VwGH 2007/03/0173

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 71 Abs 2 und 4 lit d des Kärntner Jagdgesetzes 2000 (K-JG) aufgetragen, "den im Lageplan des Gutachtens der Bezirksforstinspektion Spittal an der Drau vom 01.06.2004, Zahl: SP13-Jagd-30/04, (der einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildet) rotumrandeten Bereich der Parzelle 698/12, KG 73 203 K, im Ausmaß von ca. 1,5 ha" bis 31. Oktober 2008 rotwildsicher einzuzäunen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau habe der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid vom 3. August 2004 aufgetragen, das Grundstück 698/12, KG K, bis 15. November 2004 mit einem rotwildsicheren Zaun einzuzäunen.

Die beschwerdeführende Partei habe in ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung ausgeführt, dass der Großteil der Verbissschäden nicht durch das Wild, sondern durch Weidevieh, welches sich im Sommer 2003 durch etwa 3 bis 4 Wochen auf dieser Parzelle aufgehalten habe, verursacht worden sei.

Der auf Grund dieser Berufung ergangene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 8. April 2005 sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 2006, Zl 2005/03/0139, wegen Unzuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten aufgehoben worden.

In dem daraufhin von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren habe die Kärntner Jägerschaft näher dargelegte Zahlen betreffend die Abschusshöhe für Reh- und Rotwild in der Gemeindejagd K mitgeteilt. Die Landesforstdirektion des Amtes der Kärntner Landesregierung habe mit Schreiben vom 2. Mai 2007 eine im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegebene forstfachliche Stellungnahme abgegeben, in der unter anderem ausgeführt wird, dass eine durch Wild verursachte flächenhafte Gefährdung des Waldes nach § 16 Abs 5 ForstG und § 71 Abs 3 K-JG weiterhin vorliege. Die "bisher eher als mangelhaft zu bezeichnenden Wildverbiss-Schutzmaßnahmen" seien nicht zielführend gewesen und unter den gegebenen Verhältnissen sei eine Zäunung der Fläche, wie sie im erstinstanzlichen Bescheid aufgetragen worden sei, die einzig mögliche Maßnahme, einen standortgerechten Mischwald in einem vertretbaren Verjüngungszeitraum aufzubringen.

Der Wildbiologe des Amtes der Kärntner Landesregierung habe mit Schreiben vom 16. Mai 2007 ein im angefochtenen Bescheid ebenfalls wörtlich wiedergegebenes Gutachten erstattet, in dem er zum Schluss komme, dass die Errichtung eines Wildzaunes zum Schutze der Kulturen als einzige wirksame Lösung erscheine, zumal bisherige Maßnahmen wie erhöhter Schalenwildabschuss keinen nachhaltigen Erfolg gezeitigt hätten.

Diese Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens seien der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 29. Mai 2007 mitgeteilt worden. Diese habe jedoch, obwohl ihr eine ausreichende Frist zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt worden sei, nicht Stellung genommen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde nach Darlegung der Bestimmungen des § 71 K-JG aus, dass unter Zugrundelegung der anzuwendenden Rechtslage sowie auf Grund der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere im Hinblick auf das Gutachten des Wildbiologen des Amtes der Kärntner Landesregierung und die forstfachliche Stellungnahme der Landesforstdirektion, davon auszugehen sei, dass die Errichtung eines Wildzaunes als nachhaltig und langfristig zielführende Maßnahme anzusehen sei, ebenso wie die hundertprozentige Erfüllung des Abschusses von Schalenwild im gegenständlichen Jagdgebiet.

Auf Grund der ersten Meldung der Bezirksforstinspektion Spittal an der Drau seien im Verfahren nach § 71 K-JG, entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der anzuwendenden Mittel, zunächst gelindere Maßnahmen zur Abstellung der flächenhaften Gefährdung des Waldes durch Wild vorgeschrieben worden. Die aufgetragenen Maßnahmen seien jedoch nicht wirksam gewesen. Durch den Ausfall sämtlicher Laubhölzer, die starken Fegeschäden an den Lärchen und die anhaltend hohe Verbissbelastung bei den Fichten sei in einem weiteren Verfahren letztlich die einzig zielführende Maßnahme, die Einzäunung der aufgeforsteten Fläche, vorgeschrieben worden.

Die forstfachlichen Amtssachverständigen hätten sich sowohl im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren sehr ausführlich mit den Maßnahmen zur Wildschadensverhütung im gegenständlichen Bereich auseinander gesetzt. Übereinstimmend sei auch festgestellt worden, dass auf Grund der besonderen örtlichen Verhältnisse das Aufbringen eines stabilen Mischbestandes in einem vertretbaren Zeitraum ausschließlich durch Einzäunung erreicht werden könne. Aus wirtschaftlicher Sicht betrachtet kämen die über Jahre zu setzenden Einzelschutzmaßnahmen teurer als eine einmalige Einzäunung der Schadensflächen.

