VwGH 2004/05/0237

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der mitbeteiligte Bauwerber ist Eigentümer des Grundstückes Nr. 90/1, KG Kahlenbergerdorf, mit einer Fläche von 1.486 m2. Dieses Grundstück grenzt im Norden an die öffentliche Verkehrsfläche "Jungherrnsteig". Im Westen grenzt dieses Grundstück an die Grundstücke Nr. 91/1 und 91/3, Grundbuch Kahlenbergerdorf, des Beschwerdeführers, im Osten an das Grundstück Nr. 90/2, Grundbuch Kahlenbergerdorf, der nicht verfahrensbeteiligten M. L.

Das an der Westseite rund 70 m lange Grundstück des Mitbeteiligten fällt von Süden nach Norden Richtung Jungherrnsteig um rund 15 m ab. An der westlichen Grundstücksgrenze zum Grundstück des Beschwerdeführers beträgt der Niveauunterschied - im hier relevanten Bereich bis zur nördlichen Baufluchtlinie - rund 4,5 m (im Lageplan gekennzeichnet mit den Koten 58,50 bis 54,50).

Mit Eingabe vom 17. Juli 1998 beantragte der Mitbeteiligte die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung eines einstöckigen Wohngebäudes mit sechs Wohnungen und einer unterirdischen Garage mit sechs Stellplätzen und Stützmauern sowie damit verbundenen Abänderungen des Geländeverlaufs. Dieses Bauvorhaben war Gegenstand des hg. Erkenntnisses vom 16. Dezember 2003, Zl. 2002/05/1466. Mit diesem Erkenntnis wurde die im Instanzenzug erteilte Baubewilligung der Bauoberbehörde für Wien vom 24. September 2002 infolge Beschwerde der auch hier beschwerdeführenden Partei wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben. Begründet wurde dies wie folgt:

"Die zur Berechnung der Gebäudehöhe von der belangten Behörde nicht miteinbezogenen Gebäudeteile betreffen das Stiegenhaus und die für die Aufzüge vorgesehenen Räume. Hierbei handelt es sich um raumbildende Gebäudeteile. § 81 Abs. 6 BO ermöglicht jedoch eine Überschreitung des nach seinen Abs. 1 und 5 ermittelten zulässigen Gebäudeumrisses durch Aufzugstriebwerksräume und durch Stiegenhäuser - ebenso wie durch Dachgauben - nur insoweit, als es sich um raumbildende Dachaufbauten handelt, nicht jedoch durch jene fassadenbildende Teile der Stiegenhäuser bzw. Aufzugstriebwerksräume, die unterhalb des für die Gebäudehöhe maßgeblichen Abschlusses der Gebäudefront liegen. Solche Aufzugstriebwerksräume und Stiegenhäuser können auch nicht als vorspringende Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen im Sinne des § 81 Abs. 1 BO gewertet werden, weil diese Gesetzesstelle ausdrücklich eine Sonderregelung für die 'raumbildenden Dachaufbauten gemäß Abs. 6' vorsieht. Aufzugstriebwerksräume und Stiegenhäuser im unbedingt notwendigen Ausmaß dürfen daher nur mit dem als raumbildenden Dachaufbau zu wertenden Teil bei Berechnung des Gebäudeumrisses nach Abs. 2 des § 81 BO außer Betracht bleiben.

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Ob diese Rechtswidrigkeit zu einer Überschreitung der nach § 81 Abs. 2 BO zu ermittelnden Gebäudehöhe des beschwerdegegenständlichen Bauvorhabens führt, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu beurteilen, weil die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegte, im Verwaltungsakt erliegende Fassadenflächenberechnung die Ausmaße der nach der hier vertretenen Rechtsansicht nunmehr in die Berechnung des Gebäudeumrisses mit einzubeziehenden Flächen nicht enthält.

Im fortgesetzten Verfahren wird sich die belangte Behörde auch mit der schon in der Berufung des Beschwerdeführers enthaltenen Behauptung, die Gebäudehöhe werde bei bestimmten Flächen nicht richtig angegeben und es seien Fassadenflächen nicht berücksichtigt worden, auseinander zu setzen haben."

Im Übrigen wird auf die weitere Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

In der Folge wurden vom Bauwerber im nunmehr offenen Berufungsverfahren neue Pläne vorgelegt. Daraus ist ersichtlich, dass sich die Lage des Bauvorhabens nicht geändert hat. Das gewachsene Gelände wird im Schnitt A mit einem kontinuierlichen Gefälle von Kote 58,50 an der südlichen Grundgrenze und mit Kote 53,50 auf Höhe der nördlichen Baufluchtlinie angegeben (Schnitt A betrifft einen Bereich in einer Entfernung von ca. 8 m von der Grundstücksgrenze des Grundstückes des Beschwerdeführers; auf Höhe der südlichen Baufluchtlinie beträgt diese Entfernung ca. 6 m vom Grundstück des Beschwerdeführers).

