VwGH 2005/12/0214

VwGH2005/12/021412.11.2008

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde des Ing. A P in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 23. August 2005, Zl. P642765/22-PersC/2005, betreffend Neubemessung von pauschalierten Nebengebühren (Bodendienstzulage im militärluftfahrtechnischen Dienst:

Erschwerniszulage gemäß § 19a, Mehrleistungszulage gemäß § 18 und Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG), zu Recht erkannt:

Normen

GehG 1956 §15 Abs6;
GehG 1956 §15 Abs6;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Offizierstellvertreter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Fliegerwerft 2 in Graz/T.

Gegenüber dem Beschwerdeführer wurde mittels Bescheides des Kommandos Luftstreitkräfte vom 8. Oktober 2004 mit Wirksamkeit vom 1. August 2004 festgestellt, dass ihm gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Erschwerniszulage in der Höhe von monatlich 4,53 %, gemäß § 18 iVm § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Mehrleistungszulage in der Höhe von monatlich 8,68 % und gemäß § 19b iVm § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Gefahrenzulage in der Höhe von monatlich 5 % jeweils des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung im Sinne des Erlasses des BMLV vom 13. August 2001, GZ: 23.676/1-2.1/01 (Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst - Bodendienstzulage) auf die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst als Prüf- und Werkmeister mit Grundbefähigung gebührt. Weiters wurde ausgesprochen, die dem Beschwerdeführer seit 1. August 2004 ausbezahlten Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst - Bodendienstzulage würden auf die mit diesem Bescheid für den gleichen Zeitraum bemessenen Nebengebühren angerechnet.

Begründend wurde ausgeführt, auf Grund des Antrages 2.flteKp/ÜbwGschw, vom 19. August 2004 werde festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen für die Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst (Bodendienstzulage) der Nebengebührenstufe 4 mit zwei Typenerweiterungen erfülle.

Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Bescheid des Kommandos Luftstreitkräfte vom 2. Februar 2005 wurde dem Beschwerdeführer mit Wirksamkeit ab 1. März 2005 die Nebengebührenpauschalen für die Erschwerniszulage, Mehrleistungszulage und Gefahrenzulage im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG mit 0 (Null) neu bemessen.

Begründend wurde ausgeführt, gemäß § 15 Abs. 6 GehG seien pauschalierte Nebengebühren neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Die Neubemessung werde im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühren mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

Gemäß Schreiben BMLV/PersB vom 31. Jänner 2005 werde der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis 31. Juli 2005 auf dem Arbeitsplatz gemäß OrgPlanNr. L27, PosNr. 090 "REF" bei der FlWft2 probeweise A2-verwendet. Während der probeweisen A2-Verwendung erbringe der Beschwerdeführer keine Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst bei der

2. flteKp/ÜbwGschw, sodass mit Ablauf des 28. Februar 2005 gemäß § 15 Abs. 6 GehG die Neubemessung mit Null erforderlich gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er führte aus, es sei ihm unklar, weshalb die Neubemessung mit Null erforderlich gewesen sei. Er sei nach wie vor im Besitz des Militärluftfahrzeug-Werkmeisterscheines für die LFZ-Typen Saab 105Ö, Saab 35OE und Northrop F-5E. Auch führe er während der probeweisen A2-Verwendung Tätigkeiten laut § 79. (1) MLPV im Rahmen des MLfTeD der FlWft2 durch.

Der der Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt habe sich nicht wesentlich geändert, da in der Aufgabenzuweisung des Referenten/WtgTe die Aufgabenzuweisung des SachB/WtgTe vollinhaltlich eingeschlossen sei, jedoch dem Referent/WtgTech zusätzliche, seiner Ausbildung entsprechende Aufgaben und Entscheidungen zugeordnet würden. Das bedeute, dass er den Part des SachB/WtgTe (=Werk/Prüfmeister) ohnehin mit seiner noch gültigen Befähigung als Militärluftfahrzeug-Werkmeister abdecke.

