VwGH 2007/10/0102

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerinnen haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 16. Juni 1997 beantragte der Mitbeteiligte beim Landeshauptmann von Tirol (LH) die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Vomp. Im benachbarten Schwaz bestehen drei öffentliche Apotheken, nämlich die B.-Apotheke, die E.-Apotheke und die M.-Apotheke. Gegen das Konzessionsansuchen des Mitbeteiligten erhoben die Inhaber der B.- Apotheke (Erstbeschwerdeführerin) und der E.-Apotheke (Zweitbeschwerdeführerin) Einspruch.

Mit Bescheid vom 21. April 1998 erteilte der LH dem Mitbeteiligten die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte in Vomp Nr. 73. Als Standort für diese öffentliche Apotheke wurde das Gemeindegebiet von Vomp festgelegt. Die Einsprüche der Beschwerdeführerinnen wurden als unbegründet abgewiesen.

Die belangte Behörde wies mit Bescheid vom 20. November 1998 die Berufung der Beschwerdeführerinnen ab.

Mit Erkenntnis vom 26. April 1999, Zl. 98/10/0426, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid der belangten Behörde infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Im fortgesetzten Verfahren hob die belangte Behörde mit Bescheid vom 26. Februar 2001 den Bescheid des LH auf und wies das Konzessionsansuchen ab. Dieser Bescheid wurde mit hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2004, Zl. 2001/10/0086, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Zur weiteren Vorgeschichte wird auf die jeweilige Begründung dieser beiden Vorerkenntnisse verwiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 2. April 2007 hat die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend die Berufung der Beschwerdeführerinnen neuerlich abgewiesen und den Bescheid des LH mit der Maßgabe bestätigt, dass der Standort der neuen öffentlichen Apotheke auf ein näher umschriebenes Gebiet innerhalb der Gemeinde Vomp eingeschränkt wird.

Zur Begründung führte die belangte Behörde - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, dass die Österreichische Apothekerkammer zunächst im Gutachten vom 24. März 2005 zum Ergebnis gekommen sei, dass der Bedarf an der beantragten Apotheke nicht gegeben sei, weil sich bei zumindest einer der umliegenden Apotheken die Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung auf unter 5.500 verringern würde. Es würden keine Studien vorliegen, welche eine nachvollziehbare Quantifizierung der durch die (Fach-)Arztkonzentration in Schwaz zusätzlich zu versorgenden Personen erlaubten. Die österreichische Apothekerkammer habe auf Grund einer Vielzahl von nicht quantifizierbaren Einflussfaktoren auch keine Möglichkeit für die Durchführung einer nachvollziehbaren und schlüssigen diesbezüglichen Untersuchung gesehen. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Vorerkenntnis vom 22. Juli 2004, Zl. 2001/10/0086 zwar ausgeführt, es bestehe Grund zur Annahme, dass die Ärztekonzentration ein zusätzliches Versorgungspotenzial bewirke. Eine konkrete Zurechnung dieses Potenzials scheitere jedoch an der mangelnden Quantifizierbarkeit. Nach dem genannten Gutachten der Apothekerkammer verbliebe der E.-Apotheke und der M.- Apotheke, welche sich in nur 270 Meter Entfernung voneinander im Ortszentrum von Schwaz befänden, ein gemeinsames Versorgungspotenzial von lediglich 8.059 Personen.

Der Mitbeteiligte habe in seiner Stellungnahme zu diesem Gutachten auf das überdurchschnittliche Bevölkerungswachstum im Raum Schwaz seit der Volkszählung 2001 sowie die Erschließung neuer Wohngebiete im Versorgungsgebiet der E.-Apotheke und der M.- Apotheke verwiesen. Weiters habe er geltend gemacht, dass bezüglich der B.-Apotheke um die Verlegung des Standorts an den östlichen Stadtrand von Schwaz angesucht worden sei. Durch diese Standortverlegung der B.-Apotheke vergrößere sich das gemeinsame Versorgungspotenzial der E.-Apotheke und der M.-Apotheke um 1.000 ständige Einwohner. Nach den Ausführungen des Mitbeteiligten sei weiters das Bezirkskrankenhaus in Schwaz als bedeutender "Einflutungserreger" zu berücksichtigen.