Der dem Grundstück des Beschwerdeführers zugewandte westliche Fassadenteil des Bauvorhabens soll auf einer projektierten Geländehöhe mit der Kote 56,60 errichtet werden; das gewachsene Gelände wird somit an der Südwestseite von Kote 57,70 um über 1 m abgesenkt und bei dessen Kote 55,00 (d. i. nach einer Fassadenlänge von 15,38 m), abgestützt durch eine Stützwand, somit um rd. 1,50 m angehoben. (Im ursprünglich eingereichten Projekt war diese Stützwand nach einer Fassadenlänge von 14,64 m vorgesehen.) Nach der erwähnten Stützwand wird der nordwestliche Teil des Bauvorhabens auf Kote 53,00 abgesenkt. Dies entspricht an der Nordwestseite des Bauvorhabens annähernd der Höhe des gewachsenen Geländes.

Die schon dem ursprünglich eingereichten Bauvorhaben zu Grunde gelegten Bebauungsbestimmungen des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 27. November 2001 lauten wie folgt:

"Die Bebauungsbestimmungen werden für das Grundstück 90/1 in EZ 342 des Grundbuches der Katastralgemeinde (KG) Kahlenbergerdorf im 19. Bezirk antragsgemäß nach § 9 der Bauordnung für Wien (BO) nach Maßgabe des beiliegenden Planes, der einen Bestandteil dieses Bescheides bildet, wie folgt bekannt gegeben:

Die Baulinie ist durch die Linie a-b-c für den verschiedene Meter breiten Jungherrnsteig gegeben.

Die durch den Bebauungsplan festgesetzten Baufluchtlinien, sowie die Grenzlinie sind im beiliegenden Plan festgehalten.

Aus dem Bebauungsplan ergibt sich für die Liegenschaft am

Jungherrnsteig:

• Wohngebiet, Bauklasse I (eins) und die offene Bauweise.

  Es bestehen folgende Bebauungsbeschränkungen:

• In der Bauklasse I (eins) beträgt die Gebäudehöhe maximal 7,50 m.
• Bebaubare Fläche maximal 17 %.
• Die im Plan mit 'G' bezeichneten Flächen sind gärtnerisch zu gestalten und dauernd in diesem Zustand zu erhalten.
• Bei den innerhalb des Baulandes zur Errichtung gelangenden Gebäuden darf der höchste Punkt des Daches nicht höher als 4,5 m über der ausgeführten Gebäudehöhe liegen.
• Soweit die zulässige Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 der BO für Wien zu ermitteln ist, wird für die Gliederung der Baumassen bestimmt, dass der obere Abschluss der Gebäudefronten an keiner Stelle höher als das um 1,5 m vermehrte Ausmaß der zulässigen Gebäudehöhe über dem anschließenden Gelände liegen darf.
• Nicht bebaute, jedoch bebaubare Grundflächen sind gärtnerisch auszugestalten.
• Innerhalb der gärtnerisch auszugestaltenden Flächen dürfen unterirdische Bauten oder Bauteile nur in einem Ausmaß von 20 v.H. des Bauplatzes errichtet werden.
• Die mit Nebengebäuden bebaute Grundfläche darf höchstens 30 m2 je Bauplatz betragen. Die Dächer der zur Errichtung gelangenden Nebengebäude sind ab einer Größe von 5 m2 entsprechend dem Stand der Technik als begrünte Flachdächer auszubilden, sofern es sich nicht um Wintergärten mit Glasdachkonstruktion handelt. Technische bzw. der Belichtung dienende Aufbauten sind im erforderlichen Ausmaß zulässig.
• Einfriedungen an seitlichen und hinteren Grundgrenzen der Liegenschaften im Bauland, für die die gärtnerische Ausgestaltung unbebauter Grundflächen angeordnet ist, dürfen den freien Durchblick nicht behindern.
• An der Front Jungherrnsteig hat die Breite des Gehsteiges mindestens 0,80 m zu betragen."

  Auf Grund der nach dem oben erwähnten aufhebenden hg. Erkenntnis vom mitbeteiligten Bauwerber vorgelegten, das Projekt in seinem Wesen nicht ändernden Pläne hat der Amtssachverständige der belangten Behörde eine fachkundige Äußerung abgegeben (Gutachten vom 22. März 2004), in welcher ausgeführt wird:

  "Vom Bauwerber wurden neue Pläne 3-fach vorgelegt, die die tiefer stehend näher beschriebenen Änderungen gegenüber den bisher behandelten Plänen aufweisen. Weiters einen Nachweis über die Ermittlung der Gebäudehöhe (Plan mit Ansichten, in dem die zur Berechnung herangezogenen Koten eingetragen wurden, sowie ein 'Berechnungsplan', aus dem sich auch die Lage der Gebäudeschnitte ergibt, die für die Ermittlung der außer Betracht zu lassenden Dachaufbauten, also jener Flächen, die in einer Giebelfläche liegen, maßgeblich ist.

  Zur besseren Übersicht wurde auch ein Plan mit axonometrischen Darstellungen vorgelegt.

  In all diesen Unterlagen sind die nachstehenden

  Projektsänderungen berücksichtigt.