Er bitte daher, den Sachverhalt zu prüfen und zumindest um Zuerkennung der Nebengebühren im MLfTeD nach seiner Befähigung als Militärluftfahrtzeug-Werkmeister, bis er die Bodendienstzulage im leitenden MLfTeD beantragen könne.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens räumte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer Gehör zu den Arbeitsplatzbeschreibungen seines bisherigen Arbeitsplatzes "Militärluftzeugwart I. Klasse und Leiter Wartungsbereich & Prüf-/Werkmeister" und seinem nunmehrigen Arbeitsplatz "Ref Wtg/Te" ein. Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. August 2005 wie folgt Stellung:

"Grundsätzlich kann für eine Neubemessung der Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst (MLfTeD) nicht die wesentliche Änderung des Sachverhaltes des bisherigen Arbeitsplatzes KdtWtgBer&Wart I.Kl&WkMstr zum probeweisen Arbeitsplatz als Ref/WtgTe herangezogen werden. Ausschlaggebend ist die Tatsache, für welche Tätigkeiten im MLfTeD die Zuordnungsmerkmale der Qualifikationsstufen Militärluftfahrzeugwart I.Klasse und/oder Militärluftfahrzeugwerkmeister zu vergeben sind.

Aus diesem Grund verzichte ich auf die Richtigstellung der beigelegten Arbeitsplatzbeschreibung des bisherigen Arbeitsplatzes. Dieser bezieht sich nämlich auf einen Arbeitsplatz in der Fliegerwerft 2, welches sich nur unschwer aus dem Text ableiten lässt. Mein tatsächlicher, bisheriger Arbeitsplatz befand sich bei der 2.flteKp/ÜbwGschw und war die PosNr 047 und nicht 096.

Die Richtlinien für die Zuordnung von Personalqualifikationen sind dem Organisationshandbuch Luftfahrttechnik (In Kraft gesetzt mit Erlass vom 10.12.1979 Zl. 40.636/149-4.1/79 Der Bundesminister) OHB Kap 1.3.9.2.3 zu entnehmen. Beilage 3

Militärluftfahrzeugwart I. Klasse:

Für alle gem. MLPV 1968 §§ 74, 77 vorgesehenen Tätigkeiten, insbesondere für jene Tätigkeiten für deren Durchführung

Sonderdienstzeit beim Überwachungsgeschwader:

Mo - Do

07.30 Uhr bis 16.00 Uhr

 

Fr

07.30 Uhr bis 14.30 Uhr

Dienstzeit bei II. Fachabteilung/Fliegerwerft 2:

Mo - Do

07.45 Uhr bis 16.00 Uhr

 

Fr

07.45 Uhr bis 15.45 Uhr

Für beide Arbeitsplätze gilt als Arbeitsort Graz/T.

Die probeweise A2-Tätigkeit diente als Eignungsüberprüfung für den Arbeitsplatz Referent Wartungstechnik L27, PosNr. 090 (A2/GL). Aufgrund des positiven Berichtes des Fachabteilungsleiters wird davon ausgegangen, dass Sie mit Wirksamkeit vom 01. August 2005 auf den oben angeführten Arbeitsplatz ständig eingeteilt werden.

Auf die Frage, worin die wesentliche Änderung des Sachverhaltes des bisherigen Arbeitsplatzes zum probeweisen Arbeitsplatz als Referent, die eine Neubemessung rechtfertigen würde, besteht, wird seitens der Fliegerwerft 2 ausgeführt, dass Sie als Referent Wartungstechnik Tätigkeiten zu erfüllen haben, die nicht im direkten Zusammenhang mit den Tätigkeiten als Kommandant Wartungsbereich & Wartung I & Werkmeister stehen.

So hat zum Beispiel der Referent die fachliche Betreuung der Sachbearbeiter Wartungstechnik und des Leiters Wartungsbereich zu übernehmen (Hilfestellung bei fachlichen Problemen, welche von den Sachbearbeitern/Wartungstechnik und dem Leiter Wartungstechnik nicht gelöst werden können).

