VwGH 2004/05/0105

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte sind Wohnungseigentümer im Haus 1130 Wien, Trauttmannsdorfgasse 58/Gloriettegasse 12.

Mit Bescheid vom 19. Mai 1995 erteilte der Magistrat der Stadt Wien die Bewilligung, auf der gegenständlichen Liegenschaft die nachstehend genannte Bauführung vorzunehmen:

"In der bestehenden Mittelgarage sollen zu den vorhandenen 13 PKW-Stellplätzen noch zusätzlich fünf freiwillige Stellplätze geschaffen werden. Gleichzeitig wird durch Entfernen der händisch öffenbaren Drahtglasfenster die Lüftungsfläche auf 9,76 m2 vergrößert."

Am 17. Oktober 2002 fand eine vom Mitbeteiligten einberufene Versammlung statt, bei der laut Protokoll ("Kurzform") 81, 99 % der Eigentümer vertreten waren. Wörtlich ist dem Protokoll zu entnehmen (der andere Tagesordnungspunkt bildet den Gegenstand des hg. Erkenntnisses vom heutigen Tage, Zl. 2004/05/0196):

"1) Korrektur des Bestandsplanes der Garage:

(Der Mitbeteiligte) erinnerte an den bisherigen Ablauf der Festlegung der Garagenstellplätze und die Adaptierung der Garagenlüftung. Die Anordnung der Stellplätze wurde einstimmig von den Eigentümern und mit baubehördlicher Bewilligung v. 19.05.1995 festgelegt. Dies war die Grundlage für den Entscheid der MA 16 (Schlichtungsstelle) v. 08.09.1999 zur Nutzwertfestsetzung. Gegen die Änderung der Garagenlüftung wurde von 2 Eigentümern Berufung eingebracht, weil eine Planänderung der Lüftungsgröße (die von der Baubehörde zwingend vorgeschrieben wurde) nicht den Eigentümern zur Zustimmung vorgelegt wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass der bestehende Baubestandsplan für die Garage nicht der tatsächlichen Bauausführung entspricht.

Um alle Unklarheiten zu beseitigen, wurde ein neuer Auswechslungsplan (Nr. 353/4) zur Einreichung erstellt, in dem die tatsächliche Bauausführung, die Stellplätze und die Lüftung festgehalten sind. Die Stellplatzaufteilung ist genauso wie bisher und unverändert seit Bezug des Hauses im Jahre 1968, wie der Plan Nr. XXX1/2/520-1968 beweist. Mit Mitteilung v. 01.10.02 wurde dies den Eigentümern bekannt gegeben.

Dieser Vorgang wird nun zur Diskussion gestellt. (Beschwerdeführervertreter) verweist auf das WE-Gesetz, nach dem diese Regelung die einstimmige Zustimmung erfordert und diese vor der Einreichung bei den Behörden eingeholt werden muss. Wenn diese nicht zu Stande kommt, muss eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden. Der vorgelegte Belegungsplan für die Garage aus dem Jahre 1968 (bei Bezug des Hauses) hat keine Rechtskraft.

Abstimmung über den Auswechselungsplan:

64,7 % der Eigentumsanteile stimmen dem Plan 353/4 zu 17,3 % der Eigentumsanteile stimmen nicht zu.

(Der Mitbeteiligte) gibt nach der Abstimmung bekannt, dass bereits 82,7 % der Eigentümer schriftlich zugestimmt haben."

Mit Ansuchen vom 22. Oktober 2002 beantragte der Mitbeteiligte die Erteilung einer Planwechselbewilligung. Von dem mit Bescheid vom 19. Mai 1995 bewilligten Bauvorhaben soll insofern abgewichen werden, als die Größe und Situierung von sechs Stellplätzen wie die Stellung einiger Stahlbetonstützen in der Garage auf der gegenständlichen Liegenschaft geringfügig geändert werden. Weiters soll die Größe der Abluftöffnungen der Garage reduziert werden. Der gegenständliche Auswechslungsplan sei am 17. Oktober 2002 in einer Eigentümervollversammlung entsprechend § 29 WEG besprochen und von 64, 7 % der anwesenden Eigentümer angenommen worden. 82, 7 % der Wohnungseigentumsanteile hätten dem Bauvorhaben überdies schriftlich zugestimmt.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 legte die mitbeteiligte Partei eine Amtsbestätigung des Bezirksgerichtes Hietzing vom 7. Februar 2003 vor. Darin wird bestätigt, dass betreffend das gegenständliche Projekt kein Beschlussanfechtungsverfahren gerichtsanhängig sei.