  Projektsänderungen:

  a) Änderung der Dachform des Aufzugsschachtes durch Abschrägungen des Daches.

  b) Verminderung der Höhe des Stiegenhauses an dessen Ostseite, wodurch der Stiegenhausvorbau ein um eine halbe Geschosshöhe tiefer gelegtes Flachdach erhält, das mit einem dem Stiegenlauf folgenden Schrägdach zur ursprünglichen Höhe des das Stiegenhaus abschließenden Flachdaches fortgesetzt wird (siehe insbesondere Schnitt 5-5, der zur Verdeutlichung neu eingeführt wurde).

  An dieser Stelle sei vermerkt, dass von der Attika des Stiegenhauses abgesehen, die Attika jeweils so weit zurückversetzt ist, dass sie den zulässigen Gebäudeumriss nicht überschreitet. Die Attika des Stiegenhauses befindet sich an dessen Westseite (Teilfläche r) in einer der Dachform entsprechenden Giebelfläche und ist daher nicht zu berücksichtigen; die Attika an der Ostseite des Stiegenhauses wurde bei Ermittlung der Teilflächen i und h berücksichtigt, also in diese Flächen einbezogen.

  c) Die Lage des an das Gebäude anschließenden Geländes wurde im Bereich des Stiegenhauses derart geändert, dass nunmehr die Geländelage der Terrasse vor Top 3 bis an den nördlichen Gebäudeteil reicht (Westseite) und im Eingangsbereich (Ostseite) eine die dort vorgesehenen unterschiedlichen Niveaulagen ausgleichende Böschung angeordnet wird.

  Durch die geringfügigen Geländeveränderungen gegenüber dem ursprünglichen Projekt ändert sich nichts daran, dass die bisher mögliche Bebau- und Ausbaubarkeit der Liegenschaft des Anrainers dadurch nicht maßgeblich vermindert und eingeschränkt wird.

  Die Ermittlung der Gebäudehöhe wurde überprüft und für richtig befunden. Es ergibt sich hinsichtlich der im Sinne des § 81 Abs. 2 maßgeblichen Flächen eine zulässige Fassadenflächensumme von 7,5 m (zulässige Höhe) x 80,83 m (Umfang) = 606,22 m2, der eine Fassadenflächensumme von 590,51 m2 des Projektes gegenübersteht. Somit ist die vorhandene Fläche kleiner als jene, die zulässig wäre. (Dies entspricht einer mittleren Gebäudehöhe "von 7,305 m").

  Die größte Höhe der zur Ermittlung herangezogenen Flächen überschreitet an keiner Stelle das nach den bekannt gegebenen Bebauungsvorschriften zulässige Maß von 7,5 m + 1,5 m also 9 m.

  Weiters wird angemerkt:

  Bei der Ermittlung der Teilfläche s wurde trotz des schrägen Dachabschlusses keine Giebelfläche in Abzug gebracht, um Diskussionen über First/Giebel-Verschränkungen aus dem Weg zu gehen.

  Auch an der Ostseite wurden die Flächen h und i in ihrer vollen Höhe berücksichtigt, obwohl nach dem Verlauf der Hauptgiebellinie es denkbar wäre, die oberhalb dieser Linie liegenden Flächen abzuziehen.

  Zur Fläche r ist anzumerken, dass auch bei deren Vollberücksichtigung, also ohne Giebelflächenabzug, die zulässige Fassadenflächensumme nicht überschritten werden würde. (Dann ergäbe sich r = 2,58 x 8,80 = 22,70 m2 gegenüber 12,69 m2, somit F = 590,51 - 12,69 + 22,70 = 600,52 m2 < F zul = 606,22 m2)"

  Der Beschwerdeführer gab eine umfassende Stellungnahme zum geänderten Projekt ab. In dieser Stellungnahme vom 23. Mai 2004 wurde auch erstmals die Bekanntgabe fehlerhafter und unrichtiger Bebauungsbestimmungen in Bezug auf die darin enthaltenen Baufluchtlinien gerügt.

  Hiezu ist in einem Aktenvermerk vom 3. Juni 2004 des vorgelegten Verwaltungsaktes festgehalten:

  "Die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen vom 27. November 2001, Zl. MA 37/V - 7199/2001, sowie der Einreichplan wurden gemeinsam mit Frau DI N., MA 21 A, hinsichtlich der Einwendungen des Berufungswerbers auf Übereinstimmung mit dem Plandokument 7028 überprüft. Die Bekanntgabe stimmt mit dem Plandokument überein, die Behauptungen des Berufungswerbers erweisen sich als nicht haltbar. Bemerkt wird, dass das als Abbruch unnötigerweise im Einreichplan festgehaltene 'Kinderschwimmbecken' kein geeigneter Parameter ist und marginale Abweichungen, falls überhaupt vorhanden, unter die so genannte 'Strichstärkendeviation' fallen würden. Auch stimmt der Einreichplan mit der Bekanntgabe überein und kann in jedem Fall die Verletzung eines subjektiv öffentlichen Nachbarrechtes des Berufungswerbers ausgeschlossen werden."

  Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 27. November 2001, womit die Bebauungsbestimmungen für das Grundstück Nr. 90/1 der Liegenschaft EZ 342, KG Kahlenbergerdorf, bekannt gegeben worden sind, sowie gegen den Baubewilligungsbescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 18. März 2002 abgewiesen und dieser Baubewilligungsbescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Berufungsverfahren vorgelegten Pläne zur Grundlage der Baubewilligung gemacht wurden. Gemäß § 68 Abs. 1 AVG wurde der Antrag des Beschwerdeführers, den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 18. März 2002 für nichtig zu erklären, als unzulässig zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde entscheidungswesentlich aus:

  Insoweit der Beschwerdeführer die inhaltliche Rechtswidrigkeit der Bekanntgabe der Bebauungsbestimmung rügt, sei diesem Vorbringen entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer weder in seinem Schriftsatz vom 30. Jänner 2002 noch innerhalb der mündlichen Verhandlung gegen diese Bekanntgabe inhaltliche Einwendungen erhoben habe. Er habe somit nicht rechtzeitig die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes geltend gemacht und sei daher im Hinblick auf die erstmals in der Stellungnahme vom 23. Mai 2004 erhobenen Einwendungen präkludiert. Im Übrigen habe es der Beschwerdeführer auch im fortgesetzten Ermittlungsverfahren verabsäumt, die Verletzung eines subjektivöffentlichen Nachbarrechtes durch die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen darzulegen. Durch eine vergleichende Überprüfung des Bekanntgabebescheides mit dem Plandokument 7028 bzw. mit dem ebenfalls als inhaltlich rechtswidrig monierten Einreichplan hätten sich die Einwände des Beschwerdeführers als unhaltbar erwiesen. Die Gebäudehöhe sei auf Grund der Bebauungsbestimmungen mit 7,5 m, die bebaubare Fläche durch Fluchtlinien begrenzt. Die Gebäudehöhe sei gemäß § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien zu berechnen. In Entsprechung der vom Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis zu § 81 Abs. 2 iVm § 81 Abs. 6 Bauordnung für Wien zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung habe nunmehr der mitbeteiligte Bauwerber die dargestellten Projektsänderungen vorgenommen, welche vom Amtssachverständigen überprüft und als mit der Rechtslage in Einklang beurteilt worden seien. Der Fassadenflächenberechnung, welche nunmehr die für die Ermittlung der zulässigen Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien erforderlichen Ausmaße der in die Berechnung des Gebäudeumrisses miteinzubeziehenden Flächen enthalte, sei zu entnehmen, dass das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe von 7,5 m einhalte. Die Attika sei im Projekt, ausgenommen die Attika des Stiegenhauses, jeweils so weit zurückversetzt, dass sie den zulässigen Gebäudeumriss nicht überschreite. Die Attika des Stiegenhauses (Westseite), welche in der Fassadenabwicklung als Teilfläche r ausgewiesen sei, befinde sich in einer der Dachform entsprechenden Giebelfläche und sei daher rechnerisch als Fläche nicht einzubeziehen. Die Attika des Stiegenhauses an der Ostseite sei in der Fassadenabwicklung bei den dort ausgewiesenen Teilflächen i und h rechnerisch als Fläche miteinbezogen worden. Bei der Ermittlung der Teilfläche s sei trotz des schrägen Dachabschlusses keine Giebelfläche in Abzug gebracht und an der Ostseite die Flächen h und i in ihrer vollen Höhe berücksichtigt worden, obwohl nach dem Verlauf der Hauptgiebellinien ein Abzug der darüber liegenden Flächen denkbar wäre. Die Fläche r sei ohne Giebelfläche berücksichtigt, wobei auch bei deren Miteinbeziehung die zulässige Fassadenflächensumme nicht überschritten würde. Dem in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2004 vorgenommenen Berechnungsmodus liege offensichtlich der unrichtige Gedanke zu Grunde, Trennlinien zwischen Giebelflächen und zu berücksichtigenden Fassadenflächen müssten stets horizontal verlaufen. Dem sei insofern nicht zu folgen, als Trennlinien gerade in Hanglagen auch fallend bzw. der Bauform entsprechend verlaufen können und dies im Beschwerdefall einwandfrei dem konsentierten Baubestand zu entnehmen sei. Die Flächen n und p seien durch eine schräg verlaufende, zur Südseite abfallende Linie nach oben abgeschlossen. Die darüber liegenden, sich aus den anschließenden Höhen der Ansichtsflächen ergebenden Flächen seien daher Giebelflächen im Sinne des § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien und dementsprechend bei der Berechnung der Gebäudehöhe außer Betracht zu lassen. Die Flächen p1, q1, v1, x1 sowie d2 seien nicht als Fassadenflächen zu berücksichtigen. Zur Fläche r sei zu bemerken, dass zwar der gebotene Umfang der Miteinbeziehung auf Grund der Abwinkelung des Gebäudes strittig sein könnte, jedoch eine wie vom Beschwerdeführer verlangte gänzliche Miteinbeziehung dieser Fläche sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht ableiten lasse. Es sei jedoch bereis mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die zulässige Gebäudehöhe jedenfalls auch bei deren gänzlicher Berücksichtigung eingehalten würde. Die vom Beschwerdeführer angestellten Berechnungen seien schon deshalb unhaltbar, weil dieser seinem "Berechnungsmodus" ausschließlich die ihm zugewandte Seite des Projektes zu Grunde gelegt habe. Konsequenterweise hätte der Beschwerdeführer in rechtsrichtiger Anwendung des § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien iVm § 81 Abs. 6 leg. cit. das gesamte Projekt berücksichtigen müssen; die von ihm angestellten Überlegungen erwiesen sich vor diesem Hintergrund jedenfalls als unrichtig. Im Übrigen seien die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen das Gutachten des Amtssachverständigen nicht auf der selben fachlichen Ebene erfolgt. Zu den monierten Geländeveränderungen habe der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis bereits ausgeführt, dass die in der Berufung behauptete Beeinträchtigung der Gestaltungs- und Bebauungsmöglichkeit der Liegenschaft des Beschwerdeführers weder seinem Vorbringen noch den eingereichten Planunterlagen zu entnehmen sei. Auch mangle es den nunmehr erhobenen Einwendungen an einer nachvollziehbaren Darstellung, und es könne auch in der Erhöhung der Bemessungsebene im für den Beschwerdeführer ungünstigsten Fall im Ausmaß von 20 cm eine im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. g Bauordnung für Wien relevante Veränderung nicht abgeleitet werden. Der Verwaltungsgerichtshof habe sich in seinem Vorerkenntnis auch mit den Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die Errichtung der Garage auseinander gesetzt. Eine Rechtswidrigkeit des Baubewilligungsbescheides habe der Verwaltungsgerichtshof bezüglich dieser Baumaßnahme nicht feststellen können. Ebenso verhalte es sich mit den Einwänden, die Errichtung der Garage sei im Hinblick auf die Verkehrsfläche Jungherrnsteig unter dem Gesichtspunkt des § 5 WGG nicht zulässig. Auf das Vorbringen, den neu zu errichtenden Stellplätzen komme auf Grund der bereits im Altbestand vorhandenen Abstellplätze keine Pflichtstellplatzqualität zu, könne mangels Nachvollziehbarkeit nicht eingegangen werden. Dieses Vorbringen könne jedenfalls keinen Umstand darlegen, welcher vor dem Hintergrund der Verwaltungsgerichtshofjudikatur (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2001, Zl. 99/05/0090) geeignet wäre, einen Widerspruch des § 36 WGG zu § 6 WGG aufzuzeigen. Auf die (spekulativen) Erwägungen bezüglich der Gefährdung der Hang- und Bodenstabilität bzw. des Wasserhaushaltes durch die Bauführung sei deshalb nicht einzugehen, weil dem Beschwerdeführer im Bauverfahren darüber kein Mitspracherecht eingeräumt sei und der technische Vorgang der Bauausführung keinen Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens bilde. Im Baubewilligungsverfahren werde ein Projekt und nicht dessen technische Ausführung bewilligt.

  Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung dieser Beschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 2004, B 1099/04, abgelehnt und gleichzeitig die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG abgetreten.

  Vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Nichterteilung der Baubewilligung verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. In seinen Beschwerdeausführungen behauptet er eine Gefährdung der Hang- und Bodenstabilität durch die Errichtung und den Betrieb des bewilligten Bauvorhabens, die Rechtswidrigkeit der Bebauungsbestimmungen auf Grund unrichtiger und fehlerhafter Bekanntgabe in Bezug auf die festgelegten Baufluchtlinien, die Überschreitung der Gebäudehöhe sowie einen Verstoß gegen das Wiener Garagengesetz.

  Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 134 Abs. 3 Bauordnung für Wien (BO) sind im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften außer dem Antragsteller (Bauwerber) die Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien.

Die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre im § 134a BO festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs. 4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134a gegen die geplante Bauführung erheben.

Benachbarte Liegenschaften sind im Bauland jene, die - wie hier - mit der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft jedenfalls eine gemeinsame Grenze haben.

§ 134a BO hat folgenden Wortlaut (auszugsweise):

"(1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

a) Bestimmungen über den Abstand eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen innerhalb der Erdoberfläche;

1. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
2. c) Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

   d) Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Baufluchtlinien;

   e) Bestimmungen, die dem Schutz vor Immissionen, die sich aus der widmungsgemäßen Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage ergeben können, zum Inhalt haben. Die Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergibt, kann jedoch nicht geltend gemacht werden;

   f) Bestimmungen, die den Nachbarn zu Emissionen berechtigen.

   ..."

   Das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist somit in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2004, Zl. 2003/05/0249).

   Der Beschwerdeführer rügt, dass die belangte Behörde auf seine Einwendung, durch die ortsunübliche Wohngebäudetiefe entstünde eine Gefährdung der Hang- und Bodenstabilität und damit eine Gefährdung seines in unmittelbarer Nähe befindlichen Wohnhauses sowie seiner Liegenschaft samt sonstigen Baulichkeiten, nicht eingegangen sei. Mit diesem Vorbringen habe der Beschwerdeführer ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht im Sinne des § 134a Abs. 1 BO geltend gemacht, weil es sich hiebei um den Einwand einer zu befürchtenden Immission im Sinne des § 134a Abs. 1 lit. e BO handle. Rutschende Erdmassen seien als Immissionen anzusehen.