Als Kommandant Wartungsbereich & Wartung I & Werkmeister haben Sie die ordnungsgemäße Durchführung aller Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, der Auswechslung von Teilen, Instrumenten oder Geräten und die Durchführung befohlener Änderungen an Flugwerk oder Triebwerk oder Bordausrüstung von Militärluftfahrzeugen zu überwachen und Bescheinigungen auszustellen sowie die Durchführung der bezeichneten Arbeiten zu bescheinigen.

Als Referent bei der II. Fachabteilung der Fliegerwerft 2 fallen nunmehr sämtliche Tätigkeiten, die Sie auf Ihrem bisherigen Arbeitsplatz bei der 2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders verrichten mussten und die Grundlage für den Anspruch auf die genannten Zulagen waren, weg."

Nach Wiedergabe der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde begründend aus, die Neubemessung der Nebengebühren mit Null sei zu Recht erfolgt, weil der Beschwerdeführer während der probeweisen A2-Verwendung bzw. seit seiner ständigen A2-Verwendung ab 1. August 2005 keine Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst bei der

2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders erbringe. Da er ab 1. Februar 2005 probeweise bzw. ab 1. August 2005 ständig in A2-Verwendung auf dem neuen Arbeitsplatz OrgPlNr. L27, PosNr. 090 bei der II. Fachabteilung der Fliegerwerft 2, als Referent diensteingeteilt sei und dort keine Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst ausübe, wie er sie bisher bei der 2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders verrichtet habe, habe sich somit der der Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt ab 1. Februar 2005 wesentlich geändert. Die wesentliche Änderung des Sachverhaltes des bisherigen Arbeitsplatzes zum probeweisen bzw. nunmehr ständigen Arbeitsplatz als Referent, die eine Neubemessung rechtfertige, bestehe darin, dass der Beschwerdeführer als Referent Wartungstechnik Tätigkeiten zu erfüllen habe, die nicht im direkten Zusammenhang mit den Tätigkeiten als Kommandant Wartungstechnik & Wartung I & Werkmeister stünden. So habe zum Beispiel der Referent die fachliche Betreuung der Sachbearbeiter Wartungstechnik und des Leiters Wartungsbereich zu übernehmen (Hilfestellung bei fachlichen Problemen, welche von den Sachbearbeitern/Wartungstechnik und dem Leiter Wartungstechnik nicht gelöst werden können). Als Kommandant Wartungstechnik & Wartung I & Werkmeister bei der 2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders habe der Beschwerdeführer die ordnungsgemäße Durchführung aller Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, der Auswechslung von Teilen, Instrumenten oder Geräten und die Durchführung befohlener Änderungen an Flugwerk oder Triebwerk oder Bordausrüstung von Militärluftfahrzeugen zu überwachen und Bescheinigungen auszustellen sowie die Durchführung der bezeichneten Arbeiten zu bescheinigen.

Als Referent bei der II. Fachabteilung der Fliegerwerft 2 fielen nunmehr sämtlich Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz bei der 2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders habe verrichten müssen und die Grundlage für den Anspruch auf die genannten Zulagen gewesen seien, weg.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, sein bisheriger Arbeitsplatz sei PosNr. 047 bei der 2. fliegertechnischen Kompanie des Überwachungsgeschwaders und nicht wie im Parteiengehör angeführt PosNr. 096 gewesen, müsse angemerkt werden, dass es sich hier eindeutig und offenkundig um einen Schreibfehler handle, zumal in der ersten Zeile des Parteiengehörs der bisherige Arbeitsplatz richtig angeführt gewesen sei.