Zum Zeitpunkt der Erhebung durch den Wildbiologen des Amtes der Kärntner Landesregierung im April 2007 hätten sämtliche Einwirkungen auf die forstliche Verjüngung durch Schalenwild nachgewiesen werden können. Die Dichte an Wildwechsel und Fährten im Bereich der Parzelle 698/12, KG K, sowie im nächstgelegenen Einzugsbereich sei mit der Attraktivität der Fläche für Wildtiere erklärbar. Verbiss, Fege und einzelne Rindenschälung ließen auf einen hohen Wilddruck in den vergangenen Jahren schließen. Aus diesen Gründen erscheine daher die Errichtung eines Wildzaunes zum Schutze der Kulturen als einzig wirksame Lösung, zumal bisherige Maßnahmen wie erhöhter Schalenwildabschuss keinen nachhaltigen Erfolg gezeigt hätten.

Auch im Hinblick auf die seitens der Kärntner Jägerschaft mitgeteilten Abschusszahlen sei davon auszugehen, dass im Gemeindejagdgebiet K nach wie vor ein sehr hoher Wildstand gegeben sei.

Zufolge der Empfehlung des Wildbiologen des Amtes der Kärntner Landesregierung, wonach dringend empfohlen werde, "der in roter Linie gehaltenen Konfiguration der Beilage zum Gutachten der Bezirksforstinspektion Spittal/Drau vom 1. Juni 2004 bei der Zaunführung zu folgen", da dem Wild ausreichend Bewegungsmöglichkeit bergseits und talseits der Fläche im Bereich der Deckung verbleibe und die Gefahr eines kompensatorisch erhöhten Verbissdrucks in der angrenzenden Fläche minimiert werde, sei im Spruch des angefochtenen Bescheides "der rotumrandete Bereich der Parzelle 698/12, KG 73 203 K, im Ausmaß von ca. 1,5 ha wie im Lageplan des Gutachtens der Bezirksforstinspektion Spittal an der Drau vom 01.06.2004, Zahl: SP13-Jagd-30/04, (der einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides erklärt wird) dargestellt herangezogen" worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete, ebenso wie die mitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 71 des Kärntner Jagdgesetzes 2000 (K-JG) in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung LGBl Nr 7/2004 lautet:

"§ 71 Wildschadensverhütung

(1) Sofern nicht anderes vereinbart ist, sind der Grundeigentümer und auch der Jagdausübungsberechtigte befugt, das Wild von den Kulturen durch geeignete Schutzmaßnahmen abzuhalten und zu diesem Zweck Wildscheuchen, Wildzäune u. ä. zu errichten (Flächenschutz) oder einen Einzelpflanzenschutz durch geeignete Schutzmittel durchzuführen. Die Verwendung freilaufender Hunde zur Abhaltung des Wildes ist jedoch untersagt. Die Bestimmungen des § 63 werden hiedurch nicht berührt.

(2) Liegt eine Gefährdung des Waldes durch Wild vor (Abs 3), so hat die Bezirksverwaltungsbehörde den Jagdausübungsberechtigten von Jagdgebieten, die zum Einzugsbereich des den Wildschaden hauptsächlich verursachenden Wildes gehören, die erforderlichen Maßnahmen (Abs 4) vorzuschreiben. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der anzuwendenden Mittel zu wahren, insbesondere das jeweils gelindeste zielführende Mittel zu wählen und darauf Bedacht zu nehmen, daß die widmungsgemäße Bewirtschaftung und Benützung der Grundstücke nicht unmöglich gemacht wird.

(2a) Dem Leiter der nach der Geschäftseinteilung des Amtes der Landesregierung mit den Angelegenheiten des Forstaufsichtsdienstes betrauten Abteilung kommt gemäß § 16 Abs 5 des Forstgesetzes 1975, in der Fassung des Gesetzes BGBl Nr 576/1987, als Leiter des Forstaufsichtsdienstes beim Amt der Landesregierung das Antragsrecht auf Einleitung der landesgesetzlich vorgesehenen Verfahren zum Schutz des Waldes gegen waldgefährdende Wildschäden, insbesondere auf Einleitung eines Verfahrens nach Abs 2, und Parteistellung zu.

