VwGH 2009/03/0001

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß §§ 48 Abs 1 und 50 Abs 1 iVm §§ 117 Z 7 und 121 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) für die Zusammenschaltung der Kommunikationsnetze der beschwerdeführenden Partei sowie der mitbeteiligten Partei "in Ergänzung des Vertrages vom 10.6.2003 betreffend 'Interworking von Messaging Services' mit Wirksamkeit ab 1.5.2007" Regelungen betreffend die wechselseitige Übermittlung von Textnachrichten (Short Message Service, SMS) festgelegt. Der mit diesem Bescheid festgelegte "Anhang 2 - Mobile Terminated Short Message (SMS-MT)" umschreibt seinen Regelungsgegenstand wie folgt:

"2. Gegenstand:

Dieser Anhang regelt die wechselseitige Übermittlung (mittels ZGV7-Netz) und Zustellung von Short Messages (SMS), die vom SMSC eines Vertragspartners kommend (sog. Quellnetz) im Netz des jeweils anderen Vertragspartners (sog. Zielnetz) oder im Netz des National Roaming Partners der Hutchison 3G (sog. NR-Netz) zugestellt werden.

Für die Leistung der SMS-Zustellung steht dem Zielnetz gegenüber dem Quellnetz pro im eigenen (Ziel‑)Netz zugestellter SMS (nicht im NR-Netz) ein Interworkingentgelt in der in Pkt. 4 dieses Anhangs geregelten Höhe zu.

Für die Leistung der SMS-Zustellung im Netz des National Roaming Partners der Hutchison 3G steht Hutchison 3G gegenüber mobilkom Austria als Quellnetz pro im NR-Netz zugestellter SMS ein Interworkingentgelt in der in Pkt. 4 dieses Anhangs geregelten Höhe zu.

Die Zustellung von SMS-Verkehr zu Teilnehmern des Zielnetzes im Internationalen Customer Roaming Fall wird nicht zwischen den Vertragsparteien abgerechnet (siehe Sonderregelung unter Pkt. 3).

Darüber hinausgehende oder hiervon abweichende Dienste (insb. die netzübergreifende Inanspruchnahme von SMS-Diensten, z. B. tariffreie oder Mehrwert-Dienste) bedürfen einer gesonderten Vereinbarung."

In Punkt 4 des Anhangs werden die Beträge der Interworkingentgelte für die Terminierung im Mobilnetz der mitbeteiligten Partei sowie für die Terminierung im Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei oder im NR-Netz jeweils für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. November 2008 mit 4,2 Cent und ab dem 1. Dezember 2008 mit 3,88 Cent, exklusive USt (und gemäß Punkt 5 des Anhangs unabhängig von Tageszeit und Verkehrsvolumen) festgelegt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei mit Schriftsatz vom 25. März 2008 einen Antrag auf Erlass einer Anordnung gemäß §§ 48 und 50 TKG 2003 an die belangte Behörde übermittelt habe. Darin habe die beschwerdeführende Partei die Anordnung eines Anhangs 2 ("Mobile Terminated Short Message") zu einem bestehenden Vertrag für den Zeitraum ab 30. April 2007, eventualiter ab Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren, gestellt. In dem von der RTR-GmbH geführten Streitschlichtungsverfahren gemäß § 121 TKG 2003 habe keine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens herbeigeführt werden können.

Über Auftrag der belangten Behörde sei ein Gutachten zur Ermittlung der Kosten der Zustellung von Textnachrichten in den Netzen der Verfahrensparteien sowie zur Darlegung alternativer Preismaßstäbe erstellt worden, zu dem die Parteien Stellung genommen hätten. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung sei am 13. Oktober 2008 ein Entwurf einer Vollziehungshandlung beschlossen und den Verfahren gemäß §§ 128 und 129 TKG 2003 unterworfen worden. Die Europäische Kommission habe am 19. November 2008 festgehalten, keine Stellungnahme zum konsultierten Entwurf einer Vollziehungshandlung abzugeben.

Die belangte Behörde stellte fest, dass beide Parteien des Verwaltungsverfahrens über eine Allgemeingenehmigung nach § 15 TKG 2003 verfügten und mehrere Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze erbrächten.

Die Leistung der SMS-Terminierung werde keinem Markt iSd TKMVO 2003 zugerechnet und es sei für diese Leistung keine beträchtliche Marktmacht eines Betreibers iSd §§ 35 und 37 TKG 2003 festgestellt worden. Auch könnten zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung keine Wettbewerbsdefizite betreffend die Leistung der SMS-Terminierung festgestellt werden.

Das Rechtsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens betreffend die verfahrensgegenständliche Leistung der Terminierung von SMS beruhe auf einem Vertrag vom 10. Juni 2003, dessen Anhang

2 - nach näher dargestellten Kündigungsbestimmungen - mit

Schreiben vom 26. Jänner 2007 zum 30. April 2007 gekündigt worden sei, wobei gleichzeitig der Wunsch nach Anpassung und Neufestlegung der Entgelte zum Ausdruck gebracht worden sei.

Die Leistung der Terminierung von Textnachrichten (SMS) sei eine Zusammenschaltungsleistung iSd § 3 Z 25 TKG 2003.

Weiters stellte die belangte Behörde fest:

"5. Zu den Kosten der Verfahrensparteien für die Terminierung von Textnachrichten:

Unter Berücksichtigung der reinen technischen Netzkosten, der Frequenzen, des Overheads inklusive IT/IC-Billing und des SMS-Centers (SMS-C) (K1), den Kosten für Marketing, Vertrieb, Customer Care, Logistik (K2) sowie den Kosten für Handsetstützungen (K3) ergeben sich folgende Stückkosten (im Jahr 2007) je SMS (mit einer durchschnittlichen Größe von 200 Byte), die in den Mobilfunknetzen der Verfahrensparteien terminieren:

​

Die Größe einer SMS hat lediglich geringfügige Auswirkungen

auf die Kostenrechnung.

6. Verrechnete SMS-Terminierungsentgelte:

a. Seit 1.5.2007 verrechnen sich die Verfahrensparteien Entgelte für die Leistung der Terminierung von SMS in der Höhe von jeweils Cent 4,2 (ON 4).

b. SMS-Terminierungsentgelte wurden bislang auf privatrechtlicher Basis (ohne regulatorische Intervention) vereinbart; die Preise für die Zustellung von SMS, die bei einem nationalen Mobilfunkbetreiber originieren, liegen im Bereich von Cent 3,88 bis Cent 4,2. Einzige Ausnahme ist das von Hutchison mit einem Mobile Virtual Network Operator (MVNO, Barablu Mobile Austria Limited) vereinbarte Entgelt in der Höhe von Cent 1,4. Barablu Mobile Austria Limited bietet derzeit seine (Mobilfunk‑)Dienste in Österreich noch nicht an.

c. Für die Zustellung von internationalen SMS werden auch höhere Preise verrechnet.

7. Preisvergleich mit anderen nationalen Mobilfunkleistungen:

7.1. Airtime-Reselling / National Roaming:

Andere Vorleistungen, wie Airtime-Reselling oder National Roaming, könnten grundsätzlich auch als Vergleich herangezogen werden. Ein Preisvergleich mit diesen Leistungen ist aber nicht möglich: einerseits sind diese Preise nicht transparent und anderseits stehen dem methodische Schwierigkeiten entgegen, da die vertraglichen Vereinbarungen zu diesen Leistungen in der Regel eine (höhere) Einmalzahlung mit entsprechend geringen, meist über einen längeren Zeitraum konstanten variablen Entgelten, vorsehen (ON 13, FN 7).

8. Preisvergleich mit internationalen SMS-Terminierungsentgelten:

a. Ein internationaler Preisvergleich zeigt, dass die Preise für SMS-Terminierung zwischen Cent 2,68 und über Cent 6 streuen. Der Durchschnitt dieser Preise liegt bei ca. Cent 4,3.

b. Die französische Regulierungsbehörde ARCEP hat für die Leistung der SMS-Terminierung als einzige europäische Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht identifiziert und Mobilbetreibern Verpflichtungen auferlegt. Die Entgelte für SMS-Terminierung liegen in Frankreich bei Cent 3 und Cent 3,5 (ON 4, vgl. auch das Koordinierungsverfahren gemäß Art. 7 Rahmen-RL zu FR/2006/413).

9. Alternative Kostenmaßstäbe:

Telekommunikationsbetreiber sind Mehrproduktunternehmen, die eine Vielzahl an Leistungen im Verbund produzieren, die sie auf unterschiedlichen Märkten mit unterschiedlichen Nachfragefunktionen vertreiben.

Die Aufteilung der Fixkosten (Gemeinkosten und gemeinsame Kosten) ist eine zentrale Frage bei der Darstellung von Kosten: Im Idealfall würden die Fixkosten nach dem Ramsey-Prinzip aufgeteilt, dh. Gemeinkosten werden im Mehrproduktfall umgekehrt proportional zu den jeweiligen Nachfrageelastizitäten der Produkte aufgeschlagen. Die Anwendung dieses Prinzips erfordert zahlreiche Informationen (Schätzung von Elastizitäten und Superelastizitäten), die jedoch für die Regulierungsbehörde nicht in einem ausreichenden Maß vorliegen.

Neben Ramsey-Pricing gibt es eine Vielzahl an weiteren Möglichkeiten, Fixkosten auf die Leistungen zu verteilen. Die Spannbreite reicht von 'inkrementellen Kosten', dh. der Dienst trägt keine Fixkosten, bis zu den 'Stand-Alone-Kosten', dh. die Fixkosten werden zur Gänze von dem Dienst getragen. Eine grobe Schätzung dieser Kosten ergibt, dass die 'inkrementellen Kosten', die eine Untergrenze der Kostenorientierung darstellen, bei nahe von Cent 0, die 'Stand-Alone-Kosten' demgegenüber bei weit mehr als den verrechneten SMS-Terminierungsentgelten lägen (ON 13, Punkt 3.4.).

10. Sonstiges:

Preise haben unter anderem eine 'Zuteilungsfunktion': Ein positiver Preis stellt sicher, dass die Ressource nicht zu intensiv genutzt wird und es damit zu Fehlallokationen kommt. Als solche sind Spam-SMS, jedenfalls aus Sicht des Empfängers (und damit auch seines Netzbetreibers), zu bezeichnen, steht doch den positiven Produktionskosten ein negativer Nutzen gegenüber. SMS-Terminierungsentgelte sind ein mit der Wettbewerbsordnung im Einklang stehendes wirkungsvolles ökonomisches Instrument, dieser Fehlallokation zu begegnen und die Menge an Spam-SMS einzuschränken."

Im Zuge der Beweiswürdigung führt die belangte Behörde unter anderem aus:

"Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 führt Hutchison auch zum Preisvergleich mit internationalen SMS-Terminierungsentgelten aus und kritisiert im Wesentlichen die Vergleichbarkeit: So sei der österreichische Markt 'besonders kompetitiv', man müsse die Rechtmäßigkeit der Vergleichswerte prüfen, der herangezogene Vergleich sei nicht repräsentativ (Punkte 11.3 und 11.4).

Die Telekom-Control-Kommission kann sich dem grundsätzlichen Begehren der Hutchison anschließen, da sich Zusammenschaltungsentgelte im internationalen Umfeld grundsätzlich nur eingeschränkt vergleichen lassen. Einerseits bestehen Unterschiede zwischen der Entwicklung der Mobilfunkmärkte und den geleisteten Konzessionsgebühren, andererseits sind die Penetrationsraten, die Markteintrittszeitpunkte, die Verkehrsmengen, die Teilnehmerzahlen und sonstigen Wettbewerbsverhältnisse unterschiedlich. Viele internationale Vergleichsdaten entstanden nicht aus einer regulatorischen Betrachtung und einer geprüften Kostenrechnung, sondern folgen in vielen Fällen der Festlegung durch Betreiber, weswegen es die Telekom-Control-Kommission in der Vergangenheit auch abgelehnt hat, einzig auf Grund eines einfachen internationalen Vergleichs Vorleistungsentgelte festzusetzen.

Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es in einzelnen Fragen - wie der gegenständlichen Streitschlichtungsentscheidung - nicht hilfreich oder zweckmäßig ist, auf die Erfahrungen anderer Länder bzw. anderer Regulierungsbehörden zurückzugreifen; dies nicht zuletzt deshalb, um die von der Telekom-Control-Kommission angestellten Überlegungen einer Plausibilitätskontrolle unterziehen zu können. Die in anderen Ländern gewonnenen Erkenntnisse, Methoden oder Ergebnisse können als Anhaltspunkt dienen. Aufgrund des insoweit einheitlichen europäischen Rechtsrahmens sind gewisse Parallelitäten in allen Ländern der Europäischen Union zu finden.