Mit Bescheid vom 4. Juni 2003 erteilte der Magistrat der Stadt Wien der mitbeteiligten Partei die begehrte Bewilligung.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2003 Berufung. Sie führte darin im Wesentlichen aus, Veränderungen an allgemeinen Teilen des Hauses bedürften der Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Eine solche liege im vorliegenden Fall aber nicht vor, weshalb kein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zu Stande gekommen sei und ein solcher auch nicht angefochten werden könne. Konkret wurde vorgebracht, dass der Stellplatz Nr. 15 gemäß Bescheid vom 19. Mai 1995 und dem zu Grunde liegenden Plan 353/1D vom 8. April 1995 lediglich eine Länge von 699 cm hat, nun aber plötzlich - unter rechtswidriger Verwendung allgemeiner Teilflächen - eine Länge von 825 cm aufweise.

In ihrer Stellungnahme auf Grund eines Vorhaltes der belangten Behörde erklärte die Beschwerdeführerin, es liege eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung gemäß § 29 Abs. 5 WEG vor; die wichtige Veränderung sei nach § 834 ABGB zu beurteilen. Es müsse jeder einzelne Wohnungseigentümer zustimmen.

Eine andere überstimmte Miteigentümerin, die ebenfalls Berufung erhoben hatte, machte in ihrer Stellungnahme geltend, es handle sich bei der Anordnung bzw. Zuteilung von Garagenplätzen nicht um eine mit Mehrheitsbeschluss festlegbare Maßnahme der Verwaltung, sondern um eine Benützungsregelung hinsichtlich verfügbarer allgemeiner Teile, für welche gemäß § 17 WEG eine schriftliche Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer erforderlich sei; eine solche Vereinbarung liege aber nicht vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 24. März 1998, Zl. 97/05/0214, ausgesprochen, dass nach § 14 Abs. 3 WEG 1975 nicht die beschließende Mehrheit das Gericht zur Genehmigung anzurufen habe, sondern vielmehr die überstimmte Minderheit innerhalb einer dreimonatigen Frist, die sich bei nicht gehöriger Verständigung auf sechs Monate verlängere. Obwohl am 1. Juli 2002 das Wohnungseigentumsgesetz 2002, BGBl. Nr. 70/2002 in Kraft getreten und auf den gegenständlichen Fall anwendbar sei, sei die oben zitierte Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes weiterhin anwendbar, weil die maßgebenden Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetz 1975, auf denen das oben genannte Erkenntnis beruhe, im Wesentlichen inhaltsgleich auch im Wohnungseigentumsgesetz 2002 enthalten seien.

Durch die verfahrensgegenständliche Bauführung sollen Veränderungen an allgemeinen Teilen des Hauses in der im Kellergeschoss befindlichen Garage vorgenommen werden. Die Mehrheit der Wohnungseigentümer habe in der für eine Beschlussfassung im Sinne des § 24 WEG 2002 einberufenen Eigentümerversammlung vom 17. Oktober 2002 der gegenständlichen Bauführung zugestimmt. Dieser sei laut Amtsbestätigung des Bezirksgerichtes Hietzing nicht angefochten worden. Durch den Mehrheitsbeschluss und die Vorlage der Gerichtsbestätigung, dass die Minderheit im Sinne des § 29 Abs. 1 WEG das Gericht nicht angerufen habe, sei die Zustimmung der Überstimmten zum gegenständlichen Bauvorhaben ersetzt. Zur Berufung der anderen Wohnungseigentümerin wurde ausgeführt, dass es hier um eine Baubewilligung und nicht um eine Benützungsregelung gehe.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde mit Beschluss vom 14. April 2004, B 182/04-3 ab, und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeergänzung vor, die belangte Behörde verkenne, dass nicht alle wichtigen Veränderungen unter den § 29 WEG 2002 zu subsumieren seien und gemäß § 17 Abs. 1 WEG 2002 nur sämtliche Wohnungseigentümer schriftlich eine Vereinbarung über die Benützung der verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft treffen könnten. Abgesehen davon bedürften auch wichtige Veränderungen nach § 29 WEG, die nicht unter Abs. 1 bis 4 dieser Bestimmung fielen, der Einstimmigkeit. § 63 Abs. 1 lit. c der Wiener Bauordnung setze im Übrigen ebenfalls die Zustimmung aller Miteigentümer voraus, weshalb ein Mehrheitsbeschluss keinesfalls ausreiche.

