VwGH 2007/11/0080

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. Dezember 2003 ist der Grad der Behinderung des im Jahr 1963 geborenen Beschwerdeführers mit 50 vH. festgestellt und ausgesprochen worden, dass er dem in § 2 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes genannten Personenkreis der begünstigten Behinderten zuzuzählen sei.

Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Tirol, vom 18. Juli 2006 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und Eintragung des Zusatzvermerks "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in den Behindertenpass - nach Einholung der Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. W. vom 22. März 2006, des Gutachtens des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. Sch. vom 14. Juni 2006 sowie der Stellungnahme des leitenden Arztes der erstinstanzlichen Behörde vom 17. Juli 2006 und nachdem dem Beschwerdeführer Parteiengehör eingeräumt wurde - gemäß §§ 41 Abs. 1 und 42 Abs. 1 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 50 v.H. betrage. Die Erstbehörde verwies in ihrem Bescheid auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und insbesondere auf das fachärztliche Gutachten. Danach bestehe beim Beschwerdeführer nach wie vor ein Grad der Behinderung von 50 vH. und es seien nach den bestehenden Gesundheitsbeeinträchtigungen die Voraussetzungen für die begehrte Zusatzeintragung in den Behindertenpass nicht gegeben.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung und wendete ein, dass sich sein Zustand verschlechtert habe, er andauernde starke Schmerzen in der Wirbelsäule, in den Hüftgelenken und in den Beinen habe, und sich die Beschwerden bei Benützung öffentlicher Verkehrsmittel "ins Unerträgliche" steigerten.

Die belangte Behörde führte ein Ermittlungsverfahren durch, in welchem sie Gutachten und ärztliche Stellungnahmen einholte:

Im Sachverständigengutachten des Facharztes für Sport- und Unfallchirurgie Dr. L. vom 26. September 2006 wurde u.a. Folgendes festgestellt:

​

Der Sachverständige führte weiters aus:

"Im Vergleich zum Vorgutachten (Dris. Sch.) lässt sich festhalten, dass bei der heutigen Begutachtung wohl eine eingeschränkte Beweglichkeit der Brust- und Lendenwirbelsäule festgehalten werden konnte, bezüglich der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ergibt sich keine Änderung. Der AS ist jedoch ohne Gehhilfe selbständig mobil, und gab .... an, selbst mit dem Auto vom Wohnort zur Untersuchung gekommen zu sein. Dabei lässt sich sicherlich feststellen, dass das Ein- und Aussteigen in einem Privat PKW körperlich wesentlich anstrengender ist, als in einem öffentlichen Verkehrsmittel. Insbesondere kann bezüglich der Erkrankung der Wirbelsäule festgehalten werden, dass Zwangshaltungen bei der Benützung eines eigenen PKW's nicht vermieden werden können, wohl aber bei der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels. ... Zusammengefasst lässt sich also festhalten, dass im Vergleich zum Vorgutachten Dris. Sch. keine Änderung bezüglich der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels erarbeitet werden konnte.

Dem AS ist die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nach wie vor zumutbar."

Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht.

Der Beschwerdeführer wendete in seiner Stellungnahme vom 19. Dezember 2006 ein, dass sich sein Gesundheitszustand und der Grad der Behinderung eindeutig verschlechtert hätten. Er habe ständig Schmerzen an der Wirbelsäule, beiden Kniegelenken und Kniekehlen, Arthrose an beiden Hüftgelenken und einen kochenden Schmerz im ganzen rechten Bein. Die Beschwerden seien unerträglich. Dadurch sei es ihm oft unmöglich, die Wohnung zu verlassen. Entgegen der Ansicht des Sachverständigen seien durch das Lenken seines eigenen PKWs die Schmerzen in Grenzen zu halten. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei nicht zumutbar. Der Beschwerdeführer legte den Befund des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. B. vom 7. Dezember 2006 vor, in welchem folgendes Kalkül abgegeben wird:

"Beurteilung und Procedere:

Akute Exazerbationen einer chron. rezidivierenden Lumbalgie (bei Z.n. dreimaliger Discushernienoperation , derzeit besteht keine eindeutige neurologische Ausfallssymptomatik).

Das Heben und Tragen mittelschwerer und schwerer Lasten ist dem Patienten keinesfalls zuzumuten, ebenso Arbeiten welche in hockender oder knieender Stellung durchgeführt werden müssen. Auf eine Vermeidung von Kälte- und Nässeexposition ist zu achten. Im Bedarfsfalle Antiphlogistika."

Aufgrund dessen wurde von der belangten Behörde die Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. St. vom 17. Jänner 2007 eingeholt, in welcher unter Bezugnahme auf den vorgelegten Befund vom 7. Dezember 2006 Folgendes ausgeführt wird:

"Der nun neu vorgelegte ärztliche Befund enthält keine zusätzliches einschätzenswertes Substrat, welches eine abweichende Beurteilung im Vergleich zum unfallchirurgischen Gutachten vom 26.09.2006 bewirkt, da kein höheres Funktionsdefizit beschrieben wird als durch den Sachverständigen ermittelt wurde und als Basis der richtsatzmäßigen Einschätzung diente.

Auch hinsichtlich der Zumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel ergibt sich aus dem neuvorliegenden Befund kein abweichendes Kalkül."