Soweit Hutchison in diesem Zusammenhang die 'Überlegungen' der Europäischen Kommission zu Roaming-Entgelten für SMS im Endkundenbereich anspricht, ist Hutchison darauf zu verweisen, dass eine Beziehung zwischen Roaming-Endkunden-Entgelte und (nationalen) SMS-Terminierungsentgelten weit hergeholt ist, da diesen Leistungen unterschiedliche ökonomische Bedingungen zu Grunde liegen; diese haben auch eine unterschiedliche regulatorische Behandlung zur Folge: Während SMS-Terminierungsentgelte keinem sektorspezifischem Markt zugehören, wird das Thema der Roaming-Entgelte (auch) für SMS einer eigenen (europäischen) Regulierung unterworfen.

2. Marktanalyse:

Die Leistung der Zustellung einer SMS wird keinem Markt iSd.

§ 36 TKG 2003 zugerechnet. In den erläuternden Bemerkungen zu § 1 Z 15 TKMVO 2003 wird ausgeführt, dass die Terminierung von SMS nicht von den Märkten für Terminierung (von Sprache) in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen umfasst sind, 'da SMS und mobile Sprachdienste nicht zwangsläufig als Bündelprodukt nachgefragt werden und die Zustellung von SMS im Gegensatz zu mobilen Sprachdiensten nicht zeitkritisch ist'.

Auch im Rahmen der Überprüfung der TKMVO 2003 iSd. § 36 Abs. 1 TKG 2003 (vgl. den Beschluss der RTR-GmbH vom 6.2.2006) wird ausgeführt, dass der Markt für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (iSd. § 1 Z 15 TKMVO 2003) die Zustellung von SMS nicht umfasst.

Weder die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Abl. L 114/45 vom 8.5.2003; 'erste Märkteempfehlung') noch die nachfolgende Empfehlung der Europäische Kommission vom 17.12.2007 (über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen; ABl. L 344/65 vom 28.12.2007, 'neue Märkteempfehlung') sehen die Leistung der Zustellung von SMS als eine solche an, für die eine sektorspezifische ex-ante Regulierung zur Anwendung kommen könnte. Auf diese Empfehlung ist gemäß §§ 34 Abs. 3, 36 Abs. 2 TKG 2003 Bedacht zu nehmen.

Der Umstand, dass die Zustellung von SMS keinem für Vorabregulierung in Betracht kommenden Markt zugerechnet wird, bedeutet, dass die drei Relevanzkriterien für die Festlegung der sektorspezifischen Märkte nicht (kumulativ) erfüllt sind (vgl. etwa Erwägungsgrund 5, Z 2 der neuen Märkteempfehlung).

Auch der derzeit konsultierte Entwurf einer Vollziehungshandlung iSd § 128 TKG 2003 der RTR-GmbH für eine neue Verordnung iSd. § 36 TKG 2003 sieht die Zustellung von SMS keinem Markt, der für eine sektorspezifische ex ante-Regulierung in Frage kommt, zugehörig (http://www.rtr.at/de/komp/KonsultationTKMV2008 ).

Zwischen den Verfahrensparteien ist unstrittig, dass kein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht iSd. §§ 35, 37 TKG 2003 hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung verfügt (vgl. ON 1, Punkt 2.1; ON 8, Punkt 3; ON 16).

Den Amtssachverständigen folgend ist das wesentlichste Wettbewerbsproblem bei der Terminierung von Sprache, nämlich allokative Verzerrungen auf Grund überhöhter Entgelte, bei der Terminierung von SMS nicht gegeben. Auch sehen die Amtssachverständigen keine Indizien für regulierungsrelevante Wettbewerbsprobleme (vgl. ON 13).

Die von Hutchison vorgetragenen Ausführungen zu wettbewerblichen Fragestellungen (sowohl in den Schriftsätzen als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission) können die Feststellung, dass keine strukturellen wettbewerblichen Defizite hinsichtlich der gegenständlichen Leistung bestehen, nicht erschüttern:

Eingangs ist festzuhalten, dass Hutchison lediglich Thesen aufstellt (wie in ON 10, Punkte 3.2 und 4.6: '… Auch sind die bei der SMS-Terminierung auftretenden Wettbewerbsprobleme mit jenen auf dem Markt für die mobile Sprachterminierung durchaus vergleichbar…', 'Die Wettbewerbsparameter (bei der SMS-Terminierung) sind jedenfalls dieselben wie bei der Anrufterminierung in Mobilfunknetze…'), die sie in weiterer Folge nicht begründen vermag. Im Besondern schafft es Hutchison nicht darzulegen, warum die Leistung der SMS-Terminierung weder aus Sicht der Europäischen Kommission, der RTR-GmbH noch aus Sicht der meisten europäischen Regulierungsbehörden keine Leistung ist, für die eine ex-ante Regulierung wegen Vorliegens wettbewerblicher Probleme in Betracht zu ziehen ist. Für Zwecke dieses Verfahrens ist - entgegen der bloßen Behauptung der Hutchison (ON 10, Seite 12) - sehr wohl von Bedeutung, ob eine verfahrensgegenständliche Leistung einem Markt iSd. Märkteempfehlung der Europäische Kommission bzw. der Verordnung gemäß § 36 TKG 2003 zugerechnet werden kann oder nicht. Bei Vorliegen spezifischer Verpflichtungen iSd. §§ 37, 38ff TKG 2003 ist die Telekom-Control-Kommission nämlich im Rahmen dieser Entscheidung an die auferlegten Verpflichtungen gebunden bzw. hat diesen Rechnung zu tragen; liegen solche demgegenüber nicht vor, hat die Telekom-Control-Kommission im Rahmen einer Ermessensentscheidung 'angemessene' Entgelte anzuordnen.

Vor diesem Hintergrund hat es Hutchison unternommen, im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission (sowie insbesondere in ON 19) eine Reihe von wettbewerblichen Teilaspekten (wie Preisstrukturen, (A‑)Symmetrie der Verkehrsflüsse oder Foreclosure-Strategien) anzusprechen, die aus ihrer Sicht unzureichend behandelt worden wären. Dazu ist zum Einen festzuhalten, dass die Telekom-Control-Kommission vor dem Hintergrund der dargestellten rechtlichen Rahmenbedingungen keine Notwendigkeit sieht, umfangreiche wettbewerbliche Untersuchungen vorzunehmen (vgl. dazu auch die Ausführungen unter Punkt 5.2.), weswegen sie den Amtssachverständigen keinen Auftrag zur Durchführung einer Marktuntersuchung bzw. Marktanalyse in vollem Umfang erteilt hat und zum Anderen, dass die Amtssachverständigen zusammengefasst (ON 13, 18a) keine Indizien für Wettbewerbsprobleme hinsichtlich der SMS-Terminierung sehen; dabei haben sie bedeutsame Unterschiede zur Leistung der Sprach-Terminierung herausgearbeitet und dargelegt, dass hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung andere wettbewerbliche Verhältnisse vorherrschen. Dabei nimmt die Telekom-Control-Kommission zur Kenntnis, dass die Amtssachverständigen nicht jeden im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Leistung stehenden wettbewerblichen Aspekt, wie etwa 'Preisstrukturen' oder 'Durchschnittserlöse', untersucht haben.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass Entgelte, die über betreiberindividuellen Kosten liegen (ON 1), nicht per se wettbewerbsverzerrend sind. Eine Gleichschaltung von kostenorientierten Entgelten mit Wettbewerb bzw. vice versa Entgelte über Kosten mit Wettbewerbsproblemen würde dem komplexen Thema der Abgeltung von gemeinsamen und Gemeinkosten nicht Rechnung tragen (vgl. dazu auch die Feststellungen zu 'Ramsey-Pricing').

Im Zusammenhang mit den Ausführungen der Hutchison zur mangelnden Nachfragesubstituierbarkeit der betroffenen Leistungen ist festzuhalten, dass in Netzwerkindustrien eine sehr enge Betrachtungsweise nicht angebracht erscheint, da es für Zusammenschaltungsleistungen auf beiden Marktseiten eine Exklusivstellung gibt: Dem Monopolanbieter für Anrufzustellung (von SMS) mobilkom steht ein Monopolnachfrager ('Monopson') Hutchison gegenüber; die SMS, die mobilkom Kunden von Hutchison-Kunden erhalten, kann die mobilkom auch von keinem anderen Netzbetreiber beziehen. Auf solchen 'Monopol-Monopson-Märkten' steht das Marktergebnis nicht a priori fest. Zwischen monopolistischer Nachfragemacht, Wettbewerbsergebnis und Monopolmacht ist jedes Marktergebnis möglich und daher im Rahmen der Marktabgrenzung (Relevanzkriterium 2) und sodann Marktanalyse zu prüfen, ob der Markt Wettbewerbsdefizite aufweist oder ein Wettbewerbsergebnis vorliegt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es unterschiedliche Intensitäten an Wettbewerb geben kann; so führen die Amtssachverständigen auch aus, dass es 'keinen Lehrbuchwettbewerb im engeren Sinne' hinsichtlich der SMS-Terminierung gibt, woraus jedoch nicht der Schluss gezogen wird, dass es strukturelle Wettbewerbsdefizite gibt, denen regulatorisch entgegenzuwirken ist. So kann es auch auf Märkten, die grundsätzlich durch wettbewerbliche Verhältnisse gekennzeichnet sind, die Notwendigkeit geben, mit Mitteln des Kartellrechts (ex post) einzugreifen.

Auch im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 zum Entwurf einer Vollziehungshandlung spricht Hutchison das Thema der Wettbewerbsprobleme an, ohne diese jedoch konkret darzulegen (vgl. dazu auch die Wiederholung in einer Stellungnahme vom 21.11.2008). Die Behauptungen, dass Wettbewerbsprobleme vorliegen und dass diese als 'W2' und 'W3' bezeichneten Probleme von der Telekom-Control-Kommission zu 'identifizieren' wären, reicht vor dem Hintergrund der skizzierten rechtlichen Rahmenbedingungen nicht aus. Eine mögliche schwierige Marktposition bzw. starke (größere) Mitbewerber sind keine Wettbewerbsprobleme, denen durch hoheitliche Eingriffe (auch nicht durch eine vertragsersetzende Zusammenschaltungsanordnung iSd. §§ 48, 50 TKG 2003) entgegen gewirkt werden muss.

Unter dem Titel einer Asymmetrie der Verkehrsströme (In/Out-Relation) will Hutchison Wettbewerbsverzerrungen hinsichtlich der SMS-Terminierung darlegen (vgl. insbesondere ON 18a, 19 sowie in der Stellungnahme vom 6.10.2008).

Hierzu ist festzuhalten, dass die Ursache von Asymmetrien der SMS-Verkehrsflüsse nicht auf der Ebene der Vorleistungsentgelte gelegen sein muss, vielmehr ist diese von der konkreten Tarifgestaltung (wie flat-rate-(ähnliche) Produkte) und des Markterfolges abhängig. So bestätigt Hutchison (Stellungnahme vom 6.10.2008), dass Endkundenprodukte, wie '4:0' oder 'Fairplay', die In-/Out-Ratio beeinflussen.

Seitens der Amtssachverständigen wurde darauf hingewiesen, dass es ein in der Vergangenheit nach Markteintritten immer wieder zu beobachtendes Phänomen gibt, demzufolge die In/Out (Mengen‑)Relationen sich im Zeitverlauf strukturell verbessern. Wie sich aus der gutachterlichen Replik (ON 24) ergibt, tendiert die In/Out-Relation der Hutchison für Sprachtelephonie im Zeitverlauf (2004 bis 2006) gegen 1; das zunächst gegebene Ungleichgewicht hat sich damit abgeflacht.

Hutchison möchte mit ihren Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 6.10.2008 darlegen, dass die von den Amtssachverständigen behauptete Tendenz empirisch nicht belegbar ist - zu diesem Zweck legt Hutchison eine Tabelle 'In-/Out-Relation aus IC-Abrechnungsdaten seit Netzstart H3G' vor. Doch gerade aus dieser Tabelle, die entgegen ihrer Bezeichnung nur Teile der Daten der Hutchison seit Netzstart anführt, ist ersichtlich, dass die anfänglich hohen Unterschiede im Zeitverlauf geringer werden: so liegt eine Datenreihe bei unter 100% (anfänglich bei fast 170%), eine weitere Reihe liegt bei unter 120% (anfänglich bei 160%). Eine Tendenz ist damit beobachtbar, wenn auch nicht in der Deutlichkeit, wie sie von Hutchison gewünscht wird. Das (empirisch belegte) Vorbringen der Hutchison vermag daher die Ausführungen der Amtssachverständigen nicht zu widerlegen.

Aus dem alleinigen Umstand, dass sich die In/Out-Relation ggf. verschlechtert, kann daher kein Wettbewerbsproblem abgeleitet werden, vielmehr ist dies nicht zuletzt ein Spiegel wettbewerblicher Prozesse. Hutchison scheint die Ziele des TKG 2003 fehlzuinterpretieren: Der Schutz des 'Wettbewerbs als Institution', nicht jedoch eines einzelnen Wettbewerbers, der bereits seit vielen Jahren seine Dienste erbringt, ist Zielsetzung des sektorspezifischen Rechtsrahmens.