(3) Eine Gefährdung des Waldes im Sinne des Abs 2 liegt vor, wenn die Einwirkungen des Wildes durch Verbiß, Verfegen oder Schälen

a) in den Beständen ausgedehnte Blößen verursachen oder auf größerer Fläche die gesunde Bestandesentwicklung unmöglich machen oder wesentlich verschlechtern oder eine standortgemäße Baumartenmischung (Abs 3) gefährden;

b) die Aufforstung oder Naturverjüngung auf aufforstungsbedürftigen Flächen innerhalb der aus den forstrechtlichen Bestimmungen sich ergebenden Fristen oder die Aufforstung bei Neubewaldungen innerhalb einer nach den standortlichen Gegebenheiten angemessenen Frist gefährden;

c) Naturverjüngungen in Naturverjüngungsbeständen nicht aufkommen lassen.

(3a) Eine standortgemäße Baumartenmischung ist jedenfalls gefährdet, wenn auf größeren Flächen sich die im Umkreis vorhandene Baumartenmischung nicht mehr entwickeln oder überhaupt nicht mehr aufkommen kann.

(4) Als Schutzmaßnahmen im Sinne des Abs 2 kommen in Betracht:

a) die Austreibung des zu Schaden gehenden Wildes aus dem Schadensgebiet;

1. b) Maßnahmen nach § 72;
2. c) Maßnahmen der Äsungsverbesserung und Reviergestaltung nach § 3 Abs 3, Maßnahmen nach § 61 Abs 1, 2, 4 und 11, wobei Maßnahmen nach § 61 Abs 2 und 11 von der Landesregierung zu treffen sind;

   d) technische Maßnahmen zum Schutz von Waldflächen oder Einzelpflanzungen vor Wildeinwirkungen, wie die Anbringung eines geeigneten Verbiß- oder Schälschutzes oder die Errichtung von Wildzäunen u. ä.

(5) Die Bestimmungen des § 63 Abs 2 bis 4 gelten sinngemäß für die Errichtung und Überlassung von Einrichtungen gemäß Abs 4 lit c und d.

(6) Die vom Jagdausübungsberechtigten zur Abhaltung des Wildes getroffenen Vorkehrungen (Abs 1) müssen so beschaffen sein, daß die Bewirtschaftung und Benutzung der Grundstücke durch den Grundeigentümer nicht unnötig und unzumutbar behindert wird."

2. Soweit die beschwerdeführende Partei rügt, dass die belangte Behörde keine Interessenabwägung zwischen Jagdinteressen und Forstinteressen vorgenommen habe, ist sie darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 71 K-JG bereits eine entsprechende Interessenabwägung vorgenommen hat. Demnach können Maßnahmen zur Wildschadensverhütung nicht bereits beim Vorliegen vereinzelter Wildschäden vorgeschrieben werden. Die Vorschreibung solcher Schutzmaßnahmen setzt vielmehr voraus, dass eine - in § 71 Abs 3 K-JG näher definierte - Gefährdung des Waldes durch Wild vorliegt. Bei der Vorschreibung der Maßnahmen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der anzuwendenden Mittel zu wahren, insbesondere das jeweils gelindeste zielführende Mittel zu wählen (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 29. Oktober 2009, Zl 2007/03/0172). Ergibt das Verwaltungsverfahren daher, dass die Errichtung von Wildzäunen ein zur Verhütung einer Gefährdung des Waldes durch Wild geeignetes und erforderliches Mittel darstellt und dass gelindere - also den Jagdausübungsberechtigten weniger belastende - Mittel, wie allenfalls das von der beschwerdeführenden Partei angesprochene Aufbringen von Verbissschutzmitteln, dazu nicht ausreichen, so bleibt für eine weitere "Interessenabwägung zwischen Jagdinteressen und Forstinteressen" kein Raum.

3. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass ihr zur forstfachlichen Stellungnahme sowie zur Stellungnahme des Wildökologen kein Parteiengehör eingeräumt worden sei. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid seien diese Unterlagen der beschwerdeführenden Partei nicht zugestellt worden und sie habe daher keine Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äußern. Der frühere Obmann der beschwerdeführenden Partei habe seine Obmannfunktion im Februar 2007 zurückgelegt, die Zustellung an einen nicht mehr amtierenden Obmann sei damit nicht rechtswirksam und auch nicht fristauslösend gewesen.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu:

Die Zustellung der beiden Stellungnahmen wurde von der belangten Behörde mit Schreiben vom 27. Mai 2007 an die beschwerdeführende Partei ausdrücklich "z.Hd. des Obmannes EE" verfügt. Aus dem Zustellschein ergibt sich, dass dieses Schreiben von einem "Mitbewohner der Abgabestelle" übernommen wurde.

Die belangte Behörde tritt in der Gegenschrift dem Beschwerdevorbringen, dass zu diesem Zeitpunkt EE nicht mehr Obmann der beschwerdeführenden Partei war, nicht entgegen. Auch eine Abfrage des zentralen Vereinsregisters ergibt, dass EE jedenfalls seit 25. Februar 2007 keine Vertretungsbefugnis für die beschwerdeführende Partei zukommt.

