VwGH 2008/22/0637

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines serbischen Staatsangehörigen, vom 7. März 2007 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung "Angehöriger" gemäß § 47 Abs. 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, dass der Adoptivvater des Beschwerdeführers, ein österreichischer Staatsbürger, der Zusammenführende im Sinn des § 47 Abs. 3 NAG sei, von dem der angestrebte Aufenthaltstitel abgeleitet werden solle. Somit sei ein Einkommensnachweis von ihm zu erbringen, zumal er sich auch mit der am 12. Februar 2007 abgegebenen Haftungserklärung für die Leistung des Unterhalts und die Übernahme sonstiger Kosten verpflichtet habe.

Als offenkundige Tatsache habe nach Überprüfung der Daten beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger festgestellt werden können, dass der Adoptivvater seit 4. Dezember 2007 Arbeitslosengeld beziehe.

Bei der Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sei dessen pfändungsfreies Existenzminimum gemäß § 291a EO zu berücksichtigen. Mit dem Arbeitslosengeld sei es diesem jedoch nicht möglich, den Unterhalt des Beschwerdeführers (EUR 747,--) zu finanzieren. Somit sei die Tragfähigkeit der gemäß § 47 Abs. 3 NAG abzugebenden Haftungserklärung nicht gegeben.

In der weiteren Bescheidbegründung führte die belangte Behörde aus, dass der Adoptivvater des Beschwerdeführers sein Gemeinschaftsrecht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen habe und dass kein humanitärer Grund im Sinn der §§ 72, 74 NAG zu sehen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

1.1. Eingangs ist festzuhalten, dass im Blick auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Rechtslage des NAG idF BGBl. I Nr. 99/2006 anzuwenden ist.

1.2. Die §§ 2, 11 und 47 NAG lauten auszugsweise:

"§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

…

15. Haftungserklärung: die von einem österreichischen Notar oder einem inländischen Gericht beglaubigte Erklärung Dritter mit mindestens fünfjähriger Gültigkeitsdauer, dass sie für die Erfordernisse einer alle Risken abdeckenden Krankenversicherung, einer Unterkunft und entsprechender Unterhaltsmittel aufkommen und für den Ersatz jener Kosten haften, die einer Gebietskörperschaft bei der Durchsetzung eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung, einer Zurückschiebung oder der Vollziehung der Schubhaft, einschließlich der Aufwendungen für den Ersatz gelinderer Mittel, sowie aus dem Titel der Sozialhilfe oder eines Bundes- oder Landesgesetzes, das die Grundversorgungsvereinbarung nach Art. 15a B-VG, BGBl. I Nr. 80/2004, umsetzt, entstehen, und die Leistungsfähigkeit des Dritten zum Tragen der Kosten nachgewiesen wird,

…

§ 11. ...

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn 1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen

Interessen widerstreitet; ... 4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen

Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte; ...

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn 1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder

Sicherheit gefährden würde oder ...

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten dessen pfändungsfreies Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, nicht zu berücksichtigen.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 bis 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein. ...

§ 47. (1) Zusammenführende im Sinne der Abs. 2 bis 4 sind Österreicher oder EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt.

(2) Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden im Sinne des Abs. 1 sind, ist ein Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Dieser Aufenthaltstitel ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des 1. Teiles einmal um den Zeitraum von zwölf Monaten, danach jeweils um 24 Monate zu verlängern.

(3) Angehörigen von Zusammenführenden im Sinne des Abs. 1 kann auf Antrag eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - Angehöriger' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

1. Verwandte des Zusammenführenden oder seines Ehegatten in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen tatsächlich Unterhalt geleistet wird;

2. Lebenspartner sind, die das Bestehen einer dauerhaften Beziehung im Herkunftsstaat nachweisen und ihnen tatsächlich Unterhalt geleistet wird; oder

3. sonstige Angehörige des Zusammenführenden sind,

a) die vom Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat Unterhalt bezogen haben;

b) die mit dem Zusammenführenden bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben und Unterhalt bezogen haben oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege durch den Zusammenführenden zwingend erforderlich machen.

Unbeschadet eigener Unterhaltsmittel hat der Zusammenführende jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben.

(4) ...