Auch das Vorbringen der Hutchison zum möglichen Vorliegens einer 'Preis-Kosten-Schere' (zuletzt in der Stellungnahme vom 7.11.2008) kann nicht gefolgt werden, da gerade hinsichtlich der Leistung der SMS-Terminierung festzuhalten ist, dass die derzeitigen Vorleistungsentgelte für SMS nicht für den Preiswettbewerb für SMS auf Endkundenebene abträglich sind. Nicht jedes einzelne Endkundenentgelt muss die konkret zu Grunde liegenden (Vorleistungs‑)Kosten decken; ein anderes Verständnis würde dazu führen, dass die meisten günstigen Endkundenentgelte (Cent 0, Cent 1) zu einem Margin Squeeze führen.

Darüber hinaus sagt der von Hutchison zitierte Satz - Endkundenpreise sind in den letzten Jahren gesunken - lediglich zur Tendenz aus, nicht jedoch zum konkreten Verhältnis von Endkunden- und Vorleistungsentgelten. Schon gar nicht kann aus dieser Ausführung abgeleitet werden, dass eine Preis-Kosten-Schere vorliegt.

Vor diesem Hintergrund gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Überzeugung, dass keine wettbewerblichen Defizite hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung gegeben sind. Die zur Entscheidung angerufene Regulierungsbehörde hat entschieden, keine weiteren Ermittlungen hinsichtlich der wettbewerblichen Verhältnisse - wie von Hutchison in ON 19, Punkt 12.5 beantragt - zu führen.

Ungeachtet dieser materiellen Ausführungen zum Nicht-Vorliegen wettbewerblicher Defizite hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung ist weiters festzuhalten, dass der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgend (Zahl. 2007/03/0211 vom 25.6.2008) für einen Zeitraum, der vor Erlassung einer (neuen) Entscheidung iSd. § 37 TKG 2003 liegt, keine spezifischen Verpflichtungen auferlegt werden können. Mit einer Maßnahme gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 können damit weder für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum noch für den Zeitraum bis zur Rechtskraft einer Entscheidung iSd. § 37 Abs. 2 TKG 2003 spezifische Verpflichtungen auferlegt werden, denen im gegenständlichen Zusammenschaltungsverfahren (für den genannten Zeitraum) Rechnung zu tragen wäre.

Daraus kann jedoch nicht die Schlussfolgerung gezogen werden (wie etwa von Hutchison in ihrer Konsultationsstellungnahme vom 7.11.2008, Punkt 2.1), dass in einem Verfahren gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 die konkreten wettbewerblichen Verhältnisse (ungeachtet einer Entscheidung iSd §§ 37 TKG 2003) 'bedeutungslos' wären. Nur müssen konkrete wettbewerbliche Defizite festgestellt werden und nicht bloß das (grundsätzlich nachvollziehbare) Interesse einzelner Betreiber vorliegen, günstigere Konditionen eingeräumt zu erhalten.

3. Zu den Kosten der Verfahrensparteien für Terminierung von SMS in den Mobilnetzen der Verfahrensparteien:

Die Feststellungen zu den Kosten der Verfahrensparteien für die Terminierung einer SMS in ihren Mobilnetzen, zu den Vergleichen mit anderen Leistungen sowie die Darlegung alternativer Kostenmaßstäbe gründen ebenso wie die ökonomischen Überlegungen zu den wettbewerblichen Verhältnissen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Leistung auf einem wirtschaftlichen Gutachten vom August 2008 (ON 13).

Die Amtssachverständigen führen in die Grundlagen der Kalkulation ein, nennen die zugrundeliegenden Daten (Anhänge) und die Berechnungsschritte, die zum Ergebnis führen; in einem weiteren Kapitel stellen die Amtssachverständigen nachvollziehbar alternative Preismaßstäbe zur Ermittlung von SMS-Terminierungsentgelte dar (Kapitel 3.) und führen darüber hinaus eine ökonomische Diskussion zur verfahrensgegenständlichen Leistung (Kapitel 4.). Abschließend legen die Amtssachverständigen ihre Schlussfolgerungen dar.

Im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme gehen die Amtssachverständigen darüber hinaus auf einige im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Kritikpunkte der Antragstellerin ein.

Das wirtschaftliche Gutachten sowie die gutachterliche Replik sind damit schlüssig und nachvollziehbar und können den gegenständlichen Feststellungen zu Grunde gelegt werden, wobei festgehalten wird, dass die konkreten Kosten im Rahmen der Festlegung angemessener Entgelte für die Leistungen der SMS-Terminierung lediglich einen von mehreren Parameter darstellt, weswegen allfällige geringfügige Unschärfen in der Darstellung der Kosten zur Kenntnis genommen werden können (vgl. dazu auch das Urteil des britischen Competition Appeal Tribunal vom 20.5.2008, (2008) CAT 12 sowie die eigenen Ausführungen der Hutchison zur 'Kostenabschätzung' in ON 10, Punkte 2.1 und 3.1: '… H3G erscheint eine ungefähre Ermittlung der Kosten … ausreichend…'). Diese ergeben sich im Regelfall aus unterschiedlichen Herangehensweisen hinsichtlich der Aufteilung einzelner Kosten, wobei auch leicht unterschiedliche Ergebnisse als valide angesehen werden können. Die konkreten Kosten wurden für das Jahr 2007, basierend auf Ist-Daten, ausgewiesen, wobei die Amtssachverständigen davon ausgehen, dass sich für das Jahr 2008 ähnliche Werte ergeben (ON 13, Punkt 2.2).

Gegen das Gutachten vorgebrachte Ausführungen der Hutchison vermögen in Summe nicht zu überzeugen:

a. Im Rahmen einer Stellungnahme vom 22.9.2008 (ON 19) führt Hutchison - wie bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung (ON 18a) - zum wirtschaftlichen Gutachten vom August 2008 aus und spricht sich eingangs (Punkt 2) gegen die Heranziehung von Prognosen an Stelle konkret vorhandener Daten aus. Dies wird mit einer Stellungnahme vom 7.11.2008 bekräftigt.

Zu dieser Kritik haben die Amtssachverständigen in ihrer gutachterlichen Replik zum Einen ausgeführt, dass ausschließlich die Daten hinsichtlich der Datenvolumina (Datendienste, Sprache) aus den Verfahren Z 12-24/06 stammen und diese lediglich für die Berechnung eines Kostenallokationsschlüssels für die gemeinsame Nutzung der technischen Infrastrukturelemente des Mobilnetzes herangezogen haben. Alle weiteren zu Grunde gelegten Daten (sowohl Kosten als auch Umsätze und Mengen) basieren auf IST-Daten 2007 der Betreiber (vgl. dazu auch Seite 5 des wirtschaftlichen Gutachtens).

Zum Anderen haben die Amtssachverständigen dargelegt, dass von nur 0,0227% der Kosten für die SMS-Terminierung (im Netz der mobilkom) auszugehen ist: Selbst wenn die für diesen Teil der Berechnung zugrunde gelegten Datenvolumina falsch wären, ist die Wirkung auf das Ergebnis sehr gering.

Angesichts eines 'maximalen Fehlers' von 0,355% der im wirtschaftlichen Gutachten ermittelten K3-Kosten (entgegen den Ausführungen der Hutchison vom 7.11.2008, stellt dieser Wert bereits den 'maximalen Fehler' dar) und der Tatsache, dass die Kosten bloß einen einzelnen Parameter für die Festlegung angemessener Entgelte darstellen, sieht die Telekom-Control-Kommission keine Veranlassung, weitere Ermittlungen vorzunehmen; auf § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG sowie § 121 Abs. 3 TKG 2003 wird verwiesen.

b. Unter Punkt 3 releviert Hutchison die Plausibilität der Daten: So hätten die IT/IC-Billing Kosten der mobilkom hinterfragt werden müssen.

Zu dieser Kritik haben die Amtssachverständigen in ihrer gutachterlichen Replik ausgeführt, dass die Herleitung dieser Kostenwerte bei den Betreibern vor Ort eingesehen und eine Konsistenzprüfung mit den Werten aus den Vorjahren vorgenommen wurde. Dabei waren insbesondere auch im Bereich der IT/IC-Kosten keine Unregelmäßigkeiten, auch nicht hinsichtlich ausländischer mobilkom-Töchter (wie von Hutchison gemutmaßt), zu erkennen.

Der Vorwurf der mangelnden Plausibilität ist damit unhaltbar; so zeigt auch ein Vergleich der IT/IC-Billing-Kosten pro SMS nur mehr Unterschiede in der Höhe von etwa 20% auf. Hutchison spricht sich gegen eine Betrachtung von Kosten pro SMS aus (zuletzt in ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008, wobei Hutchison den Ausführungen nicht qualifiziert entgegentritt), wobei diesem Begehren nicht gefolgt wird: Es ist zu berücksichtigen, dass hohe Mengen zu unterschiedlichen Stückkosten führen können und Betreiber ihre Systeme auf zu erwartete Mengen dimensionieren, was wiederum direkt Auswirkungen auf die Gesamt- und Stückkosten hat; bei hohen Mengensteigerungen ist darüber hinaus auf 'sprungfixe Kosten' Bedacht zu nehmen.

Inwieweit der Hinweis der Hutchison in ihrer Stellungnahme vom 6.10.2008, dass die Bescheide, in deren Verfahren die Amtssachverständigen Einsicht in die Systeme der Betreiber genommen haben, vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben worden sind, die Plausibilität der Ausführungen der Amtssachverständigen erschüttern soll, bleibt verborgen, zumal die IT-/IC-Kosten kein Grund der Bescheidaufhebungen war.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Daten der mobilkom geeignet sind, der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt zu werden. Auch an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Kosten der SMS-Terminierung lediglich ein Parameter von mehreren für die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission sind und kein kostenorientierter Ansatz zur Anwendung gelangt.

c. In weiterer Folge kritisiert die antragstellende Hutchison (ON 19, Punkt 4) die Konsistenz der 'Gutachten zu Originierung, SMS und Terminierung'; im Besonderen spricht Hutchison eine (mögliche) Doppelverrechnung der IT/IC-Billing-Kosten an.

Diesem Hinweis der Hutchison wurde im (parallel anhängigen) Verfahren Z 1/08 (Hutchison gegen mobilkom wegen angemessener Mobil-Originierungsentgelte) Rechnung getragen.

Es ist weiters festzuhalten, dass eine Doppelverrechnung der 'K2' bzw. 'K3'-Kosten im Bereich der Mobilterminierung ausgeschlossen werden kann, da in den bisherigen Gutachten bzw. Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission im Bereich der Mobil-Terminierung diese Kostenpositionen unberücksichtigt blieben; eine Allokation dieser Kosten zur Mobil-Terminierung scheidet damit aus.

d. Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 6.10.2008 kritisiert Hutchison die Umlegung der 'K2'- und 'K3'-Kosten, die nicht der Terminierungsleistung zugeordnet werden können, proportional auf die Leistungen Originierung und on-net. Hutchison stellt dabei die Frage, ob diese Kosten überhaupt diesen Leistungen zugeschlagen werden müssen.

Dieses Vorbringen bleibt unbegründet. Die Amtssachverständigen haben in ihrem Auftrag zur Erhebung und Darstellung der Kosten der verfahrensgegenständlichen Leistung Kosten umlegen müssen, wobei sie dies weitestgehend verursachungsgerecht vornehmen. Dass zusammenschaltungsrelevante Kosten weitestmöglich auf Zusammenschaltungsleistungen umgelegt werden, erscheint nachvollziehbar. Dass diese Kosten auch selbst getragen werden müssen bzw. von eigenen Endkunden abgegolten werden (wie von Hutchison angesprochen), ergibt sich bereits aus der Umlegung von zusammenschaltungsrelevanten Kosten (auch) auf die Leistung 'on-net'. Diese Kosten trägt kein anderer Zusammenschaltungspartner, sondern sind vom jeweiligen Unternehmen selbst bzw. von seinen Endkunden zu tragen.

e. Zur Umlegung von Fixkosten im Wege des Ramsey-Pricing-Prinzipes kritisiert Hutchison im Wesentlichen (etwa in der Stellungnahme vom 22.9.2008, wie auch in jener vom 6.10.2008), dass keine näheren Untersuchungen vorgenommen worden sind, ob die derzeit verrechneten Entgelte 'auf einem wohlfahrtseffiziente Ramsey-Niveau' liegen. Dazu ist festzuhalten, dass dies von der Regulierungsbehörde nicht vorgenommen werden kann: Wie festgestellt, werden für eine Umlegung der Fixkosten entsprechend den Elastizitäten umfangreiche Informationen und Erfahrungen benötigt, über das lediglich das jeweilige Unternehmen mit seinen spezialisierten Marketing-Abteilungen verfügt. Eine solche Prüfung kann von der Behörde damit nicht vorgenommen werden. Es wurde jedoch festgestellt, dass die Preissetzung nach dem Ramsey-Pricing-Prinzipes die beste Wahl ist, wenn keine (nennenswerten) Wettbewerbsprobleme vorliegen. Die Telekom-Control-Kommission kann nicht erkennen, warum einem gewinnmaximierenden Unternehmen (in einem wettbewerblichen Umfeld) kein autonomer Handlungsspielraum eingeräumt werden soll.

f. Im Rahmen einer 'Stellungnahme iS Z 1/08 und Z 2/08' vom 21.11.2008 führt Hutchison zu einer 'Erläuterung zur Datenlieferung im Verfahren Z 1/08' aus; im Besonderen geht Hutchison auf einzelne Aspekte eines 'Sprache-Daten-Faktors' ein. Nachdem dieser Faktor im gegenständlichen Verfahren jedoch keinen Eingang gefunden hat, bezieht sich dieses Vorbringen (und die damit einhergehenden Anträge) damit ausschließlich auf das Verfahren Z 1/08."