Gemäß § 5 ZustellG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl I Nr 10/2004 wird die Zustellung von der Behörde angeordnet, deren Dokument zuzustellen ist. Sie hat gemäß § 5 Z 1 ZustellG - soweit dies notwendig ist - in geeigneter Form den Empfänger, dessen Identität möglichst eindeutig zu bezeichnen ist, zu bestimmen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde nicht bloß die beschwerdeführende Partei (ohne Nennung einer vertretungsbefugten Person) als Empfänger bezeichnet, sodass gemäß § 13 Abs 3 ZustellG die Sendung vom Zustellorgan einem - im Zeitpunkt der Zustellung - zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen gewesen wäre, sondern sie hat ausdrücklich - durch den Vermerk "z. Hd." - eine bestimmte natürliche Person als Organ der juristischen Person als Empfänger bestimmt. In diesem Fall ist nicht die juristische Person, sondern das betreffende Organ "Empfänger" im formellen Sinn (vgl das hg Erkenntnis vom 23. April 1992, Zl 90/16/0187). Da diese Person im Zeitpunkt der Zustellung nicht mehr für die beschwerdeführende Partei vertretungsbefugt war, wurden die Stellungnahmen der Landesforstdirektion und des Wildbiologen des Amtes der Kärntner Landesregierung der beschwerdeführenden Partei daher nicht wirksam zugestellt.

Da die belangte Behörde somit der beschwerdeführenden Partei zu diesen fachlichen Stellungnahmen, die sie dem angefochtenen Bescheid zugrundegelegt hat, kein Parteiengehör gewährt hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet. Da im Hinblick auf die in der Beschwerde ausgeführten inhaltlichen Einwendungen und die der Beschwerde angeschlossenen Lichtbilder nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die Einräumung einer Stellungnahmemöglichkeit an die beschwerdeführende Partei zu einem anderen Bescheid hätte führen können, erweist sich dieser Verfahrensmangel auch als relevant.

4. Die beschwerdeführende Partei macht weiters geltend, der Forstsachverständige DI M, "der offenbar das dem Bescheid zugrunde liegende Gutachten" vom 2. Mai 2007 erstattet habe, sei befangen gewesen, da er in dieser Angelegenheit zu einem Zeitpunkt, da er noch nicht Beamter des Amtes der Kärntner Landesregierung gewesen sei, für die beschwerdeführende Partei ein Gutachten erstellt habe. Dieses - der Beschwerde angeschlossene - Gutachten kommt unter anderem zum Ergebnis, dass auf der verfahrensgegenständlichen Parzelle im Sommer 2003 die Verbisssituation "bis dato als gering einzuschätzen ist, Verbißprozent unter 5% bei nur schwachem Verbißgrad."

Die im vorgelegten Verwaltungsakt erliegende forstfachliche Stellungnahme der Landesforstdirektion vom 2. Mai 2007, die sowohl die aktuelle Verbisssituation bei einer Begehung im April 2007 darlegt, als auch auf Verbissschäden seit den Jahren 2001 und 2002 eingeht, wurde von DI B genehmigt; als zuständiger Referent ist darin DI M angegeben.

Dem angefochtenen Bescheid wie auch dem Verwaltungsakt ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob es sich bei dieser "forstfachlichen Stellungnahme" um das Gutachten eines von der belangten Behörde beigezogenen Amtssachverständigen handelt oder um eine Stellungnahme des Leiters des Forstaufsichtsdienstes, dem nach § 71 Abs 2a K-JG Parteistellung im Verwaltungsverfahren zukommt. Dies kann auch dahingestellt bleiben, da in jedem Fall eine Befangenheit des Sachbearbeiters DI M gemäß § 7 AVG (gegebenenfalls in Verbindung mit § 53 AVG) vorliegt: Hat nämlich ein Verwaltungsorgan bzw ein Amtssachverständiger wie im vorliegenden Fall vor Aufnahme in den Verwaltungsdienst für eine Partei des Verwaltungsverfahrens als Privatsachverständiger ein Gutachten erstellt und hat er in dieser Angelegenheit in der Folge als Verwaltungsorgan (Amtssachverständiger) eine fachliche Beurteilung abzugeben, so liegt jedenfalls ein wichtiger Grund vor, der geeignet ist, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerde konkrete sachliche Bedenken gegen die forstfachliche Stellungnahme, die von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrundegelegt wurde, vorbringt, die sie auf Grund des im Verwaltungsverfahren unterbliebenen Parteiengehörs (siehe dazu oben Punkt 3.) nicht geltend machen konnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Berücksichtigung dieser Einwände zu einem anderen Bescheid geführt hätte, begründet im Beschwerdefall auch das Einschreiten des befangenen Behördenorgans einen relevanten Verfahrensmangel.

5. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 21. April 2010