   Im § 134a BO sind die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte taxativ aufgezählt. In Bezug auf Fragen der Statik und der Tragfähigkeit des Untergrundes ist dem Nachbarn nach dieser Gesetzesstelle kein Mitspracherecht eingeräumt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2000, Zl. 96/05/0121). Damit im Zusammenhang stehende Abrutschungen können auch nicht als Immissionen im Sinne des § 134a Abs. 1 lit. e BO verstanden werden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 23. September 2002, Zl. 2002/05/1016), weil sich dieses Nachbarrecht ausdrücklich nur auf Immissionen bezieht, die sich aus der widmungsgemäßen Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage ergeben. Darunter fallen keinesfalls die durch die Errichtung eines Baus drohenden Hangabrutschungen. Der angefochtene Bescheid ist daher auch nicht deshalb rechtswidrig, weil darin zu Fragen einer möglichen Hangrutschung und Bodenstabilität nähere Begründungsdarlegungen fehlen.

   Der Beschwerdeführer rügt die im Bescheid zur Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen angegebene Tiefe der Baufluchtlinien mit 25 m als unrichtig, weil im Plandokument (PD) 7028 für das zu bebauende Grundstück Baufluchtlinien mit einem Parallelabstand von ca. 24,2 m ausgewiesen seien. Die Lage (Ausrichtung) der im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan (PD 7028) festgelegten Baufluchtlinien sei auch nicht richtig in den Plan zur Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen übertragen und in der Folge auch nicht richtig im Einreichplan des Bauwerbers eingezeichnet worden. Im PD 7028 verlaufe die eingezeichnete südliche Baufluchtlinie in einem Winkel von etwa 39 Grad zur südlichen Seite des östlich des Baugrundstückes auf dem Grundstück Nr. 90/2 errichteten Hauses und führe exakt zur südlichen Kante des eingezeichneten Schwimmbeckens auf dem Baugrundstück. In den bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen sowie im Einreichplan des Bauwerbers seien aber die eingezeichneten Bauflächen insgesamt dergestalt verdreht, dass dieser Winkel nunmehr 44 Grad betrage und die Baufluchtlinie daher 1,6 m weiter südlicher als im PD 7028 verlaufe. Bei etwa 39 Grad würde die Baufluchtlinie auch im Einreichplan richtigerweise über die Südkante des als Abbruch (gelb) eingezeichneten Kinderschwimmbeckens verlaufen. Die nördliche Baufluchtlinie sei ebenfalls unrichtig in den Bebauungsbestimmungen und im Einreichplan wiedergegeben. Aus dem PD 7028 sei erkennbar, dass diese Baufluchtlinie das Haus des Beschwerdeführers in einem flachen Winkel tangiere und in Richtung des Hauses auf Grundstück Nr. 90/2 leicht südwärts ansteige. Die nördliche und südliche Baufluchtlinie, die übrigens im Plandokument nicht exakt parallel zueinander lägen, seien im Plan zur Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen sowie im Einreichplan im Uhrzeigersinn verdreht und damit unrichtig eingezeichnet. Darüber hinaus würde der vom mitbeteiligten Bauwerber vorgelegte Einreichplan vom verbücherten Teilungsplan aus dem Jahre 1985 abweichen und demnach die Südgrenze unrichtig dargestellt werden. Aus dem Einreichplan sei ersichtlich, dass die nördliche Baufluchtlinie abweichend vom Flächenwidmungs- und Bebauungsplan (PD 7028) und abweichend vom Plan zur Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen im Bereich des Baukörpers A nach Süden hin um 30 cm "einknicke". In Summe (30 cm Knick + 80 cm Differenz von 25 m - 24,2 m Fluchtlinienabstand) ergebe sich damit eine Überschreitung des vom Gemeinderat beschlossenen Abstandes der Baufluchtlinien zueinander um mehr als einen Meter. Durch die beantragte Bebauung (Bauteil B) werde die südliche Fluchtlinie daher um einen Meter überschritten und zusätzlich südwärts verlegt.

   Diesem Vorbringen ist Folgendes entgegen zu halten:

   Im Vorerkenntnis vom 16. Dezember 2003, Zl. 2002/05/1466, hat der Verwaltungsgerichtshof näher begründet dargelegt, dass im Beschwerdefall die mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 27. November 2001 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen anzuwenden sind. In seinen rechtzeitigen Einwendungen hat der Beschwerdeführer auch die Nichteinhaltung der Baufluchtlinien beeinsprucht.

   Auf die Einhaltung der Baufluchtlinien hat der Nachbar ein subjektiv-öffentliches Recht, wenn nach der Lage des bewilligten Bauvorhabens in seine im § 134a BO normierten Rechte eingegriffen werden könnte. Die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen hat daher für den Nachbarn insofern Bedeutung, als ihm durch eine solche subjektiv-öffentliche Rechte erwachsen sind. Diesfalls kann der Nachbar gegen einen solchen Bescheid daher einwenden, er enthalte eine unrichtige, seine subjektiv-öffentlichen Rechte berührende Wiedergabe des Inhaltes der Bezug habenden Verordnung (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 7. September 2004, Zl. 2002/05/0785).