In der rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde - nach Darlegungen zu den Antragsvoraussetzungen und den anzuwendenden Verfahrensbestimmungen - aus, dass primär die Höhe der wechselseitigen Terminierungsentgelte strittig sei; auch hinsichtlich des Geltungszeitraums sei eine Entscheidung zu treffen gewesen. Zu den angeordneten SMS-Terminierungsentgelten führt die belangte Behörde sodann wie folgt aus:

"Im vorliegenden Fall kommt der Telekom-Control-Kommission die gesetzliche Aufgabe zu, subsidiär eine vertragsersetzende Anordnung über die Höhe der wechselseitigen SMS-Terminierungsentgelte zu erlassen (§§ 48, 50 TKG 2003). Ist das Entgelt für eine im Rahmen der Zusammenschaltung zu erbringende Leistung eines Unternehmens ohne beträchtliche Marktmacht (iSd. §§ 35, 37 TKG 2003) betroffen, so fehlt es an einer Festlegung für dessen konkrete Ausgestaltung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 3.9.2008 zu den Zahlen 2006/03/0079, 0081 ausführt, kommt der Telekom-Control-Kommission bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen ein 'weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen' (vgl. dazu auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes zum Ermessenspielraum der Regulierungsbehörde bei der Marktanalyse im Erkenntnis zur Zahl 2007/03/0211 sowie zur Entscheidungsbefugnis nach Art. 20 der Richtlinie 2002/21/EG sowie Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19/EG das Urteil des britischen Competition Appeal Tribunal vom 20.5.2008, (2008) CAT 12).

Wie festgestellt, verfügt keine der Verfahrensparteien hinsichtlich der Leistung der SMS-Zustellung über beträchtliche Marktmacht, weswegen für die verfahrensgegenständliche Leistung kein 'kostenorientiertes' Entgelt (iSd. einer spezifischen Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003) festzulegen ist. Auch wurden keine Indizien für Wettbewerbsprobleme festgestellt, denen mit besonderen Maßnahmen begegnet werden muss, weswegen grundsätzlich von einem 'gelinderen' Maßstab auszugehen sein wird.

Dazu bringt Hutchison zum Ausdruck, dass den konkreten wettbewerblichen Verhältnissen am verfahrensgegenständlichen Markt - ungeachtet der Ergebnisse iSd. §§ 36, 37 TKG 2003 - Rechnung zu tragen ist, weswegen die wettbewerblichen Umstände im Detail zu prüfen sind. Damit wäre im Wesentlichen eine umfassende Marktuntersuchung vorzunehmen.

Mit diesem Vorbringen interpretiert Hutchison die einschlägigen Bestimmungen des sektorspezifischen Rechtsrahmens fehl: Ausgangspunkt für die sektorspezifische ex-ante Regulierung sind die Schritte der Marktdefinition iSd. § 36 TKG 2003, die Analyse dieser relevanten Märkte iSd. 37 TKG 2003 mit dem Ergebnis, dass ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht (§ 35 TKG 2003) verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Dem bzw. den Unternehmen mit beträchtlicher Markmacht werden in weiterer Folge spezifische Verpflichtungen iSd. §§ 38ff TKG 2003 auferlegt. Im Rahmen der Verfahren nach § 36 und § 37 TKG 2003 werden umfangreiche Untersuchungen der wettbewerblichen Verhältnisse vorgenommen; dazu sind umfangreiche Datenabfragen bei Kommunikationsnetz- und - dienstebetreibern iSd. § 15 TKG 2003 notwendig ('Betreiberabfrage'). Auf dieser Grundlage werden Feststellungen getroffen und eine wettbewerbliche zukunftsgerichtete Einschätzung vorgenommen. Dieser langwierige Prozess wird regelmäßig (alle 2 Jahre) wiederholt. Mit den im Rahmen einer Marktanalyseentscheidung getroffenen Festlegungen werden 'Verhaltensregeln' pro futuro angeordnet, die den Ergebnissen der Verfahren nach §§ 36, 37 TKG 2003 Rechnung tragen.

Demgegenüber ist ein Verfahren nach §§ 48, 50 TKG 2003 subsidiär möglich, wenn Kommunikationsnetzbetreiber eine privatautonome Lösung über Fragen der Zusammenschaltung auf privatrechtlichem Weg nicht zu Stande bekommen. Diesfalls entscheidet die Telekom-Control-Kommission als 'Schiedsrichter' und hat in ihrer vertragsersetzenden (subsidiären) Entscheidung einen fairen Interessensausgleich herbeizuführen. Bei dieser Entscheidung ist allfälligen spezifischen Verpflichtungen iSd. §§ 37, 38ff Rechnung zu tragen; gibt es keine konkreten Vorgaben (wie im gegenständlichen Verfahren), kommt der Regulierungsbehörde ein weiter Ermessensspielraum zu. Diese Entscheidung ist 'schnellstmöglich, auf jeden Fall aber innerhalb von vier Monaten' zu treffen (Art. 20 RL 2002/21/EG ). Gemäß § 121 Abs. 3 TKG 2003 'entscheidet (die Telekom-Control-Kommission) binnen vier Monate ab Einlangen des Antrages.'

Während die Verfahren gemäß §§ 36ff TKG 2003 eine umfassende vorausschauende Wettbewerbsbeurteilung zum Ziel haben, bezweckt das Verfahren gemäß §§ 48, 50, 121 TKG 2003 die rasche Beilegung von Streitfällen, wobei in diesen Fällen den (zuvor gemäß §§ 36, 37 TKG 2003 identifizierten) wettbewerblichen Umständen und gegebenenfalls Verpflichtungen Rechnung zu tragen ist.

Diesem Konzept der Wettbewerbsregulierung nach dem

5. Abschnitt des TKG 2003 widerspricht Hutchison insofern, als sie für jede einzelne Entscheidung der Telekom-Control-Kommission (nach §§ 48, 50 TKG 2003, zumindest in den derzeit parallel anhängigen Verfahren Z 1/08, Z 2/08) eine umfassende Untersuchung der wettbewerblichen Verhältnisse fordert und damit das Wesen der ex-ante Regulierung iSd. §§ 36, 37 TKG 2003 negiert; die Ausführungen der Hutchison fortgesetzt, wäre somit keine Marktdefinition und Marktanalyse gemäß den Bestimmungen des §§ 36ff TKG 2003 (mehr) durchzuführen, sondern es wäre in jedem einzelnen Streitfall eine Untersuchung der wettbewerblichen Verhältnisse vorzunehmen, um sodann angemessene, den wettbewerblichen Verhältnissen entsprechende Zusammenschaltungsbedingungen anzuordnen. Diesem Verständnis der sektorspezifischen Rechtsvorschriften kann sich die Telekom-Control-Kommission nicht anschließen, zumal auch der Richtlinien- bzw. Gesetzgeber für die Beilegung von Streitfällen eine kurze Frist vorsieht, in deren Rahmen bloß die wesentlichsten Ermittlungsschritte (und keine umfassende Marktuntersuchung) gesetzt werden können.

Der antragstellenden Gesellschaft ist aber insofern beizupflichten (vgl. etwa zuletzt die Stellungnahme der Hutchison vom 7.11.2008 zum Entwurf einer Vollziehungshandlung vom 13.10.2008), als den Umständen des Einzelfalls sowie den Regulierungszielen des TKG 2003 Rechnung zu tragen ist; konkret bekannten strukturellen Wettbewerbsproblemen ist entgegenzuwirken:

Im Rahmen einer Entscheidung über Zusammenschaltungsbedingungen ist ein fairer Ausgleich der berechtigten Interessen der Verfahrensparteien herbeizuführen (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zahlen 2004/03/0204, 2004/03/0151); dabei sind die Ziele des § 1 TKG 2003 zu verwirklichen und der Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl. § 34 TKG 2003 sowie die Art. 5 der Richtlinie 2002/19/EG und Art. 8 der Richtlinie 2002/21/EG ).

Auf Grund der gesetzlichen Pflicht zur Entscheidung ist die Telekom-Control-Kommission in ihrer bisherigen Entscheidungspraxis betreffend Zusammenschaltungsentgelte von Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht davon ausgegangen, dass im Fall einer Nichteinigung Zusammenschaltungsentgelte in 'angemessener' Höhe anzuordnen sind (vgl. dazu beispielsweise Z 1/02, Z 28/02, Z 14,15/01, Z 5,7/01, Z 7/00 bzw. Z 23/03).

Zum Begriff des 'angemessenen Entgelts' ist festzuhalten, dass von dem - sich aus § 1152 ABGB ergebenden - Grundsatz ausgegangen werden kann, dass in Ermangelung einer Vereinbarung zwischen den Parteien ein Entgelt in angemessener Höhe als vereinbart gilt. Den einschlägigen Kommentaren folgend ist jenes Entgelt angemessen im Sinne des § 1152 ABGB, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geschieht oder geschehen ist, ergibt. Herangezogen werden könnten nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes Tarifsysteme, wie Kollektivverträge oder etwa die 'autonomen Honorarrichtlinien' der Rechtsanwaltschaft (SZ 35/33) oä. Im allgemeinen Wettbewerbsrecht wird für marktbeherrschende Unternehmen eine genauere Determinierung des angemessenen Preises darin gesehen, dass der angemessene Preis jener ist, der sich unter Wettbewerbsbedingungen herausgebildet hätte - der so genannte 'Als-ob-Wettbewerbspreis'.

Die Verfahrensparteien begehren jeweils Entgelte in 'angemessener' Höhe (ON 1, 8). Es herrscht jedoch Dissens über deren Ausgestaltung: Während die antragstellende Hutchison ein Entgelt in der Höhe von Cent 0 ('Bill & Keep'), in eventu ein an den Kosten der Leistungserbringung orientiertes Entgelt als angemessen erachtet (ON 10) und dies im Wesentlichen auf die geringen Kosten der gegenständlichen Leistung zurückführt (ON 1) bzw. Wettbewerbsverzerrungspotential verringern möchte (vgl. etwa ON 10), sieht mobilkom ein reziprokes Entgelt in der Höhe von Cent 3,88 (ab Rechtskraft der Entscheidung) als angemessen an und führt dies unter anderem auf den Umstand zurück, dass dieses Entgelt 'marktüblich' ist (ON 16).

Während Hutchison somit eine deutliche Senkung bzw. Streichung der wechselseitigen SMS-Terminierungsentgelte erreichen möchte, wünscht mobilkom eine Reduktion des bislang auf reziproker Basis verrechneten Entgeltes von Cent 4,2 auf Cent 3,88.

Im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens wurden neben den betreiberindividuellen Kosten der SMS-Terminierung (vgl. zur Relevanz der Kosten bei der Festsetzung angemessener Entgelte die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zahlen 2000/03/0285, 2001/03/0170, 2002/03/0164 und 2002/03/0188) auch weitere Parameter ermittelt, die für eine Festlegung von angemessenen Entgelten eine Rolle spielen (können): So wurden die zur Verrechnung gelangenden, vereinbarten SMS-Terminierungsentgelte der österreichischen Mobilbetreiber sowie die internationalen SMS-Terminierungsentgelte erhoben. Auch wurde eine Abschätzung der inkrementellen Kosten sowie die 'Stand-Alone' Kosten der SMS-Terminierung vorgenommen. Weitere mögliche Parameter, die für eine Festlegung der SMS-Terminierungsentgelte eine Rolle spielen könnten, ergaben sich nicht.