In der Folge habe die Österreichische Apothekerkammer am 1. Februar 2006 ein neues "digitales Gutachten" gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) erstattet, welches vor allem auch die Verlegung der B.-Apotheke berücksichtige.

Aus der detaillierten Wiedergabe dieses Gutachtens im angefochtenen Bescheid sei Folgendes hervorgehoben:

Auf Grund der geringen Entfernung der im Stadtzentrum von Schwaz gelegenen E.-Apotheke und M.-Apotheke sei eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotenzials nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und der Erreichbarkeit nicht möglich. Die Zuordnung zu diesen beiden Apotheken erfolge daher nach der "Divisionsmethode". In dem den Umkreis von vier Straßenkilometern umfassenden blauen Polygon lebten 8.802 ständige Einwohner. In diesem Gebiet gebe es überdies 63 in Errichtung befindliche oder bereits fertig gestellte Wohneinheiten. Unter Berücksichtigung des Wohnungsneubelegungsfaktors von 2,7 Personen pro Wohneinheit errechneten sich daraus weitere 170 zu versorgende Personen. Dazu kämen 634 ständige Einwohner des gelben Polygons, für die die im Stadtzentrum liegenden Apotheken die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken seien. Für die 89 ständigen Einwohner des grünen Polygons seien ebenfalls die beiden Apotheken im Stadtzentrum die nächstgelegenen. Da für diese Personen jedoch eine ärztliche Hausapotheke bestehen bleibe, seien aus näher angeführten Gründen lediglich 22 %, das sind 20 Personen, dem gemeinsamen Versorgungspotenzial der E.-Apotheke und der M.- Apotheke zuzurechnen. Von den insgesamt 676 Personen mit Zweitwohnsitz im blauen, gelben und grünen Polygon seien aus detailliert angeführten Gründen 13,1 %, das sind 89 "Einwohnergleichwerte" als Versorgungspotenzial der E.-Apotheke und der M.-Apotheke zu berücksichtigen. Da es sich bei Schwaz mit einer Gesamteinwohnerzahl von 12.212 und einer Jahresnächtigungszahl von 21.608 im Jahr 2004 nicht um ein Fremdenverkehrzentrum handle, seien die Fremdennächtigungen nicht berücksichtigt worden. In Schwaz befinde sich das Bezirkskrankenhaus. Dort seien im Jahr 2004 insgesamt 33.020 Fälle ambulant behandelt worden. Dieser Personenkreis werde von keiner Anstaltsapotheke versorgt. Im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG sei dieser Personenkreis bei der Bedarfsfestsetzung zu berücksichtigen. Da das Ausmaß des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall nur mit unvertretbarem Aufwand ermittelt werden könnte, habe die Apothekerkammer eine österreichweit gültige Studie ("Ort der zuletzt aufgesuchten Apotheke, April 2004, Ergebnisse einer repräsentativen Konsumentenbefragung") in Auftrag gegeben. Anhand von 1.000 repräsentativen Interviews, begleitet von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen, sei hervorgekommen, dass 7 % der Befragten angegeben hätten, zuletzt im Rahmen von anderen Einkäufen oder sonstigen Erledigungen eine Apotheke aufgesucht zu haben. Unter Heranziehung dieses allgemein gültigen Prozentsatzes entsprächen die 33.020 ambulant behandelten Personen 2.311 "Einwohnergleichwerten". Im Bezirkskrankenhaus Schwaz seien 500 Personen, in den T-Werken in Schwaz 1.200 Personen beschäftigt. Da die Ermittlung des Ausmaßes des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre, sei auch dazu die genannte von der Apothekerkammer eingeholte Marktstudie herangezogen worden. 14 % der berufstätigen befragten Personen hätten angegeben, zuletzt eine Apotheke in der Nähe des Arbeitsplatzes aufgesucht zu haben. Unter Anwendung dieses allgemein gültigen Prozentsatzes auf die insgesamt

1.700 Arbeitnehmer des Krankenhauses und der T-Werke ergäben sich 238 "Einwohnergleichwerte" als Versorgungspotenzial für die E.- Apotheke und die M.-Apotheke.