Gemäß § 15 Abs. 6 GehG sei die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Durch die Änderung der Dienstverwendung habe sich der zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert, sodass die Dienstbehörde daher verpflichtet sei, die Neubemessung zu verfügen. Da gemäß § 15 Abs. 6 GehG eine rückwirkende Einstellung von Nebengebühren nicht zulässig sei, werde es Aufgabe der Dienstbehörde sein, in den Fällen, in denen eine Nebengebühren begründende Leistung nicht mehr erbracht werde, sofort für die Einstellung der entsprechenden Nebengebühr oder ihre Verminderung Sorge zu tragen. Der Bedienstete habe auch keinen Anspruch darauf, dass eine einmal vorgenommene Pauschalierung beibehalten werde, vielmehr müsse es der Dienstbehörde unbenommen bleiben, von der Pauschalvergütung der Überstunden auf deren Einzelverrechnung überzugehen. Da sich die Dienstverwendung völlig geändert habe und der Beschwerdeführer jedenfalls nicht mehr jene Dienstleistungen erbracht habe, welche die Grundlage für die Bemessung der Zulage dargestellt hätten, sei mit einer Neubemessung der Nebengebühren mit Null vorzugehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte Teile der Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Betreffend die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen wird zur Vermeidung von Weitläufigkeiten gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die hg. Erkenntnisse vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0154 (betreffend pauschalierte Erschwerniszulage), vom 14. Dezember 2006, Zl. 2006/12/0080 (ua betreffend Gefahrenzulage und pauschalierte Aufwandsentschädigung), und vom 24. Mai 2007, Zl. 2006/12/0060 (u.a. betreffend pauschalierte Mehrleistungszulage), verwiesen.

In der Beschwerde wird als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt, die belangte Behörde sei auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 9. August 2005 in keiner Weise eingegangen. Weiters sei für die - angeblichen - Verfahrensergebnisse keinerlei Beweisgrundlage angeführt worden, die Verfahrensergebnisse seien völlig unzureichend. Sie enthielten keine detaillierte Beschreibung der Tätigkeiten, weder der früheren noch der angeblichen jetzigen. Es werde der Eindruck erweckt, der Beschwerdeführer habe jetzt nur mehr eine Überwachungsfunktion inne, was völlig falsch sei, er arbeite nach wie vor am Gerät. Im Hinblick auf die Unbestimmtheit und Undeutlichkeit dieser Ausführungen sei nach wie vor nicht klar, ob überhaupt vom richtigen Arbeitsplatz ausgegangen worden sei. Es habe keine Beweisaufnahme an Ort und Stelle zur Erhebung der auf den Arbeitsplätzen tatsächlich anfallenden Tätigkeiten stattgefunden. Die belangte Behörde wäre sonst zu dem Ergebnis gelangt, dass er weiterhin ausschließlich Tätigkeiten verrichte, die speziell auch im Sinne des einschlägigen Anspruchs anspruchsbegründend seien.