Im Konkreten wurden Vollkosten der jeweiligen SMS-Terminierungsleistung ermittelt, wobei alle Kosten dieser Leistung ausgewiesen sind: Neben den reinen technischen Netzkosten (K1) wurden zusätzliche Kostenelemente (K2, K3) ermittelt, die der verfahrensgegenständlichen Leistung zugerechnet werden können:

Dabei handelt es sich um Kosten für Marketing, Vertrieb, Customer Care, Logistik sowie für Handsetstützungen. Dabei zeigt sich, dass die Kosten der Hutchison im Jahr 2007 pro SMS bei fast Cent 3 liegen, während die Kosten der mobilkom bei fast Cent 1 zu liegen kommen. Nachdem keine Indizien für Wettbewerbsprobleme festgestellt werden konnten, war dem Begehren der Hutchison auf Nichtberücksichtigung der Kostenblöcke K2 und K3 nicht zu folgen (ON 10, Punkt 3.2). Auch hat die Telekom-Control-Kommission keine Veranlassung gesehen, die Anrufexternalität, dh. den erwarteten Nutzengewinn des Empfängers, zu berücksichtigen (ON 10, Punkt 3.3 samt Verweis auf den Entwurf der Europäische Kommission betreffend Terminierung: 'Commission recommendation on the regulatory treatment of fixed and mobile termination rates in the EU'.), da gerade kein kostenorientiertes Entgelte für eine Leistung festzulegen ist, in deren Zusammenhang beträchtliche Marktmacht iSd. §§ 35, 37 TKG 2003 identifiziert wurde. Daneben gilt es zu bedenken, dass dieser Empfehlungsentwurf sich auf die Leistung der Terminierung von Sprache bezieht (vgl. etwa § 1 des Empfehlungsentwurfes), nicht jedoch auf die Leistung der Zustellung von SMS.

Diese Kosten stellen lediglich einen Parameter für die Festlegung angemessener Zusammenschaltungsentgelte dar, da - wie bereits ausgeführt - die Verfahrensparteien keine Verpflichtung zur Verrechnung kostenorientierter SMS-Terminierungsentgelte trifft. Eine Verpflichtung zur Verrechnung von Entgelten in der (maximalen) Höhe der festgestellten Kosten (bzw. Maximal-Entgelte, die bloß einzelne Kostenelemente, wie 'K1' widerspiegeln) könnte angebracht sein, wenn wettbewerbliche Defizite identifiziert werden und als überhöht erkannte Entgelte reduziert werden müssen (vgl. dazu Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission gemäß § 37 TKG 2003 betreffend betreiberindividuelle Terminierungsmärkte). Dies ist jedoch im gegenständlichen Kontext nicht gegeben.

Nachdem Hutchison die verfahrensgegenständliche Leistung mit der Sprachterminierung iSd. § 1 Z 15 TKMVO 2003 vergleicht (vgl. ON 1, 10, 19), ist darauf hinzuweisen, dass diese Annahme verfehlt ist: Diese Leistungen mögen zwar in technischer Hinsicht Gemeinsamkeiten haben, unterscheiden sich jedoch in der regulatorischen Behandlung: Während für die Leistung der Terminierung betreiberindividuelle Monopolmärkte definiert wurden (§ 1 Z 15 TKMVO 2003) und beträchtliche Marktmacht iSd. §§ 35, 37 TKG 2003 festgestellt wurde (ungeachtet der Aufhebung dieser Entscheidungen durch den Verwaltungsgerichtshof - vgl. das Leiterkenntnis zur Zahl 2007/03/0211 - gehen die Amtssachverständigen davon aus, dass es Wettbewerbsprobleme bei der Sprach-Terminierung gibt, vgl. ON 18a, Seite 5), gibt es für die Leistung der SMS-Terminierung keinen relevanten Markt iSd.

§ 36 TKG 2003 und damit auch kein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Dass in früheren Zusammenschaltungsverfahren iSd. § 41 TKG (1997) die Telekom-Control-Kommission den 'Zusammenschaltungsmarkt' nicht als wettbewerblich eingestuft hat (Vorbringen der Hutchison in ON 10, Punkt 4.7), ist auf die damalige Rechtslage mit dem früheren Konzept von vorgegebenen vier Telekommunikationsmärkten (darunter ein einheitlicher 'Zusammenschaltungsmarkt') und der Marktbeherrschung zurückzuführen. Auf diesem Zusammenschaltungsmarkt wurde nur zeitweise ein Mobilbetreiber als marktbeherrschend iSd. § 33 TKG (1997) festgestellt (vgl. die Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission zu M 1/98, M 1/99 sowie M 2/99 vom 14.5.1998, 23.7.1999 sowie 31.7.2000).

Auch unterscheiden sich die Leistungen der Mobil-Terminierung und der Terminierung von SMS hinsichtlich ihrer Nachfragefunktionen erheblich, was deutliche Auswirkungen auf die Umlegung von Fixkosten nach dem Ramsey-Pricing-Prinzip hat (vgl. ON 13, 18a).

Vor diesem Hintergrund ist es auch von Bedeutung, in welcher Höhe Kommunikationsnetzbetreiber Entgelte für die verfahrensgegenständliche Leistung vereinbart haben, wobei anzumerken ist, dass diese Entgelte ohne regulatorische Vorgaben in den letzten Jahren zu Stande gekommen sind:

Die Preise für die Zustellung von SMS, die bei einem nationalen Mobilfunkbetreiber originieren, liegen im Bereich von Cent 3,88 bis Cent 4,2. Einzige Ausnahme ist das von Hutchison mit einem MVNO vereinbarte Entgelt in der Höhe von Cent 1,4, wobei dieses Unternehmen bislang noch nicht aktiv seine Dienste anbietet. Nachdem der operative Markteintritt dieses Unternehmens noch nicht erfolgt ist und offenbar lediglich ein Vertrag mit einem deutlich geringeren SMS-Terminierungsentgelt vorliegt, misst die Telekom-Control-Kommission - entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin (vgl. zuletzt die Stellungnahme vom 7.11.2008) - diesem singulären Vertragsabschluss eine geringere Bedeutung bei. Auch die Amtssachverständigen gehen von einem 'Ausreißer-Wert' aus (ON 13, Punkt 3.5).

Der von mobilkom im Verfahren angebotene Wert liegt damit (unter Außerachtlassung des einzelnen 'Ausreißer-Wertes') an der Untergrenze der nationalen Bandbreite.

Vor diesem Hintergrund kann die Telekom-Control-Kommission nicht erkennen, dass der von mobilkom (pro futuro) angebotene Wert in einer reziproken Höhe von Cent 3,88 zumindest für den zukünftigen Zeitraum unangemessen wäre, weswegen die Telekom-Control-Kommission erwogen hat, ab der Rechtskraft der gegenständlichen Entscheidung bzw. aus abrechnungstechnischen Gründen (Zusammenschaltungsentgelte werden grundsätzlich auf Monatsbasis abgerechnet) im Konkreten ab dem auf die Rechtskraft dieser Entscheidung folgenden Monatsersten, dh. ab 1.12.2008, ein reziprokes Entgelt für die Leistungen der Terminierung von SMS der Verfahrensparteien in Höhe von Cent 3,88 anzuordnen. Die Reziprozität der angeordneten Entgelte gründet auf Antrag der mobilkom (ON 16) sowie auf den Umstand, dass die Verfahrensparteien auch zuvor ihre SMS-Terminierungsentgelte auf einem symmetrischen Niveau vereinbart haben (ON 1). Auch der Antrag der Hutchison auf 'Bill & Keep' indiziert grundsätzlich, dass Hutchison sich für ein 'einheitliches Entgelt' (in der Höhe von Cent 0) ausspricht.

Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 zum Entwurf einer Vollziehungshandlung führt die antragstellende Gesellschaft gegen die Reziprozität der Entgelte aus und meint, dass ein Rückgriff auf ihren Antrag hinsichtlich 'Bill & Keep' 'unsachlich' sei. Die der Leistung zu Grunde liegenden Kosten müssten in einer entsprechenden Spreizung der Entgelte ihren Niederschlag finden.

Diesem zusätzlichen Vorbringen wird nicht gefolgt, da kein Grund ersichtlich ist, warum ein Rückgriff auf eine privatautonomen vereinbarte Spreizung wechselseitiger Entgelte (nämlich Entgelte in derselben, reziproken Höhe) unsachlich sein soll; die zu Grunde liegenden Kosten stellen einen von mehreren Parameter für die Festlegung angemessener Entgelte dar. Die zu Grunde liegenden Kosten wurden offenbar auch nicht in der Vereinbarung der Verfahrensparteien über SMS-Terminierungsentgelte in einer reziproken Höhe von Cent 4,2 berücksichtigt.

Mit dem angeordneten Wert von Cent 3,88 ist jedenfalls sichergestellt, dass die betreiberindividuellen Voll-Kosten, die im Zusammenhang mit der jeweiligen SMS-Terminierungsleistung anfallen, gedeckt werden. Dabei erscheint es auch unbeachtlich, ob die ausgewiesenen Kosten in exakt dieser Höhe anfallen, oder ob diese Kosten auf Grund unterschiedlicher Verteilschlüssel oder Mengensteigerungen in ähnlicher Höhe zu liegen kommen; so gehen die Amtssachverständigen davon aus, dass die Werte für 2007 und 2008 in ähnlicher Höhe zu liegen kommen. Damit wird dem Ziel gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 Rechnung getragen, da durch eine Deckung aller Kosten der verfahrensrelevanten Leistung grundsätzlich ein Beitrag zur Ermöglichung einer modernen Kommunikationsinfrastruktur geleistet wird. Vor diesem Hintergrund war dem Begehren der Hutchison auf Anordnung von 'Bill & Keep' nicht zu folgen.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass der von mobilkom angebotene Wert mit anderen Kommunikationsnetzbetreibern ohne regulatorische Intervention und in einem Umfeld ohne Wettbewerbsdefizite vereinbart wurde und somit als marktüblich bezeichnet werden kann. Hätten andere Kommunikationsnetzbetreiber (wie auch der von Hutchison erwähnte MVNO) diesen Wert als unangemessen angesehen, hätten sie ein Verfahren nach §§ 48, 50 TKG 2003 anstrengen, ihre Bedenken hinsichtlich dieses Wertes vortragen und ein anderes Entgelt beantragen können. Dass dies nicht geschehen ist, indiziert auch die Angemessenheit dieses Entgeltes.

Diese Darlegungen werden auch nicht durch die Stellungnahme der Hutchison vom 7.11.2008 erschüttert, da Hutchison wiederholt davon ausgeht, dass im Zusammenhang mit der SMS-Terminierungsleistung Wettbewerbsprobleme vorliegen, weswegen offenbar die (frei vereinbarten) Entgelte nicht als Referenz herangezogen werden können. Auch der Verweis der Hutchison auf ein Dokument der Europäischen Kommission (MEMO/06/257) kann nicht darlegen, warum die Europäische Kommission für die verfahrensgegenständliche Leistung grundsätzlich keine sektorspezifische Regulierung vorsieht (vgl. die neue Märkteempfehlung der Europäischen Kommission vom 17.12.2007, die hinsichtlich der Frage der SMS Terminierung im Vergleich zum konsultierten Entwurf geändert wurde). Der Verweis der Hutchison geht damit auf ein unverbindliches Konsultationsdokument der Europäischen Kommission ein, das (zumindest diesbezüglich) nicht in geltendes Recht umgesetzt wurde.

Auch der Vergleich dieses Wertes mit dem von den Amtssachverständigen zusammengestellten 'Preisband' möglicher SMS-Terminierungsentgelte (vgl. dazu im Einzelnen die Feststellungen) zeigt die Angemessenheit dieses Wertes dadurch, dass der angeordnete Wert von Cent 3,88 im Wesentlichen in der Mitte dieses 'Preisbandes' zu liegen kommt: Die inkrementellen Kosten der SMS-Terminierung, die nationale Untergrenze eines SMS-Terminierungsentgeltes (in der Höhe von Cent 1,4) sowie der niedrigste Wert des internationalen Preisvergleiches liegen unter dem vorgesehenen Wert in der Höhe von Cent 3,88. Über diesem Wert liegen die weiteren nationalen SMS-Terminierungsentgelte, der Durchschnittswert aus dem internationalen Preisvergleich, die Obergrenze des internationalen Preisvergleiches sowie die 'Stand-Alone Kosten' der SMS-Terminierung.

Darüber hinaus ist die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung gelangt, dass der Unterschied zwischen den festgestellten Kosten der Verfahrensparteien und dem von mobilkom angebotenen Entgelt nicht so groß ist, dass der für die Leistung der SMS-Terminierung verlangte (marktübliche) Preis zur Gegenleistung bzw. den zu Grunde liegenden Kosten außer Verhältnis steht, wobei zu beachten ist, dass Fixkosten auch anders umgelegt werden können (vgl. die weiter unten folgenden Ausführungen zu Ramsey Pricing).

Demgegenüber hat die Telekom-Control-Kommission erwogen, für den antragsgegenständlichen Zeitraum ab 1.5.2007 bis zur Rechtskraft der gegenständlichen Entscheidung bzw. aus abrechnungstechnischen Gründen (Zusammenschaltungsentgelte werden auf Monatsbasis abgerechnet) im Konkreten bis zum letzten Tag des Monats der Rechtskraft dieser Entscheidung, dh. konkret bis 30.11.2008, jene Entgelte für die wechselseitige Leistung der SMS-Terminierung festzulegen, die seit 1.5.2007 zur Verrechnung gelangen: Cent 4,2 auf reziproker Basis.