Das gemeinsame Versorgungspotenzial der E.-Apotheke und der

M.-Apotheke stelle sich somit wie folgt dar:

​

Dieses Ergebnis könne jedoch nur aufrecht erhalten werden, wenn der Standort der neuen Apotheke auf ein näher umschriebenes Teilgebiet der Gemeinde Vomp eingeschränkt werde.

Am 23. Juni 2006 habe die Apothekerkammer in Ergänzung dieses Gutachtens ausgeführt, dass das der B.-Apotheke verbleibende Versorgungspotenzial nicht näher untersucht worden sei. Dies deshalb, weil - wie aus der planlichen Darstellung ersichtlich - das gemeinsame Versorgungsgebiet der E.-Apotheke und der M.- Apotheke das Versorgungsgebiet der neuen öffentlichen Apotheke von jenem der B.-Apotheke vollkommen räumlich trenne, sodass für die B.-Apotheke mit keinem kausalen Kundenverlust durch die Neuerrichtung zu rechnen sei. Dabei sei bereits der neue Standort der B.-Apotheke berücksichtigt worden. Weiters habe die Apothekerkammer in dieser Gutachtensergänzung ausgeführt, dass die Bedarfsbeurteilung auch bei Einschränkung auf einen näher umschriebenen - gegenüber dem Gutachten vom 1. Februar 2006 etwas erweiterten - Teil des Gemeindegebietes von Vomp aufrecht erhalten werden könne. Dieser Einschränkung des Standorts habe der Mitbeteiligte schließlich zugestimmt.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, im vorliegenden Fall sei der Umstand erheblich, dass die Verlegung der B.-Apotheke (an einen von der E.-Apotheke und der M.-Apotheke, aber auch von der beantragten Apotheke weiter entfernt gelegenen Standort) mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 31. Oktober 2005 bewilligt worden sei. Eine quantifizierende Berücksichtigung der zahlreichen Facharztordinationen in Schwaz sei nicht möglich. Das Vorbringen des Mitbeteiligten über die aktuellen Bevölkerungszahlen, die Neubauten und die Ambulanzpatienten sei amtswegig verifiziert worden.

Nach dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der Apothekerkammer vom 1. Februar 2006 ergebe sich als gemeinsames Versorgungspotenzial der nur 270 Meter voneinander entfernt gelegenen E.-Apotheke und M.-Apotheke eine Summe von

12.264 Personen. Nach der Ergänzung des Gutachtens sei die B.- Apotheke von der gegenständlichen Neuerrichtung nicht mehr betroffen.

Diesem Gutachten schließe sich die belangte Behörde vollinhaltlich an.

Die Beschwerdeführerinnen hätten die Zuordnung von

2.311 "Einwohnergleichwerten" auf Grund der - grundsätzlich unbestrittenen - 33.020 ambulant behandelten Fälle auf Grundlage der Studie "Ort der zuletzt aufgesuchten Apotheke, April 2004" bekämpft. Den diesbezüglichen Ausführungen sei entgegenzuhalten, dass ohnehin nur der 7 %ige Ansatz für das Aufsuchen einer Apotheke im Rahmen von anderen Einkäufen oder sonstigen Erledigungen herangezogen worden sei.

Weiters hätten sich die Beschwerdeführerinnen gegen die Berücksichtigung von 14 % der Beschäftigten des Krankenhauses und der T-Werke gewendet. Es sei jedoch weder die Zahl der Beschäftigten bestritten, noch irgendein Argument gegen die Heranziehung des Satzes von 14 % aus der genannten Studie gebracht worden.

Da das Ausmaß des durch die ambulant behandelten Patienten und die Arbeitnehmer der genannten Betriebe hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand erhoben werden könnte, sei zulässigerweise die von der Apothekerkammer in Auftrag gegebene Studie über den Ort der zuletzt aufgesuchten Apotheke vom April 2004 herangezogen worden. Diese Studie stütze sich auf 1.000 repräsentative Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet worden seien.