Als inhaltliche Rechtswidrigkeit wird gerügt, es fehlten die erforderlichen Feststellungen zu den ausgeübten Tätigkeiten, es sei nicht erkennbar, inwieweit die belangte Behörde allenfalls von einer unrichtigen rechtlichen Betrachtungsweise puncto der anspruchsbegründenden Leistungs- und Belastungsfaktoren ausgegangen sei. Soweit allerdings darauf hingewiesen werde, dass kein Anspruch auf Pauschalierung bestehe, sei dies angesichts der getroffenen Entscheidung verfehlt. Darin nämlich werde eindeutig der Anspruch dem Grunde nach gänzlich verneint, völlig unabhängig von der Pauschalierungsfrage. Darüber hinaus stehe der Beschwerdeführer auf dem Standpunkt, dass im Hinblick auf die generelle Regelung der Bodendienstzulage (Richtlinie für die Zuordnung von Personalqualifikationen laut Organisationshandbuch Luftfahrttechnik, in Kraft gesetzt mit Erlass vom 10. Dezember 1979, Zl. 40.636/149-4.1/79) jede Entscheidung als willkürlich zu qualifizieren wäre, die trotz Erfüllung der in diesem Sinne geregelten Anspruchserfordernisse die Zulagengewährung in der generell vorgesehenen pauschalierten Form im Einzelfall verweigere.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die Nebengebühren gegenüber dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 8. Oktober 2004 mit Wirksamkeit ab 1. August 2004 "auf die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst als Prüf- und Werkmeister mit Grundbefähigung" als gebührend festgestellt wurden. Damit wurde aber im Spruch dieses Bescheides in eindeutiger Weise die Pauschalierung der Nebengebühren unter der auflösenden Bedingung der Tätigkeit in diesen Funktionen bemessen. Da der Beschwerdeführer jedoch unstrittig nicht mehr im militärluftfahrttechnischen Dienst als Prüf- und Werkmeister eingeteilt und tätig ist, sind die mit Wirksamkeit ab 1. August 2004 als gebührend festgestellten Nebengebühren durch Zeitablauf erloschen. Bei dieser speziellen Konstellation kommt es nicht darauf an, welche Tätigkeiten der Beschwerdeführer auf seinem früheren Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsplatz der probeweisen Verwendung auszuüben hatte. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, über welche "Personalqualifikationen" der Beschwerdeführer verfügt. Die Pauschalierung ist mit dem Ende der Tätigkeit im militärluftfahrttechnischen Dienst als Prüf- und Werkmeister durch Zeitablauf erloschen, ohne dass es für den Eintritt dieser Rechtsfolge einer Neubemessung nach § 15 Abs. 6 GehG bedurft hätte (vgl. das zu einer vergleichbaren Fallkonstellation ergangene hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zlen. 99/12/0166, 2000/12/0141). Der Beschwerdeführer wurde daher durch die Bemessung der Nebengebühren mit Null nicht in Rechten verletzt.

Durch das Erlöschen des Anspruches auf Grund des Eintritts der auflösenden Bedingung kann daher nur eine "Erstbemessung" erfolgen, bei der nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls kein Anspruch auf Pauschalierung besteht (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2006, Zl. 2006/12/0080).

Soweit sich der Beschwerdeführer bezüglich seines Anspruches auf Nebengebühren auf einen Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung beruft, ist dem zu entgegnen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die im § 15 Abs. 2 dritter Satz GehG vorgesehene, sogenannte "Gruppenpauschalierung" durch Rechtsverordnung vorzunehmen ist. Der vom Beschwerdeführer weder im BGBl. II kundgemachte noch in der taxativen Aufzählung der auf das BGBGBl. 1996 gestützten Verordnung des Bundeskanzlers betreffend Verordnungen des Bundesministers für Landesverteidigung, die im Verordnungsblatt des Bundesministers für Landesverteidigung zu verlautbaren sind, BGBl. II 1997/238 genannte Erlass stellt für den Verwaltungsgerichtshof keine durch Rechtsverordnung vorzunehmende Gruppenpauschalierung her. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof hat nur am Maßstab der Gesetze und gehörig kundgemachter Verordnungen zu erfolgen, auf Erlässe gestützte Ansprüche hingegen, wie sie der Beschwerdeführer im Ergebnis - geltend zu machen versucht -, können vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht erfolgreich durchgesetzt werden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/12/0004 mwN).

Sollte der Beschwerdeführer daher auf dem Standpunkt stehen, dass ihm Nebengebühren zustehen, wäre es ihm unbenommen, Anträge im Rahmen der Einzelverrechnung zu stellen. Daran ist er durch die Rechtskraft des angefochtenen Bescheides nicht gehindert, weil dieser im Instanzenzug die Neubemessung pauschalierter Nebengebühren vornehmen wollte, weshalb er ins Leere gegangen ist, weil im Zeitpunkt seiner Erlassung keine wirksame Pauschalierung von Nebengebühren mehr vorlag, die durch eine Pauschalierung mit 0 hätte ersetzt werden können.

Die vorliegende Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. November 2008

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