Auch diese Entgelte können nicht als grundsätzlich unangemessen erkannt werden, da diese zwischen den Verfahrensparteien frei vereinbart worden sind und der deutliche Zeitraum der Verhandlungen über eine Nachfolgeregelung offenbart, dass die (seit 1.5.2007) bezahlten Entgelte als tragbar angesehen worden sind: Wie festgestellt, wurde die erste Nachfrage nach einer Neuregelung der Entgelte im Jänner 2007 übermittelt. Im März 2007 sowie November 2007 wurde verhandelt. Ende März 2008, dh. 14 Monate nach der Nachfrage nach neuen Bedingungen, wurde der Antrag gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 an die Telekom-Control-Kommission übermittelt. Vor dem Hintergrund dieses Verlaufes sieht die Telekom-Control-Kommission keine Veranlassung, andere Entgelte als angemessene festzulegen als jene, die vereinbart worden sind und seit Vertragskündigung zur Verrechnung gelangt sind.

Die Angemessenheit der angeordneten marktüblichen Entgelte für die wechselseitige Zustellung von SMS (Cent 4,2 und Cent 3,88) zeigt sich auch darin, dass diese in der unteren Hälfte des internationalen Preisvergleiches und geringfügig über den Entgelten (in der Höhe von Cent 3 und Cent 3,5) zu liegen kommen, die für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht hinsichtlich der SMS-Terminierung in Frankreich festgelegt worden sind.

Weiters ist festzuhalten, dass ein positives Entgelt für die Zustellung einer SMS einen Beitrag leisten kann, dass Spam-SMS hintangehalten werden und es damit zu keiner Fehlallokation bzw. einer zu intensiven Nutzung von Ressourcen kommt. Auch wenn es unter Umständen andere Möglichkeiten gibt, Spam-SMS zu verhindern (wie etwa durch eine vertragliche Vereinbarung; vgl. die Ausführungen der Hutchison in ON 10), ist ein Entgelt über Cent 0 - es kann entgegen der Ausführung der Hutchison in ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 dahingestellt bleiben, wie hoch ein Vorleistungsentgelt für eine SMS sein muss - ein erprobter und privatautonom vereinbarter Weg, um Spam-SMS weitestgehend hintanzuhalten (vgl. dazu auch mobilkom in ON 8, Punkt 3.1), weswegen die Telekom-Control-Kommission auch dem Begehren der Hutchison auf Anordnung von 'Bill & Keep' nicht zu folgen vermochte.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass ein (positives) SMS-Terminierungsentgelt sicher stellt, dass die Kosten von jenen getragen werden, die Spam verursachen; würde man einen anderen Weg verfolgen, um Spam zu verhindern, würde dies Kosten generieren, die in letzter Konsequenz von Endkunden zu bezahlen wären, die Spam jedoch nicht verursachen.

Soweit Hutchison in diesem Kontext meint, dass 'Anrufexternalitäten' zu berücksichtigen wären (zuletzt in der Stellungnahme vom 7.11.2008), ist festzuhalten, dass im derzeit gehandhabten Abrechnungsregime, wonach der Anrufer die gesamten Kosten trägt ('Calling Party Pays'-, CPP-Prinzip) Anrufexternalitäten nicht berücksichtigt werden, weswegen dem Begehren der Hutchison auf eine Korrektur des SMS-Terminierungsentgeltes nach unten nicht zu folgen war.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Telekom-Control-Kommission bei ihrer Entscheidung auch zu berücksichtigen hat, dass die Verfahrensparteien Mehrproduktunternehmen sind, die eine Vielzahl an Leistungen im Verbund produzieren, und diese auf unterschiedlichen Märkten mit unterschiedlichen Nachfragefunktionen vertreiben. Ein gewinnmaximierender Betreiber wird Fixkosten (Gemeinkosten und gemeinsame Kosten) nach dem (wohlfahrtseffizienten) Ramsey-Prinzip auf die einzelnen Produkte bzw. Märkte aufteilen: Leistungen, die auf einem Markt verkauft werden, dessen Nachfrage sehr elastisch ist, tragen einen geringeren Teil der Fixkosten, wohingegen Leistungen auf Märkten mit unelastischer Nachfrage einen höheren Teil tragen. Insofern erscheinen frei vereinbarte Entgelte für Leistungen, in deren Zusammenhang keine wettbewerblichen Defizite festgestellt wurden, als im Einklang mit Ramsey Pricing zu stehen, weswegen auch spruchgemäß angeordnet wurde.

Soweit Hutchison in ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 ausführt, dass ein Rückgriff auf Ramsey-Pricing unzulässig sei, da zahlreiche Informationen notwendig sind, die der Telekom-Control-Kommission nicht vorliegen (wie die Telekom-Control-Kommission selbst ausführt), ist klarzustellen, dass die konkret angeordneten Entgelte nicht unter Anwendung des Ramsey-Pricing-Prinzipes 'modelliert' wurden. Es wird vielmehr auf ein Entgelt zurückgegriffen, das von Betreibern in einem Umfeld ohne strukturelle wettbewerbliche Probleme gesetzt worden ist.

In weiterer Folge ihrer Stellungnahme zum Entwurf einer Vollziehungshandlung thematisiert Hutchison, dass eine Begründung zu Frage, ob 'Kostenblöcke aus regulierten Märkten nach dem Ramsey-Pricing überhaupt auf nicht SMP-regulierte Märkte verlagert werden können', fehlt. Auch mit dieser Ausführung verkennt die antragstellende Gesellschaft die grundsätzliche Überlegung von Ramsey-Pricing. Mit dieser Methode werden Fixkosten (gemeinsame und Gemeinkosten) auf Produkte umgelegt, wobei diese Fixkosten gerade nicht für einzelne Produkte - ungeachtet ob sie 'SMPreguliert' sind oder nicht - anfallen, weswegen sich die Frage der Hutchison erübrigt. Im Rahmen der konkreten Kostenrechnungen werden demgegenüber jene Kostenblöcke verursachungsgerecht umgelegt, die für die konkrete Leistung anfallen.

In diesem Kontext hinterfragt Hutchison in ihrer Stellungnahme vom 7.11.2008 die geringere Elastizität bei SMS und verweist begründend auf den Telekom-Monitor für das 2. Quartal 2008 der RTR-GmbH: dieser weist Mengensteigerungen bei SMS aus. Dazu ist festzuhalten, dass lediglich ausgeführt wurde, dass SMS eine geringere Elastizität als Sprache haben kann und dies Auswirkungen auf die Umlegung von Fixkosten nach Ramsey-Pricing hat. Darüber hinaus können die von Hutchison herangezogenen Mengensteigerungen diese Aussage nicht entkräften, da bloße Mengenänderungen alleine nicht ausschlaggebend für die Beurteilung einer Elastizität sind. Vielmehr geht es um die Relation zwischen Mengen- und Preisänderungen. Zudem gilt es saisonale Effekte und Trendeffekte zu berücksichtigen.

Die Telekom-Control-Kommission ist daher im Ergebnis zur Auffassung gelangt, dass dem Verlangen der Hutchison nach einer deutlicheren Absenkung des SMS-Terminierungsentgeltes nicht entsprochen werden kann."

In der Folge begründet die belangte Behörde den angeordneten "Wirkungsbeginn" sowie die Laufzeit der Anordnung und geht auf Vorbringen der beschwerdeführenden Partei betreffend möglicher abgestimmter Verhaltensweisen oder wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen ein. Abschließend legt die belangte Behörde dar, weshalb der von der beschwerdeführenden Partei begehrten Offenlegung weiterer Daten im wirtschaftlichen Gutachten nicht entsprochen wurde; dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass die angesprochenen Daten nicht in die Entscheidung Eingang gefunden hätten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 48 Abs 1 TKG 2003 ist jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, der nach § 48 TKG 2003 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes eine Vereinbarung über die nach § 48 TKG 2003 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zu Stande, so kann gemäß § 50 Abs 1 TKG 2003 jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

2. Auch bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 ist - wie dies der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf Zusammenschaltungsstreitigkeiten nach § 41 TKG 1997 ausgesprochen hat - die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151). In seinem Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2004/03/0204, hat der Verwaltungsgerichtshof insbesondere dargelegt, dass die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Festsetzung von Entgelten nicht marktbeherrschender Unternehmen nach dem TKG 1997 auch nach dem Rechtsrahmen des TKG 2003 von Bedeutung ist. Sind die beteiligten Parteien im Hinblick auf die zu beurteilenden Leistungen bzw Märkte nicht als "Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht" im Sinne des § 35 TKG 2003 anzusehen und unterliegen sie daher hinsichtlich dieser Leistungen auch keinen spezifischen Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003, so hat demnach die Regulierungsbehörde angemessene Bedingungen festzulegen (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2001/03/0170), wobei es bei der Entgeltfestlegung nicht ausschließlich auf konkrete Kosten bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistungen ankommt; die tatsächlichen Kosten können jedoch nicht von vornherein als für die Interessenabwägung jedenfalls unerheblich angesehen werden (vgl das hg Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0084).

Das festzusetzende Entgelt hat, wovon auch die Verfahrensparteien zutreffend ausgehen, angemessen iSd § 1152 ABGB zu sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl RIS Justiz RS0021636) ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt. Dabei sind insbesondere die Anhaltspunkte, die das Gesetz dafür bietet, was angemessen sein soll, zu berücksichtigen (OGH 10. Juni 1975, 4 Ob 536-539/75).

Solche gesetzlichen Anhaltspunkte, die bei der Festlegung eines angemessenen Entgelts zu berücksichtigen sind, finden sich insbesondere in den Regulierungszielen des TKG 2003. § 34 Abs 1 TKG 2003 bestimmt ausdrücklich, dass die belangte Behörde durch die im 5. Abschnitt des TKG 2003 angeführten Maßnahmen - zu denen auch die Entscheidung in Zusammenschaltungsstreitigkeiten zählt - die Ziele des § 1 Abs 2 TKG 2003 zu verwirklichen und dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren hat. Dies steht im Einklang mit den Vorgaben des Art 20 Abs 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108, S 33, wonach die Regulierungsbehörde bei der Beilegung einer Streitigkeit Entscheidungen trifft, die auf die Verwirklichung der in Art 8 dieser Richtlinie genannten Ziele - zusammengefasst: Förderung des Wettbewerbs gemäß Art 8 Abs 2, Entwicklung des Binnenmarkts gemäß Art 8 Abs 3 und Förderung der Interessen der Bürger gemäß Art 8 Abs 3 - ausgerichtet sind (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2004/03/0204).

3. §§ 36 und 37 TKG 2003 in der hier maßgebenden Fassung BGBl I Nr 133/2005 lauten:

"Marktdefinitionsverfahren

§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde hat durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung festzulegen. Diese Verordnung ist regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen.

(2) Die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.

(3) Beabsichtigt die Regulierungsbehörde sachliche oder räumliche Märkte festzulegen, die von denen in der Empfehlung der Europäischen Kommission abweichen, hat sie die in den §§ 128 und 129 vorgesehenen Verfahren anzuwenden.

Marktanalyseverfahren

§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(5) Parteistellung in diesem Verfahren hat nur das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden. Dem Kartellgericht, dem Kartellobergericht, dem Bundeskartellanwalt sowie der Bundeswettbewerbsbehörde ist im Rahmen dieses Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(6) Nutzer und Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen sind verpflichtet, in dem in § 90 festgelegten Umfang in den Verfahren nach § 36 und § 37 mitzuwirken.

(7) Die Regulierungsbehörde hat nach Abs. 2 bis 4 erlassene Bescheide zu veröffentlichen und eine Abschrift an die Europäische Kommission zu übermitteln."

4. Mit Erkenntnis vom 26. März 2008, Zl 2008/03/0020, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf die in dieser Sache ergangene Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21. Februar 2008, C-426/05 , Tele2, ausgesprochen, dass (ungeachtet des § 37 Abs 5 erster Satz TKG 2003 in der Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 65/2009), "betroffenen Parteien" im Sinne von Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie auch Parteistellung im Sinne des § 8 AVG (samt den damit verbundenen Rechten) in Marktanalyseverfahren zu gewähren ist.

5. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der belangten Behörde im Wesentlichen die Höhe der zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens zu entrichtenden Entgelte für die SMS-Terminierung festgelegt.

Die beschwerdeführende Partei erachtet die Entgeltfestsetzung als rechtswidrig, da die belangte Behörde dabei Wettbewerbsprobleme nicht berücksichtigt habe. Die potentiellen Wettbewerbsprobleme bei der SMS-Terminierung seien dieselben wie auf dem Markt für Sprachterminierung. Es könne dahingestellt bleiben, ob der "Markt für SMS-Terminierung" dem Markt für Anrufzustellung in Mobilnetze zugehörig sei, wie dies (nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei) offensichtlich von der Europäischen Kommission vertreten werde, oder ob er einen separaten betreiberindividuellen Markt darstelle. Die Wettbewerbsparameter und potentiellen Wettbewerbsprobleme für die Erbringung der Dienstleistung der SMS-Terminierung seien jedenfalls dieselben wie jene für die Erbringung der Dienstleistung der Anrufzustellung in Mobilnetze.