   Nach § 9 Abs. 7 BO kann der Bescheid, mit dem die Bebauungsbestimmungen bekannt gegeben werden, nicht durch eine gesonderte. (selbständige) Berufung, sondern mit der Bekämpfung gegen jenen späteren Bescheid erfolgen, der über das nachfolgende Bauansuchen ergeht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1996, Zl. 95/05/0279).

   In seiner Berufung gegen die Baubewilligung hat der Beschwerdeführer auch die Richtigkeit der mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 27. November 2001 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen - wenn auch aus anderen rechtlichen Erwägungen - bekämpft. Der Beschwerdeführer konnte daher - entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsauffassung - vor dem Verwaltungsgerichtshof eine unrichtige Wiedergabe des Inhalts des maßgeblichen Flächen- und Bebauungsplanes bezüglich der Baufluchtlinien im Bescheid über die Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen geltend machen.

   Entgegen dem Sachvorbringen des Beschwerdeführers besteht jedoch keine Divergenz zwischen der planlichen Darstellung der bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen bzw. des Lageplanes und dem PD 7028. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die im Plandokument festgesetzte Baufluchtlinie schneide das auf dem Grundstück Nr. 90/2 errichtete Gebäude mit 39 Grad , trifft nämlich nicht zu. Ähnliches gilt für den Abstand der Baufluchtlinien.

   Der Beschwerdeführer wiederholt seine schon vor der belangten Behörde gemachten Einwendungen zur Überschreitung der Gebäudehöhe. Die beiden durch Stiegenhaus und Aufzug verbundenen Bauteile A und B bildeten zwei eigenständige Baukörper, bei denen die Gebäudehöhe von 7,5 m jeweils sowohl an der Außenseite als auch an der Stiegenhausseite erreicht werde. Dementsprechend sei bei beiden Bauteilen auf beiden Seiten eine Abschrägung unter 45 Grad vorgesehen, aus der sich die Dachform und somit die Giebelfläche ergebe. Als Giebelfläche sei die der Dachform entsprechende, unterhalb des Dachumrisses liegende Fassadenfläche anzusehen. Aus der Konfiguration der beiden Baukörper ergäben sich somit sowohl an den Außenseiten als auch beim Stiegenhaus Traufenlinien (in Summe vier), die die Schnittlinien zwischen der Fassadenhöhe von 7,5 m und den abgeschrägten Dachteilen darstellten. Alle Flächen über diesen Linien seien anzurechnende Fassadenflächen. An den Fassadenseiten, die Traufen aufwiesen, könne es nicht zugleich Giebelflächen geben. Der Beschwerdeführer legt sodann konkret dar, welche Flächen im Einzelnen unrichtig berechnet worden seien, und kommt zum Ergebnis, dass der Gesamtflächeninhalt der Gebäudefronten tatsächlich 664,36 m2 und die Gesamtgebäudefrontlänge 86,43 m betrügen, sodass sich die verglichene Gebäudehöhe mit 7,69 m errechne und damit die zulässige Gebäudehöhe von 7,5 m um 19 cm überschritten werde. Durch die nunmehrige Änderung der Geländehöhe im Bereich des Aufzuges (Verschiebung der Stützmauer nach Norden) ergebe sich, dass die Bemessungsebene für Baukörper B um etwa 10 cm bis 20 cm höher liege als der gemittelte Geländeverlauf. Dadurch werde die Bebaubarkeit der Liegenschaft des Beschwerdeführers vermindert. Die Frage, wie die zulässige Gebäudehöhe berechnet werden müsse, stelle keine von einem Sachverständige zu klärende Fachfrage sondern eine Rechtsfrage dar.

   Zutreffend gehen die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens davon aus, dass die Gebäudehöhe und die Gebäudeumrisse im Beschwerdefall nach § 81 Abs. 2 BO zu bemessen sind.

   Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"(2) Bei den über eine Gebäudetiefe von 15 m hinausragenden Teilen von Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie sowie bei allen nicht an diesen Fluchtlinien gelegenen Gebäuden darf die Summe der Flächeninhalte aller Gebäudefronten nicht größer als das Produkt aus der Summe der Längen aller Gebäudefronten und der höchsten zulässigen Gebäudehöhe sein; hiebei darf die höchste zulässige Gebäudehöhe an der Grundgrenze und bis zu einem Abstand von 3 m von derselben überhaupt nicht und an den übrigen Fronten an keiner Stelle um mehr als 3 m überschritten werden. Bei dieser Ermittlung sind die Feuermauern auf 15 m hinter der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie wie Fronten in Rechnung zu stellen. Die der Dachform entsprechenden Giebelflächen bleiben jedoch bei der Bemessung der Gebäudehöhe außer Betracht, und der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt."

Maßgeblich für die Berechnung der Gebäudehöhe ist im Beschwerdefall auch Abs. 6 dieses Paragraphen, der folgenden Wortlaut hat:

"(6) Der nach den Abs. 1 bis 5 zulässige Gebäudeumriss darf durch einzelne, nicht raumgebende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes überschritten werden; mit raumbildenden Dachaufbauten darf der Gebäudeumriss nur durch einzelne Dachgauben sowie im unbedingt notwendigen Ausmaß durch Aufzugstriebwerksräume und durch Stiegenhäuser überschritten werden. Die einzelnen Dachgauben müssen in ihren Ausmaßen und ihrem Abstand voneinander den Proportionen der Fenster der Hauptgeschosse sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen. Die Dachgauben dürfen insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen."

