer im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidung des Auftraggebers bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde am Rechtsschutzbedürfnis fehle, wenn der Zuschlag vor Beschwerdeerhebung erteilt worden sei (Verweis auf den - von der Auftraggeberin vorliegend angeführten - hg. Beschluss vom 12. Dezember 2001, Zl. 2000/04/0054). Vielmehr bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers, dessen Antrag sich im Nachprüfungsverfahren ursprünglich auf die Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gerichtet habe, im Falle einer zwischenzeitlichen Zuschlagserteilung weiter fort und sei auf Feststellung des im Nachprüfungsverfahren behaupteten Verstoßes durch die Vergabekontrollbehörde gerichtet (vgl. zu § 175 Abs. 2 BVergG 2002 auch das jüngst ergangene hg. Erkenntnis vom 26. November 2010, Zl. 2007/04/0162).

Gleiches gilt nach der vorliegend anzuwendenden Rechtslage des § 32 Abs. 4 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007, LGBl. Nr. 28 in der Fassung LGBl. 24/2009 (S.VKG 2007): Nach dieser Bestimmung ist das Verfahren vor der belangten Behörde auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen, wenn (unter anderem) vor der aufhebenden Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt worden ist.

Die Beschwerde ist daher zulässig.

2. Zum Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens und der Antragslegitimation der Beschwerdeführerin:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten hg. Erkenntnis vom 11. November 2009 die von der belangten Behörde im nunmehr (jedoch vor diesem Erkenntnis ergangenen) angefochtenen Bescheid ausdrücklich aufrecht erhaltene Auffassung, einem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren komme in besonders gelagerten Fällen auch dann eine Antragslegitimation zu, wenn er auszuscheiden sei, als rechtswidrig erkannt.

Dieser ihrer Auffassung folgend hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht die von der Auftraggeberin in ihrer Ausscheidensentscheidung vom 13. August 2009 herangezogenen Ausscheidungsgründe betreffend das Angebot der Beschwerdeführerin geprüft, sondern ist sogleich auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Gründe, aus denen das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei, eingegangen. Deshalb erweist sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig.

Im Übrigen ist auf Folgendes hinzuweisen.

Nach der neuen Rechtslage des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa B-VergG 2006 ist das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers und somit eigens durch den tatsächlich ausgeschiedenen Bieter zu bekämpfen. In einem solchen Fall ist daher Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung alleine die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist. Im Hinblick auf die Ausscheidensentscheidung kommt dem ausgeschiedenen Bieter daher eine Antragslegitimation zu. Kommt die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den (gegen die Ausscheidensentscheidung gerichteten) Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag daher abzuweisen.

Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, kann durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden. Daher ist ein gegen die (gemäß § 130 BVergG 2006 dem Ausscheiden nachfolgende) Zuschlagsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag des zu Recht ausgeschiedenen Bieter zurückzuweisen (vgl. zu allem auch das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2010, Zl. 2007/04/0077, mit Verweis auf die ständige Vorjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

3. Da sich der angefochtene Bescheid daher schon aus diesen Gründen als rechtswidrig erweist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. Jänner 2011