Unter Bezugnahme auf eine Pressemitteilung der Kommission (MEMO/06/257 vom 29. Juni 2006) und auf ein Commission Staff Working Document vom 13. November 2007, SEC(2007)1483/2 (im Folgenden "Explanatory Note"), das zur Erläuterung der Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, ABl L 344/65 vom 28. Dezember 2007 (im Folgenden: "Märkteempfehlung 2007"), erstellt wurde, macht die beschwerdeführende Partei geltend, dass die SMS-Terminierung eine Monopolleistung und das potentielle Marktversagen grundsätzlich dasselbe sei wie auf dem Markt für Sprach-Terminierung. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde bestehe für die beschwerdeführende Partei keinerlei Begründungs- oder Beweispflicht, warum weder die Europäische Kommission noch die RTR-GmbH für die verfahrensgegenständliche Leistung eine ex-ante Regulierung in Betracht gezogen haben.

6. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen den Verfahrensparteien unstrittig ist, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen um Zusammenschaltungsleistungen handelt, die im hier relevanten Zeitraum nicht Teil eines von der Regulierungsbehörde nach § 36 TKG 2003 definierten, der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Marktes waren, sodass ihre Erbringung auch nicht bestimmten spezifischen Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003, insbesondere nicht einer Verpflichtung zur Kostenorientierung gemäß § 42 TKG 2003, unterlag.

§ 1 Z 15 der - zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch geltenden - Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) legte die "Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)" als sachlich relevanten Markt fest; insoweit gleichlautend erfolgte die Marktdefinition auch in § 1 Z 9 der am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 (TKMV 2008). Die von der verordnungserlassenden Behörde auf ihrer Website veröffentlichten Erläuterungen zu beiden Verordnungen stellen dazu jeweils klar, dass die so definierten Märkte den in der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission jeweils definierten Märkten (Markt Nr 16 - "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" - der Märkteempfehlung 2003, ABl L 114/45 vom 8. Mai 2003, bzw Markt Nr 7 - "Anrufzustellung in einzelnen Mobilnetzen" - der Märkteempfehlung 2007) entsprechen.

Der Hinweis der beschwerdeführenden Partei auf die Explanatory Note belegt nicht, dass die vorgenommene Marktdefinition in der Märkteempfehlung - die vom Verordnungsgeber der TKMVO 2003 bzw der TKMV 2008 übernommen wurde - die hier verfahrensgegenständliche Leistung umfasst, auch wenn, wie die beschwerdeführende Partei im Einzelnen darlegt, die Ausführungen in der Explanatory Note dahin verstanden werden können, dass bei der SMS-Terminierung ähnliche Wettbewerbsprobleme wie bei der Anrufzustellung bestehen können. Tatsächlich heißt es in der Explanatory Note (Seite 44), dass es den nationalen Regulierungsbehörden offen stehe, einen zusätzlichen gesonderten Markt für SMS (Terminierung) zu definieren und der Kommission zu notifizieren, sofern die SMS-Terminierung zu ähnlichen Marktmachtproblemen (wie die Terminierung von Sprachanrufen) führe:

"The market identified in this Recommendation is the same as the one identified in the initial Recommendation, i.e. voice call termination on individual mobile networks. To the extent that the exchange and termination of SMS are considered to result in similar market power problems, it is open to NRAs to consider defining and notifying an additional separate market for SMS."

Die von der beschwerdeführenden Partei zitierte Pressemitteilung der Europäischen Kommission wiederum bezog sich auf einen zu diesem Zeitpunkt zur Konsultation veröffentlichten Entwurf einer Märkteempfehlung, der in dieser Fassung schließlich nicht beschlossen wurde. Schon aus diesem Grunde ist daraus für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei nicht zu gewinnen.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass - wie im angefochtenen Bescheid, in Übereinstimmung mit den vorgelegten Verwaltungsakten, festgehalten wurde - der Entwurf der Vollziehungshandlung der Europäischen Kommission im Sinne des § 129 TKG 2003 bzw Art 7 der Rahmenrichtlinie notifiziert wurde und die Europäische Kommission mit Schreiben vom 19. November 2011 erklärt hat, keine Stellungnahme abzugeben.

7. Mit dem TKG 2003 wurde - in Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben - ein System der sektorspezifischen Wettbewerbsregulierung für die Märkte für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste geschaffen, nach dem es Aufgabe der Regulierungsbehörde ist, die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte festzulegen, wobei sie gemäß § 36 Abs 2 TKG 2003 auf "die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" Bedacht zu nehmen und somit - im Sinne des Art 15 Abs 3 der Rahmenrichtlinie - die Märkteempfehlungen sowie die Marktanalyse-Leitlinien der Europäischen Kommission weitestgehend zu berücksichtigen hat. Bei der Festlegung von Märkten, die nicht im Anhang zur Märkteempfehlung 2007 aufgeführt sind, sollten die Regulierungsbehörden gemäß Punkt 2. der Märkteempfehlung 2007 sicherstellen, dass die folgenden drei Kriterien kumulativ erfüllt sind:

"a) Es bestehen beträchtliche anhaltende Zugangshindernisse. Dabei kann es sich um strukturelle, rechtliche oder regulatorische Hindernisse handeln.

b) Der Markt tendiert innerhalb des relevanten Zeitraums nicht zu einem wirksamen Wettbewerb. Bei der Zugrundelegung dieses Kriteriums ist der Stand des Wettbewerbs hinter den Zugangsschranken zu prüfen.

c) Das Wettbewerbsrecht allein reicht nicht aus, um dem betreffenden Marktversagen angemessen entgegenzuwirken."

Soweit Leistungen keinem nach diesen Grundsätzen definierten Markt zugehören oder einen gesonderten, von der Regulierungsbehörde nicht als relevant festgelegten Markt bilden, unterliegen sie nicht den sektorspezifischen Regulierungsmaßnahmen nach dem TKG 2003.

8. Die beschwerdeführende Partei möchte zwar dahingestellt lassen, ob der "Markt für SMS-Terminierung" dem Markt für Anrufzustellung in Mobilnetze zugehörig sei oder ob er einen separaten betreiberindividuellen (zu ergänzen wohl: im Sinne des § 36 TKG 2003 relevanten) Markt darstelle, geht aber jedenfalls davon aus, dass die Wettbewerbsparameter und potentiellen Wettbewerbsprobleme dieselben seien wie jene für die Anrufzustellung in einzelnen Mobilnetzen. Das diesbezügliche umfassende Vorbringen der beschwerdeführenden Partei zielt damit im Ergebnis auf die Einbeziehung der SMS-Terminierung in die sektorspezifische Regulierung nach dem 5. Abschnitt des TKG 2003, zumal im Falle des Vorliegens der geltend gemachten selben wettbewerblichen Probleme wie bei der Anrufzustellung auch die SMS-Terminierung bei der Festlegung der relevanten Märkte - als Teil des Mobilterminierungsmarktes oder gegebenenfalls als gesonderter relevanter Markt - einzubeziehen wäre. Für die Festlegung relevanter Märkte und - im Fall, dass auf einem relevanten Markt das Fehlen effektiven Wettbewerbs festgestellt wird - für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen sieht das TKG 2003 jedoch die Verfahren nach §§ 36 und 37 TKG 2003 - unter Beteiligung der im Sinne der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes (siehe oben Punkt 4) von den diesbezüglichen Entscheidungen der Regulierungsbehörde Betroffenen - vor.

Vor diesem Hintergrund kann aber das Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten, wie es in § 50 iVm § 48 TKG 2003 (in Umsetzung von Art 5 Abs 4 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG und Art 20 der Rahmenrichtlinie) vorgesehen ist, nicht dazu dienen, die - aus Sicht eines betroffenen Marktteilnehmers allenfalls unrichtiger Weise - unterbliebene Einbeziehung einer Leistung in einen der Regulierung unterliegenden relevanten Markt und das daran anschließende Marktanalyseverfahren zu substituieren und so gewissermaßen im Umweg über das Streitbeilegungsverfahren Regelungen für die Erbringung dieser Leistung zu erreichen, die der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003 gleichkommen würden.

Der belangten Behörde kann sohin nicht entgegengetreten werden, wenn sie von den in den Verfahren gemäß §§ 36 und 37 TKG 2003 getroffenen Entscheidungen - nach denen im hier relevanten Zeitraum die SMS-Terminierung keinem relevanten Markt zugehörig und damit auch nicht Gegenstand spezifischer Verpflichtungen war - ausgegangen ist und ihrer Entscheidung auch die Beurteilung zugrunde gelegt hat, dass hinsichtlich der SMS-Terminierung die in der Märkteempfehlung 2007 genannten drei Relevanzkriterien nicht (kumulativ) erfüllt waren.

Bei der Entscheidung im Verfahren nach § 50 TKG 2003 ist die belangte Behörde auch nicht verpflichtet, amtswegig ein Verfahren zu führen, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Tiefe der Datenerhebung - einem Marktanalyseverfahren im Sinne des § 37 TKG 2003 vergleichbar ist. Vielmehr kann die belangte Behörde bei der Festlegung des angemessenen Entgelts im Sinne der oben (Punkt 2) bereits dargelegten Grundsätze ein Entgelt zugrunde legen, wie es unter ähnlichen Umständen geleistet wird, sofern dieses nicht außer Verhältnis zu den der Leistung zuzuordnenden Kosten steht oder sich nachteilig auf die zu berücksichtigenden Ziele - § 1 Abs 1 und 2 sowie § 34 Abs 1 TKG 2003 - auswirkt.

9. Die beschwerdeführende Partei macht zwar geltend, dass es sich bei dem von der mitbeteiligten Partei angebotenen Entgelt (3,88 Cent, wie schließlich auch im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde festgelegt) nicht um einen Marktpreis handle. Auch diesbezüglich rügt die beschwerdeführende Partei jedoch lediglich, dass die belangte Behörde keine eingehende Prüfung der Wettbewerbsprobleme vorgenommen habe; andernfalls wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass der von der mitbeteiligten Partei "angebotene Wert" (3,88 Cent) keinen marktüblichen Preis darstelle, da er sich unter verzerrten Wettbewerbsbedingungen entwickelt habe.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die belangte Behörde bei der Festlegung der zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens zu verrechnenden Entgelte von jenen Entgelten ausgegangen ist, die für die verfahrensgegenständliche Leistung von den in Österreich am Markt aktiven Betreibern auf privatrechtlicher Basis ohne regulatorische Intervention vereinbart wurden. Die beschwerdeführende Partei zeigt nicht auf, dass die belangte Behörde diese vereinbarten Entgelte unrichtig festgestellt hätte. Sie führt in diesem Zusammenhang vielmehr aus, dass sie sich stets gegen die Heranziehung der tatsächlich verrechneten Entgelte ausgesprochen habe, da diese ihrer Ansicht nach "in einem wettbewerbsverzerrenden Umfeld zustande gekommen" seien und somit keinen Marktpreis abbilden könnten. Im Besonderen wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die belangte Behörde das von der beschwerdeführenden Partei mit einem in Österreich noch nicht aktiven virtuellen Mobilnetzbetreiber vereinbarte Entgelt für die SMS-Terminierung in der Höhe von 1,4 Cent als "Ausreißer" qualifiziert und bei der Preisfestlegung nicht berücksichtigt habe.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei kann es jedoch nicht als rechtswidrig erachtet werden, wenn die belangte Behörde das von der beschwerdeführenden Partei mit einem noch nicht in Österreich aktiven Anbieter vereinbarte Entgelt nicht der Festlegung des angemessenen Entgelts zugrunde gelegt hat, kommt es doch - im Sinne der oben (Punkt 2) zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - wesentlich darauf an, was unter ähnlichen Umständen geleistet (also nicht bloß vereinbart) wird. Die beschwerdeführende Partei hat insbesondere auch nicht geltend gemacht, dass die von der belangten Behörde herangezogenen Vergleichswerte nicht jenen Entgelten entsprechen, die tatsächlich für die Zustellung von bei einem nationalen Mobilfunkbetreiber originierenden SMS geleistet werden.

10. Die beschwerdeführende Partei bringt unter Hinweis auf die von der mitbeteiligten Partei mit anderen Betreibern in einheitlicher Höhe festgelegten Entgelte vor, dass dies eine abgestimmte Verhaltensweise bzw eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 KartG 2005 indiziere; die belangte Behörde wäre gehalten gewesen, von Amts wegen den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt - nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei: dass eine abgestimmte Verhaltensweise vorgelegen sei - zu ermitteln.