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sei eine Gesamtbetrachtung des Versorgungspotentials aller drei bestehenden Apotheken in Schwaz nach der "Divisionsmethode" nicht möglich gewesen. Nach dem Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, Zl. 2001/10/0086, sei diese Methode nur im Verhältnis zwischen der E.-Apotheke und der M.-Apotheke zulässig. Zwischen diesen beiden Apotheken einerseits und der B.-Apotheke andererseits sei eine gezielte entfernungsmäßige räumliche Zuordnung der Versorgungspotenziale vorzunehmen gewesen. Diese Zuordnung sei auf Grund der Entfernungen auch möglich gewesen. Die Ausführungen im Gutachten, wonach die B.-Apotheke nach der Verlegung des Standorts von der neu zu errichtenden Apotheke nicht berührt werde, seien anhand der planlichen Darstellung nachvollziehbar und überzeugend.

Der von der Apothekerkammer im ergänzenden Gutachten vorgeschlagene Standort, der die Zustimmung des Mitbeteiligten gefunden habe, sei spruchgemäß festzusetzen gewesen. Innerhalb dieser engen Standortgrenzen könne die Bedarfsfrage jedenfalls bejaht werden. Keine der berufungswerbenden Apotheken werde infolge der Neuerrichtung unter das Potenzial von 5.500 zu versorgenden Personen sinken. Der Bedarf für die neu zu errichtende Apotheke sei gemäß § 10 ApG gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Nach § 10 Abs. 1 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 41/2006 (ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn (Z. 2) ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Nach § 10 Abs. 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn (Z. 3) die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als

5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 4 ApG sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinn des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerinnen wenden sich zunächst gegen die Umschreibung des Standorts der neuen Apotheke und machen in diesem Zusammenhang Verfahrensmängel geltend. Dazu genügt der Hinweis auf die ständige hg. Judikatur, wonach Nachbarapotheken im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neue öffentliche Apotheke ein Mitspracherecht ausschließlich in der Bedarfsfrage eingeräumt ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 14. Dezember 2007, Zl. 2005/10/0228).

Das Beschwerdevorbringen, diese Auffassung stelle "eine schwere Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehörs dar, da der Standort einer neuen Apotheke für die Beurteilung der Nachbarapotheken von entscheidender Bedeutung ist", bietet keine Veranlassung, von dieser Judikatur abzugehen.

Die Beschwerdeführerinnen vermögen im Übrigen nicht darzutun, inwiefern die Umschreibung des Standorts im Spruch des angefochtenen Bescheides ohne planliche Darstellung - wie sie vorbringen - nicht nachvollziehbar sei, zumal sie selbst dem Verwaltungsgerichtshof einen Plan mit den eingezeichneten, sich aus dem angefochtenen Bescheid ergebenden Grenzen des Standorts vorgelegt haben.

Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des genehmigten Standorts wenden, geht ihr Vorbringen schon deshalb ins Leere, weil mit dem angefochtenen Bescheid nicht über eine Betriebsstättenverlegung abgesprochen wurde.

Weiters bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die B.- Apotheke hätte in die Bedarfsprüfung einbezogen werden müssen. Auch nach der Verlegung des Standorts dieser Apotheke decke sich deren Versorgungsgebiet weitgehend mit dem gemeinsamen Versorgungsgebiet der E.-Apotheke und der M.-Apotheke. Der Bereich Schwaz - Vomp biete in seiner Gesamtheit nur drei Apotheken eine ausreichende Existenzgrundlage.