…"

2. In der Beschwerde wird nicht bestritten, dass der volljährige Beschwerdeführer einen Erstantrag nach § 47 Abs. 3 NAG zwecks Nachzugs zu seinem österreichischen Adoptivvater gestellt hat. Dies bedeutet, dass der Adoptivvater als Zusammenführender gemäß § 47 Abs. 3 letzter Satz leg. cit. "unbeschadet eigener Unterhaltsmittel" jedenfalls auch eine Haftungserklärung abzugeben hatte, wobei andererseits aber mit dieser Haftungserklärung auch in zulässiger Weise der Nachweis ausreichender Unterhaltsmittel des Nachziehenden erbracht werden durfte.

3. Das NAG legt im Grundsätzlichen fest, dass Einkünfte für eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften dann vorliegen, wenn der (einfache) Richtsatz des § 293 ASVG erreicht wird. Auf der anderen Seite muss der Zusammenführende in der Lage sein, diesen Unterhalt zu erbringen und selbst noch über das pfändungsfreie Existenzminimum im Sinn des § 291a EO (entspricht dem "Einzelpersonenrichtsatz"; vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, 2008/22/0632) zu verfügen.

4.1. Zu prüfen ist nun, wann die sogenannte "Tragfähigkeit" der Haftungserklärung (vgl. § 2 Abs. 1 Z 15 letzter Halbsatz NAG) gegeben ist, mit anderen Worten welche Mittel der Zusammenführende besitzen muss.

4.2. Die Haftungserklärung im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 15 NAG umfasst zwar nicht nur die Deckung der Unterhaltsmittel, sondern auch den Ersatz jener Kosten, die - vereinfacht gesagt - im Zusammenhang mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen entstehen könnten. Diese Kosten können jedoch nur dann in die Berechnung einfließen, wenn Anhaltspunkte für ihr Entstehen und ihre Höhe vorhanden sind.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde weder nachvollziehbar begründet, dass die Entstehung solcher Kosten zu befürchten sei, noch hat sie diese Kosten der Höhe nach konkretisiert. Derartige Aufwendungen haben daher außer Betracht zu bleiben.

5. Hinsichtlich des verfügbaren Einkommens seines Adoptivvaters hat der Beschwerdeführer schon in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid vorgebracht, dass dieser monatlich netto ca. EUR 1.500,-- verdiene und die Ehefrau des Adoptivvaters monatlich ca. EUR 850,-- erhalte. Nun ist die belangte Behörde anhand eines Versicherungsdatenauszuges - ohne dazu Parteiengehör zu gewähren - davon ausgegangen, dass der Adoptivvater des Beschwerdeführers lediglich Arbeitslosengeld beziehe. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass ausgehend von einem Bezug von Arbeitslosengeld erst seit 4. Dezember 2007 zum Stand vom 10. Jänner 2008 nicht darauf geschlossen werden kann, dass auch in Zukunft nur Arbeitslosengeld als Einkommen zur Verfügung stehen werde. Aus dem Versicherungsdatenauszug ist erkennbar, dass der Adoptivvater des Beschwerdeführers abwechselnd Lohn bzw. Arbeitslosengeld bezieht. Es greift in einem solchen Fall zu kurz, wenn die belangte Behörde zur Ermittlung des verfügbaren Einkommens nur den derzeitigen Bezug von Arbeitslosengeld heranzieht und keine Prognose über ein erzielbares Jahreseinkommen stellt. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren unterblieben ist.

6.1. Sollte das erwartbare Einkommen des Adoptivvaters des Beschwerdeführers den geforderten doppelten Ausgleichszulagenrichtsatz nicht erreichen, kommt der Frage Bedeutung zu, ob auch das Einkommen seiner Ehefrau heranzuziehen ist und ob somit dem diesbezüglichen Feststellungsmangel Relevanz zukommt.

6.2. Der Gerichtshof hat im Erkenntnis vom 3. April 2009, 2008/22/0711, u.a. Folgendes ausgeführt:

"Aus § 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa und Abs. 4 ASVG wie auch aus § 292 Abs. 2 ASVG ('Bei Feststellung des Anspruches nach Abs. 1 ist auch das gesamte Nettoeinkommen des (der) im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten (Ehegattin) unter Bedachtnahme auf § 294 Abs. 4 zu berücksichtigen.') ist abzuleiten, dass der Berechnung, ob der in § 293 ASVG genannte Richtsatz erreicht wird und in welchem Ausmaß die Ausgleichszulage zusteht, das Haushaltsnettoeinkommen zu Grunde zu legen ist, sofern der Anspruchsberechtigte mit einem Ehepartner im gemeinsamen Haushalt lebt. Dadurch hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass es zur Existenzsicherung im Falle des Bestehens bestimmter familiärer Bande nicht für jede Person eines Einkommens nach dem für einen alleinstehenden Pensionsempfänger vorgesehenen Richtsatz bedarf (etwa weil im Falle von Eheleuten, die im gemeinsamen Haushalt leben, bestimmte Kosten des täglichen Lebens, wie etwa Wohnkosten, nur einfach und nicht für jeden Ehepartner separat, anfallen).