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde daraufhin die Berufung des Beschwerdeführers ab. In der Begründung verwies die belangte Behörde auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und vertrat die Auffassung, dass das von ihr eingeholte ärztlichen Gutachten sowie die erwähnte Stellungnahme vom 17. Jänner 2007 schlüssig seien, der vom Beschwerdeführer vorgelegte Befund damit nicht im Widerspruch stehe und die Einschätzung nicht entkräfte. Gegenüber der erstinstanzlichen Beurteilung ergebe sich keine Veränderung, der Gesamtgrad der Behinderung sei weiterhin mit 50 v.H. einzuschätzen. Die beim Beschwerdeführer gegebenen Gesundheitsschädigungen hätten nicht das Ausmaß erreicht, welches die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bedinge.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgebenden Bestimmungen des § 40 und 42 (idF BGBl. I Nr. 150/2002) sowie des § 41 (idF BGBl. I Nr. 136/2004)

BBG lauten wie folgt:

"BEHINDERTENPASS

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach den Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Bestimmungen keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(2) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend gemacht wird.

(3) Entspricht ein Behindertenpasswerber oder der Inhaber eines Behindertenpasses ohne triftigen Grund einer schriftlichen Aufforderung zum Erscheinen zu einer zumutbaren ärztlichen Untersuchung nicht, verweigert er eine für die Entscheidungsfindung unerlässliche ärztliche Untersuchung oder weigert er sich, die zur Durchführung des Verfahrens unerlässlichen Angaben zu machen, ist das Verfahren einzustellen. Er ist nachweislich auf die Folgen seines Verhaltens hinzuweisen.

§ 42. (1) Der Behindertenpaß hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...."

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist strittig, ob die belangte Behörde zu Recht von einem Grad der Behinderung des Beschwerdeführers von 50 v.H. ausgegangen ist, und ob der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Eintragung eines Zusatzvermerks im Behindertenpass gemäß § 42 Abs. 1 BBG, dass ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar sei, erfülle, oder nicht (zu den aus der begehrten Eintragung resultierenden Begünstigungen vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. März 2001, Zl. 2000/11/0321).

Die belangte Behörde stützte ihre Entscheidung auf das von ihr als schlüssig erachtete ärztliche Sachverständigengutachten bzw. auf die medizinischen Stellungnahmen, insbesondere auf die abschließende ärztliche Stellungnahme Dris. St., worin dieser die bisher vorgenommene Einschätzung bekräftigte, weil sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Befund vom 7. Dezember 2006 keine relevante Änderung im Vergleich zum "unfallchirurgischen" Gutachten vom 26. September 2006 ergebe.

Die belangte Behörde hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass schon im erstinstanzlichen Verfahren der zunächst beigezogene Arzt für Allgemeinmedizin ausführte, dass beim Beschwerdeführer "ein rein orthopädisches Problem" vorliege und er die Beurteilung durch einen Orthopäden anrege, weshalb in der Folge das Gutachten eines Facharztes für Orthopädie eingeholt wurde.

Das im Berufungsverfahren von der belangten Behörde eingeholte und das für ihre Entscheidung - wie auch vom Arzt für Allgemeinmedizin Dr. St. - als wesentlich erachtete orthopädische Fachgutachten vom 26. September 2006 ist jedoch zunächst schon deshalb ergänzungsbedürftig, weil darin (ausgehend von einem vagen, nicht näher konkretisierten Auftrag der Behörde), obwohl offensichtlich eine Verschlechterung des Leidens des Beschwerdeführers im Vergleich zum "Vorgutachten" Dris Sch. festgestellt wird, keine konkrete Aussage zum Gesamtgrad der Behinderung getroffen wird.

Ferner wird darin auf die Problematik, inwieweit dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist oder nicht, nicht hinreichend eingegangen. Der Facharzt führte in seinem Gutachten zu diesem Thema lediglich aus, dass der Beschwerdeführer keine Gehhilfe benütze und mit dem eigenen PKW zur Untersuchung erschienen sei, und seiner Auffassung nach bei Benützung eines PKW "Zwangshaltungen" nicht vermieden werden könnten, sehr wohl jedoch bei Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Abgesehen davon, dass der Sachverständige diese Annahme nicht weiter erläuterte, setzte er sich auch nicht mit der konkreten Fähigkeit des Beschwerdeführers - unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. - auseinander, öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Schon deshalb hätte die belangte Behörde die Verpflichtung gehabt, das Gutachten ergänzen zu lassen, bevor sie es ihrer Entscheidung zugrunde legt. Dass der Beschwerdeführer in der Lage ist, einen PKW zu benützen, sagt noch nichts über seine Fähigkeit aus, öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Soweit der Sachverständige auf das Gutachten Dris. Sch. verweist, reicht auch dessen Hinweis, dass "der heutige Sitz- und Fahrkomfort in öffentlichen Verkehrsmitteln durchaus einem PKW vergleichbar ist..." zur Beantwortung der oben angesprochenen Fragen nicht aus.

Ferner ist in dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Befund Dris. B. von "akuten Exazerbationen ...", also von akuten Verschlechterungen des Zustandes die Rede. Es mag zutreffen, dass dies im genannten Befund nicht näher erläutert wird und zur Fähigkeit des Beschwerdeführers, öffentliche Verkehrsmittel zu benützen, nichts ausgesagt wird, dennoch reichte es nicht aus, diesen Befund allein einem Arzt für Allgemeinmedizin zur ergänzenden Stellungnahme vorzulegen, sondern es hätte die belangte Behörde im Hinblick darauf, dass es sich beim Beschwerdeführer um ein orthopädisches Zustandsbild handelt, auch diesen Befund dem orthopädischen Fachgutachter vorlegen müssen, um ihm Gelegenheit zu geben, dazu ergänzend Stellung zu nehmen. Auch dies hat die belangte Behörde unterlassen, sodass eine abschließende Beurteilung, ob im Grad der Behinderung des Beschwerdeführers eine Verschlechterung eingetreten ist, und ob ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist oder nicht, nicht getroffen werden kann.

Da somit das von der Behörde eingeholte Sachverständigengutachten unvollständig geblieben ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung des ihr unterlaufenen Verfahrensfehlers zu einem anderen Bescheid gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Mai 2009