Auch dieses Vorbringen vermag keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die verfahrensgegenständliche Leistung nicht Teil eines für die sektorspezifische Regulierung relevanten Marktes ist, konnte die belangte Behörde im vorliegenden Zusammenschaltungsverfahren davon ausgehen, dass hinsichtlich dieser Leistung entweder keine beträchtlichen anhaltenden Zugangshindernisse bestehen, der Markt zu wirksamem Wettbewerb tendiert oder jedenfalls das Wettbewerbsrecht allein ausreicht, um Marktversagen angemessen entgegenzuwirken (vgl oben Punkt 7). Zumal die beschwerdeführende Partei auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hat, dass die Preisbildung für die verfahrensgegenständliche Leistung unter Verletzung des Kartellverbots nach § 1 Abs 1 KartG 2005 erfolgt wäre, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie es unterlassen hat, die von der beschwerdeführenden Partei unsubstantiiert in der Art eines Erkundungsbeweises beantragte Beweisaufnahme durch Einvernahme vertretungsbefugter Personen eines virtuellen Mobilnetzbetreibers "zur Klärung der Frage einer abgestimmten Verhaltensweise" durchzuführen.

11. Die beschwerdeführende Partei rügt unter dem Beschwerdegrund der Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde habe aktenwidrig festgestellt, dass den Amtssachverständigen kein Auftrag zur Durchführung einer Marktuntersuchung bzw Marktanalyse in vollem Umfang erteilt worden sei; tatsächlich sei den Amtssachverständigen überhaupt kein diesbezüglicher Auftrag erteilt worden.

Dieses Vorbringen kann jedenfalls keinen relevanten Verfahrensmangel aufzeigen, zumal es nicht Aufgabe des Streitbeilegungsverfahrens nach § 50 TKG 2003 ist, eine vertiefte Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse in der Art eines Marktanalyseverfahrens nach den §§ 36 und 37 TKG 2003 durchzuführen (vgl dazu bereits oben Punkt 8).

12. Auch soweit die beschwerdeführende Partei geltend macht, dass ihr bestimmte Daten der mitbeteiligten Partei nicht offengelegt worden seien, vermag dies keinen relevanten Verfahrensmangel aufzuzeigen. Die beschwerdeführende Partei bezieht sich dabei auf Daten der mitbeteiligten Partei, die in einer Stellungnahme vom 23. Juni 2008 enthalten gewesen seien. Die belangte Behörde hat bereits im angefochtenen Bescheid - unter Bezugnahme auf entsprechendes Vorbringen der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren - dargelegt, dass die von den Sachverständigen im Gutachten berücksichtigten Daten den Parteien des Verwaltungsverfahrens elektronisch übermittelt worden seien; dies wird auch in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen, sodass der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen vermag, dass der beschwerdeführenden Partei der Zugang zu entscheidungserheblichen Beweismitteln nicht gewährt worden wäre.

13. Die beschwerdeführende Partei rügt weiters, dass die belangte Behörde keine aktuellen Daten (gemeint: zur Berechnung der bei der mitbeteiligten Partei anfallenden Kosten für die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistung), sondern Prognosen aus anderen Verfahren verwendet habe.

Die belangte Behörde ist auf dieses - im Wesentlichen wortgleich schon im Verwaltungsverfahren erstattete - Vorbringen im angefochtenen Bescheid eingegangen und hat dazu ausgeführt, dass die Prognosedaten lediglich für die Berechnung eines Kostenallokationsschlüssels für die gemeinsame Nutzung der technische Infrastrukturelemente des Mobilnetzes herangezogen worden seien, während alle weiteren zu Grunde gelegten Daten auf Ist-Daten aus dem letzten Kalenderjahr basierten. Zudem wurde unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der Amtssachverständigen ausgeführt, dass der "maximale Fehler" 0,355% der ermittelten "K3- Kosten" betrage und die belangte Behörde auch angesichts der Tatsache, dass die Kosten "bloß einen einzelnen Parameter" für die Festlegung angemessener Entgelte darstellten, sowie im Hinblick auf § 121 Abs 3 TKG 2003 (Entscheidungspflicht innerhalb von vier Monaten ab Antragseinbringung) keine Veranlassung zur Vornahme weiterer Ermittlungen sehe.

Das Beschwerdevorbringen tritt dem nicht substantiiert entgegen, sondern wiederholt die schon im Verwaltungsverfahren dazu erstattete Stellungnahme, ergänzt um die - wie bereits oben (Punkt 2) dargelegt: unrichtige - Rechtsansicht, dass die Kosten "aufgrund der bestehenden Wettbewerbsprobleme der einzige Parameter zur Festlegung der Entgelte sein hätten müssen."

14. Soweit die beschwerdeführende Partei ausführt, sie habe die "Plausibilität der Daten zu den Kosten des IC/IT-Billing" hinterfragt, beschränkt sie sich im Ergebnis wiederum auf das bereits im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen. Die belangte Behörde hat dazu, basierend auf einer Stellungnahme der im Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen, unter anderem festgehalten, dass ein Vergleich der IC/IT-Billing-Kosten pro SMS nur Unterschiede von etwa 20 % (zwischen der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei) ergebe (laut der im Verwaltungsakt erliegenden Stellungnahme der Amtssachverständigen wären die diesbezüglichen Kosten der mitbeteiligten Partei - mit 0,051 Cent/SMS - um etwa 20% geringer als die Kosten der beschwerdeführenden Partei). Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, die auch auf sprungfixe Kosten bei hohen Mengensteigerungen Bezug nehmen, können diesbezüglich nicht als unschlüssig angesehen werden.

15. Die beschwerdeführende Partei bringt vor, dass sie sich stets gegen einen internationalen Preisvergleich ausgesprochen habe. Der angefochtene Bescheid sei diesbezüglich in sich widersprüchlich, da die belangte Behörde zwar die Bedenken der beschwerdeführenden Partei zur Heranziehung des internationalen Preisvergleichs teile, diesen aber andererseits zur Rechtfertigung der Festlegung der Entgelte heranziehe. Hätte die belangte Behörde den internationalen Preisvergleich nicht in ihre Entscheidung einbezogen, wäre sie zu einer anderen Entscheidung gelangt.

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Berücksichtigung internationaler Vergleichswerte bei der Festlegung des angemessenen Entgelts keineswegs ausgeschlossen ist. Im Falle ähnlicher regulatorischer Rahmenbedingungen, wie sie innerhalb der Europäischen Union grundsätzlich gegeben sein könnten, können auch die zwischen Betreibern in anderen Mitgliedstaaten verrechneten Entgelte zumindest Hinweise darauf geben, was im Sinne der Rechtsprechung "unter ähnlichen Umständen geleistet" wird. Die beschwerdeführende Partei hat auch nicht aufgezeigt, dass die von der belangten Behörde als "Anhaltspunkte" herangezogenen Werte unrichtig wären oder aus anderen Gründen nicht in die Vergleichsbetrachtung hätten einbezogen werden dürfen.

16. Die beschwerdeführende Partei wendet sich weiters gegen die reziproke Entgeltfestlegung durch die belangte Behörde. Die Amtssachverständigen hätten die Kosten für die beschwerdeführende Partei mit 2,98 Cent und für die mitbeteiligte Partei mit 0,98 Cent festgelegt; dessen ungeachtet sei eine Berücksichtigung der individuellen Kosten der Leistung der Terminierung einer SMS im Rahmen der Entgeltfestlegung nicht erkennbar. Es sei unsachlich und unverhältnismäßig, wenn sich die belangte Behörde zur Begründung der Reziprozität auf den Antrag der beschwerdeführenden Partei zu "Bill & Keep" ("einheitliches Entgelt" in der Höhe von 0 Cent) beziehe. Der belangten Behörde habe bekannt sein müssen, dass das zentrale Element einer Bill & Keep-Regulierung nicht die Gleichsetzung von Entgelten, sondern deren Festlegung auf dem niedrigst möglichen Niveau (nämlich bei "0") sei. Eine Entscheidung, die sich zur Begründung der Reziprozität auf den ausdrücklich gegenläufigen Antrag der beschwerdeführenden Partei stütze, stelle eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgebotes und eine Ermessensüberschreitung dar. Eine angemessene Entgeltanordnung müsse entweder auf sehr niedrigem Niveau angesetzt werden (wobei es dann unerheblich sei, ob die Entgelte reziprok oder differenziert seien), oder aber auf höherem Niveau, dann jedoch unter angemessener Berücksichtigung der individuellen Kosten mit einer entsprechenden Spreizung.

Diesem Vorbringen ist nicht zu folgen: Auch die beschwerdeführende Partei bestreitet nicht, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die verfahrensgegenständliche Leistung zwischen den in Österreich aktiven Netzbetreibern entgeltlich erbracht wurde. Im Rahmen der Angemessenheit im Sinne des § 1152 ABGB besteht daher jedenfalls kein Raum für eine Festlegung dahingehend, dass diese Leistungen zwischen den Verfahrensparteien unentgeltlich ("zu einem einheitlichen Entgelt von 0 Cent") zu erbringen wären. Auch dass unter ähnlichen Umständen - zwischen anderen Netzbetreibern - Terminierungsentgelte je nach Verkehrsrichtung in unterschiedlicher Höhe vereinbart und verrechnet würden, lässt sich weder aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides erkennen, noch wird es von der beschwerdeführenden Partei behauptet, sodass auch eine unterschiedliche Entgeltfestlegung je nach individuellen Kosten nicht in Betracht kommt.

17. Der Beschwerde kommt jedoch im Ergebnis insoweit Berechtigung zu, als sie sich gegen die fehlende Berücksichtigung des Regulierungsziels der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des § 1 Abs 2 Z 2 lit b TKG 2003 wendet.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei hat die belangte Behörde bei der Durchführung des Streitbeilegungsverfahrens zwar keine umfassende, einem Verfahren nach § 37 TKG 2003 gleichkommende Marktanalyse vorzunehmen, um auf diesem Wege dem Regulierungsziel der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen zu entsprechen. Die belangte Behörde durfte auch, da die verfahrensgegenständliche Zusammenschaltungsleistung keinem relevanten Markt angehörte und ihre Erbringung keinen spezifischen Verpflichtungen unterlag, grundsätzlich davon ausgehen, dass diese Leistung in einer Situation effektiven Wettbewerbs erbracht wird.

Dies entbindet die belangte Behörde jedoch nicht davon, bei der - bei Fehlen einer spezifischen Verpflichtung zur Kostenorientierung notwendigen - Festlegung angemessener Entgelte im Rahmen von Zusammenschaltungsanordnungen sowohl die tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung als auch die Auswirkungen der Entscheidung auf die Regulierungsziele zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat daher, wie bereits dargelegt (oben, Punkt 2), auch im Streitbeilegungsverfahren, in dem angemessene Entgelte festzulegen sind, die Ziele des § 1 Abs 2 TKG 2003 (bzw des Art 8 der Rahmenrichtlinie) zu verwirklichen. Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid auf die Regulierungsziele nur insoweit eingegangen, als sie ausführte, dass mit dem festgelegten Entgelt jedenfalls sichergestellt sei, dass die betreiberindividuellen Vollkosten gedeckt würden, wodurch nach Ansicht der belangten Behörde dem Ziel gemäß § 1 Abs 2 Z 1 TKG 2003 Rechnung getragen werde, da damit "ein Beitrag zur Ermöglichung einer modernen Kommunikationsinfrastruktur" geleistet werde.

Die belangte Behörde hat jedoch, obwohl dies im Lichte des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die Regulierungsziele des § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003 erforderlich gewesen wäre, die durch die erfolgte Festlegung zu erwartenden Auswirkungen auf die Erreichung der weiteren berührten Regulierungsziele im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die Festlegung eines Entgelts, das die Vollkosten eines der beiden beteiligten Netzbetreibers um fast das Vierfache, und jene des zweiten beteiligten Netzbetreibers um rund 30% übersteigt, noch einen hinreichend nahen Bezug zu den tatsächlichen Kosten aufweist, um der Angemessenheitsprüfung standzuhalten (die belangte Behörde ist - unter pauschalem Hinweis auf die Möglichkeit einer anderen Fixkostenverteilung nach dem Prinzip des Ramsey-Pricing - davon ausgegangen, dass der für die SMS-Terminierung "verlangte" und im angefochtenen Bescheid festgelegte Preis zu den zu Grunde liegenden Kosten nicht außer Verhältnis stehe). Jedenfalls aber hätte die belangte Behörde schon angesichts der zumindest prima facie nicht unerheblichen Abweichung des festgelegten Entgelts von den festgestellten Vollkosten der Leistungserbringung die möglichen Auswirkungen der getroffenen Zusammenschaltungsanordnung auf die Verwirklichung der Regulierungsziele - die sich nicht auf die von den Verfahrensparteien angesprochenen Ziele nach § 1 Abs 2 Z 1 und Z 2 lit b TKG 2003 beschränken sondern beispielsweise auch die Sicherstellung größtmöglicher Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität für alle Nutzer umfassen und deren Wahrung der belangten Behörde im öffentlichen Interesse auch ohne entsprechenden Parteienantrag aufgetragen ist - in ihre Abwägungsentscheidung nachvollziehbar einbeziehen müssen.

18. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 30. Juni 2011