Hingegen nehmen die Bestimmungen der §§ 291a ff EO über den unpfändbaren Freibetrag (das 'Existenzminimum') keinen Bedacht darauf, ob der Verpflichtete in einem Mehrpersonenhaushalt lebt und somit die Gesamtbedürfnisse eines Ehepaares geringer wären als die verdoppelten Freibeträge.

Schon aus diesem Grund kann das Existenzminimum des § 291a EO nicht auf alle Fälle einer Unterhaltsberechnung nach § 11 Abs. 5 NAG - die ausdrücklich anhand des § 293 ASVG vorzunehmen ist - angewendet werden. Dies verbietet sich auch aus der Überlegung, dass bei Betrachtung eines Haushaltseinkommens ohnedies auch der Bedarf des Ehepartners (im Bereich des NAG: des unterhaltspflichtigen Zusammenführenden) durch den Steigerungsbetrag vom 'Einzelpersonenrichtsatz' (§ 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG) auf den 'Familienrichtsatz' (§ 293 Abs. 1 lit. a sublit. aa bzw. Abs. 1 letzter Satz ASVG, letzteres im Falle des Vorhandenseins von Kindern) berücksichtigt wird. Der Zweck des § 11 Abs. 5 NAG, die notwendigen Kosten der Lebensführung - sowohl des Zusammenführenden als auch des Nachziehenden - ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen zu gewährleisten, gibt keine Veranlassung zu der Annahme, dem Verpflichteten müsse darüber - nämlich über die Deckung seines erforderlichen Aufwands in einem gemeinsamen Haushalt - hinaus noch ein Existenzminimum für eine Einzelperson zur Verfügung stehen."

Im vorliegenden Fall liegt zwar keine Konstellation vor, die im Verhältnis des Zusammenführenden zum Nachziehenden selbst zu einem "Haushaltsrichtsatz" des § 293 ASVG führt.

6.3. Wohl aber hat der Gerichtshof im zitierten Erkenntnis 2008/22/0711 im Grundsätzlichen aufgezeigt, dass es zur Existenzsicherung nicht für jede Person eines Einkommens nach dem für einen alleinstehenden Pensionsempfänger vorgesehenen Richtsatz bedarf, sondern das Haushaltsnettoeinkommen am "Familienrichtsatz" zu messen ist, sofern der Anspruchsberechtigte mit einem Ehepartner (und allenfalls einem Kind iSd § 252 ASVG) im gemeinsamen Haushalt lebt.

Nichts anderes gilt für die Frage der Existenzsicherung desjenigen, der eine Haftungserklärung im Sinn des § 47 Abs. 3 NAG abgegeben hat.

Gesteht nämlich der Gesetzgeber mit dem Hinweis auf den Ausgleichszulagenrichtsatz einer mit dem Ehepartner im gemeinsamen Haushalt lebenden Person zu, dass der sogenannte "Haushaltsrichtsatz" für die Unterhaltsbedürfnisse beider Ehepartner ausreicht, ist die Existenz des Zusammenführenden auch dann gesichert, wenn ihm gemeinsam mit seinem Ehepartner der Haushaltsrichtsatz zur Verfügung steht und das restliche Haushaltseinkommen zur Unterhaltsleistung an den Nachziehenden verwendet wird. Diesfalls kann somit von einer tragfähigen Haftungserklärung ausgegangen werden, kann doch der Unterhalt sowohl des Nachziehenden als auch des Zusammenführenden ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen bestritten werden.

Diese Überlegungen können nur dann nicht Platz greifen, wenn die familiären Verhältnisse den Schluss zulassen, dass kein Konsens der Ehepartner darüber besteht, mit dem den "Haushaltsrichtsatz" übersteigenden Einkommen den Nachziehenden zu unterstützen. Eine derartige Konstellation ist im vorliegenden Fall aber nicht erkennbar.

6.4. Daher wird die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren allenfalls auch das Einkommen des Ehepartners des Adoptivvaters des Beschwerdeführers zu berücksichtigen haben.

7. Da der angefochtene Bescheid somit mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet ist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 18. März 2010