Der hier anzuwendende Flächenwidmungs- und Bebauungsplan enthält ebenfalls Reglungen zur Berechnung der Gebäudehöhe, die von den im § 81 Abs. 2 BO enthaltenden Anordnungen über die Gebäudehöhe - wohl unter Berücksichtigung der Hanglage - abweichen. Im Beschwerdefall ist daher zusätzlich zu beachten, dass auf Grund der hier anzuwendenden - insoweit unbekämpft gebliebenen - bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen im Falle der Ermittlung der Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 BO die zulässige Gebäudehöhe über dem anschließenden Gelände (nur) um 1,5 m höher sein darf als die in der Bauklasse I erlaubte maximale Gebäudehöhe von 7,50 m.

Die höchste zulässige Gebäudehöhe beträgt daher im Beschwerdefall 9 m über dem anschließenden Gelände. Im Anschluss an das hg. Erkenntnis vom 17. Jänner 1977, Slg. Nr. 9220/A, hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass bei der Berechnung der Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 BO das anschließende Gelände jenes ist, wie es nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. November 1990, Slg. Nr. 13.325/A, und vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/05/0129).

Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters in ständiger Rechtsprechung auch zu § 81 Abs. 2 BO dargelegt, dass jeder Nachbar ausschließlich hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften über die Gebäudehöhe an der jeweils seinem Grundstück zugekehrten Front ein subjektiv-öffentliches Recht hat. Der Umstand, dass die "Fassadenabwicklung" eine rechnerische Einheit darstellt, ändert an dieser Beurteilung nichts, weil jeder Nachbar nur eine Verletzung der ihm zukommenden subjektiv-öffentlichen Rechte geltend machen kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 94/05/0172, m. w. N.).

Der von der belangten Behörde beigezogene bautechnische Amtssachverständige hat in seinem Gutachten festgehalten, dass die höchste zulässige Gebäudehöhe durch das Bauvorhaben an keinem Punkt überschritten wird. Diese durch die maßgeblichen Pläne gedeckte und als richtig nachzuvollziehende Aussage wurde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Es ist daher im Beschwerdefall nicht näher darauf einzugehen, ob in die Fassadenabwicklung - wie vom Beschwerdeführer behauptet - noch weitere Gebäudefrontenteile mit einzubeziehen gewesen wären, weil die im Gesetz und im Bebauungsplan für das Baugrundstück angeordnete höchste zulässige Gebäudehöhe an der dem Grundstück des Beschwerdeführers zugekehrten Front des bewilligten Bauvorhabens nicht überschritten wird (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1990, Zl. 90/05/0034).

Schon im Vorerkenntnis vom 16. Dezember 2003, Zl. 2002/05/1466, hat der Verwaltungsgerichtshof darauf hingewiesen, dass durch die projektierten geringfügigen Veränderungen der Höhenlage des Baugrundstückes der Beschwerdeführer in keinen Rechten verletzt wird. Das nunmehr bewilligte Bauvorhaben des Mitbeteiligten wurde in Bezug auf die Höhenlage des Baugrundstückes nur durch eine nicht nennenswerte Verschiebung der vorgesehenen Stützwand Richtung Norden verändert. Die dort vorgesehene größte Geländeerhöhung beträgt rd. 1,50 m. Der von der belangten Behörde beigezogene bautechnische Amtssachverständige hat zu den projektierten Veränderungen der Geländehöhe ausgeführt, dass dadurch eine Bebaubarkeit und Ausnützbarkeit der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht maßgeblich vermindert und eingeschränkt wird. Der Beschwerdeführer zeigt auch vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht auf, inwiefern durch die als mitbewilligt zu geltende Geländeveränderung in seine subjektiv-öffentlichen Rechte eingegriffen werden sollte. Im Beschwerdefall ist auf Grund des nicht als unschlüssig zu erkennenden Sachverständigengutachtens vielmehr davon auszugehen, dass durch die vorgesehene Anpassung der Höhenlage des Geländes weder bestehende bauliche Anlagen auf dem Nachbargrundstück des Beschwerdeführers noch die widmungsgemäße Verwendung das Grundstück des Beschwerdeführers beeinträchtigt wird. Die Geländeveränderungen auf dem Baugrundstück bewegen sich angesichts seiner Neigung in einem Ausmaß, das den Bebauungsbestimmungen nicht widerspricht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. September 2005, Zl. 2003/05/0192, und vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/05/0129).

Insoweit der Beschwerdeführer seine schon im ersten Rechtsgang erhobenen Vorwürfe, das Bauvorhaben widerspreche den Anordnungen des Wiener Garagengesetzes, wiederholt, ist auf die Ausführungen des hg. Erkenntnisses vom 5. März 2003, Zl. 2002/05/1466, zu verweisen. Plangemäß ist die projektierte Garage als unterirdische Garage ausgebildet. Projektsgemäß sind auch nur Pflichtstellplätze geplant und mit dem angefochtenen Bescheid bewilligt.

Die behaupteten Rechtsverletzungen liegen somit nicht vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. April 2006