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass bei einer Zuordnung der Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit das Versorgungsgebiet der B.- Apotheke vom Versorgungsgebiet der neuen Apotheke auf Grund des dazwischen liegenden gemeinsamen Versorgungsgebietes der E.- Apotheke und der M. Apotheke vollständig getrennt ist. Sie machen mit dem dargestellten Vorbringen erkennbar - wie bereits im Verwaltungsverfahren - geltend, das gesamte Kundenpotenzial hätte nach der "Divisionsmethode" auf alle drei bestehenden Schwazer Apotheken aufgeteilt werden müssen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Anwendung der "Divisionsmethode" zur Zuordnung des Kundenpotenzials nur in Ausnahmsfällen zulässig. Diese Methode dient dazu, besonderen Umständen Rechnung zu tragen, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2006/10/0178).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in den den Beschwerdefall betreffenden Vorerkenntnissen, Zlen. 98/10/0426 und 2001/10/0086, keinen Grund gefunden, die Zuordnung der Kundenpotenziale zu den im Stadtzentrum in einer Entfernung von 270 Metern voneinander gelegenen E.-Apotheke und M.-Apotheke nach der "Divisionsmethode" zu beanstanden. Im letztgenannten Erkenntnis führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Einbeziehung der - zum damaligen Zeitpunkt 890 bzw. 1.160 Meter von den beiden anderen Apotheken entfernten - B.-Apotheke in die gemeinsame Betrachtung nur auf Grund von konkreten Feststellungen möglich wäre, auf deren Grundlage gesagt werden könnte, hinsichtlich der außerhalb des Stadtzentrums gelegenen B.-Apotheke könnten weder für die nach § 10 Abs. 4 noch für die noch § 10 Abs. 5 ApG vorzunehmende Zuordnung der Kundenpotenziale Gesichtspunkte (der Entfernung und Erreichbarkeit bzw. der Lage und Wirkung von "Einflutungserregern") gefunden werden, die für die Zuordnung bestimmter Personenkreise zum Kundenpotenzial dieser Apotheke den Ausschlag geben könnten. Dies gilt um so mehr, als sich die Entfernung zwischen der B.-Apotheke und den beiden Apotheken im Stadtzentrum durch die unstrittig zwischenzeitig erfolgte Verlegung der B.-Apotheke an den östlichen Stadtrand vergrößert haben. Umstände, die einer Zuordnung der Kundenpotenziale nach den genannten Gesichtspunkten im Verhältnis zwischen der B.-Apotheke und den beiden zentrumsnahen Apotheken unmöglich machen könnten, wurden von der belangten Behörde nicht festgestellt. Mit dem bloßen Hinweis, dass sich die Versorgungsgebiete der drei bestehenden Schwazer Apotheken "weitgehend" deckten, zeigen die Beschwerdeführerinnen auch keine solchen Umstände auf.

Weiters bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Ansicht der belangten Behörde, wonach auf Grund der Patientenfrequenz im Krankenhaus Schwaz sich ein ausreichendes Versorgungspotenzial der Schwazer Apotheken ergeben solle, stelle eine "Umkehrung aller bisherigen Ergebnisse von Studien" dar. Die Studie über die zuletzt aufgesuchte Apotheke, wonach 86 % der befragten Personen eine Apotheke in der Nähe des Wohnortes aufsuchten, sei außer Acht gelassen worden, "was im Zusammenhang mit der Studie über die Facharztkonzentration vom Mai 2005 klar ergibt, dass die im Gutachten vom 1.2.2006 gezogenen Schlussfolgerungen nicht aufrecht erhalten werden können".

Dieses Vorbringen ist schon mangels jeder Konkretisierung nicht geeignet, eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerinnen durch die Einbeziehung von 2311 "Einwohnergleichwerten" in das gemeinsame Kundenpotenzial der E.-Apotheke und der M.-Apotheke auf Grund der 33.020 jährlich im Krankenhaus ambulant behandelten Patienten aufzuzeigen.

Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen die Berücksichtigung von weiteren 238 "Einwohnergleichwerten" auf Grund der Anzahl der Arbeitnehmer im Krankenhaus Schwaz und in den T.-Werken wenden, gelingt es ihnen ebenfalls nicht, eine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid aufzuzeigen, weil das gemeinsame Versorgungspotenzial der E.-Apotheke und der M.-Apotheke auch ohne diese Personengruppe mehr als 11.000 zu versorgenden Personen (5.500 je Apotheke), nämlich 12.026 Personen, umfassen würde.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 2. Juli 2008