Die mitbeteiligte Partei beabsichtige im vorliegenden Fall eine Abweichung der Stellplätze insofern, als allgemeine Teile der Liegenschaft in den Abstellplatz "einverleibt" werden sollen. Es liege daher eine Benützungsregelung im Sinne des § 17 WEG 2002 vor, welche schriftliches einstimmiges Vorgehen erfordere. Im vorliegenden Fall fehle es aber sowohl an der erforderlichen Einstimmigkeit als auch an der erforderlichen Schriftlichkeit. Eine Amtsbestätigung, dass gegen den Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft kein Beschlussanfechtungsverfahren anhängig sei, sei ungenügend, weil über eine Benützungsregelung nicht in Beschlussform, sondern schriftlich zu entscheiden gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstatte eine Gegenschrift. Der Mitbeteiligte legte mit seiner Gegenschrift mehrere Urkunden vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 63 Abs. 1 lit. c der Wiener Bauordnung in der Fassung LGBl. Nr. 2001/37 (WBO) lautet:

"Für das Baubewilligungsverfahren hat der Bauwerber folgende

Einreichunterlagen vorzulegen:

.....

c) die Zustimmung des Eigentümers (aller Miteigentümer), wenn der Bauwerber nicht selbst Eigentümer oder nur Miteigentümer der Liegenschaft ist; sie kann auch durch Unterfertigung der Baupläne nachgewiesen werden;"

Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung hat der Bauwerber, der nicht selbst Eigentümer oder nur Miteigentümer der Liegenschaft ist, die Zustimmung des Eigentümers oder aller Miteigentümer der Baubehörde nachzuweisen. Dieser Bestimmung liegt u.a. der Gedanke zu Grunde, Verfahren, die zu Baubewilligungen führen, welche mangels Eigentümerzustimmung aus Gründen des Privatrechts nicht realisiert werden könnten, grundsätzlich zu vermeiden (siehe dazu die ausführlichen Darlegungen im hg Erkenntnis vom 24. März 1998, Zl. 97/05/0214; Moritz, BauO für Wien3, S. 173). Die Baubehörde hat im Falle des Miteigentums als Vorfrage zu prüfen, ob nach den anzuwendenden privatrechtlichen Vorschriften die Zustimmung der übrigen Miteigentümer erforderlich ist oder nicht (siehe das hg Erkenntnis vom 29. November 2005, Zl. 2004/06/0119 m.w.H.).

Im vorliegenden Fall ist an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft Wohnungseigentum begründet. Dazu ist zunächst auf § 29 Wohnungseigentumsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 70/2002 (WEG) zu verweisen; diese Bestimmung lautet:

"Außerordentliche Verwaltung

§ 29. (1) Über Veränderungen an den allgemeinen Teilen der Liegenschaft, die über die in § 28 genannten Angelegenheiten hinausgehen, wie etwa nützliche Verbesserungen oder sonstige über die Erhaltung hinausgehende bauliche Veränderungen, entscheidet die Mehrheit der Wohnungseigentümer, doch kann jeder der Überstimmten mit einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richtenden Antrag die gerichtliche Aufhebung des Mehrheitsbeschlusses verlangen. Die Antragsfrist beträgt drei Monate, bei unterbliebener Verständigung des Wohnungseigentümers von der beabsichtigten Beschlussfassung und von ihrem Gegenstand (§ 25 Abs. 2) hingegen sechs Monate und beginnt mit dem Anschlag des Beschlusses im Haus gemäß § 24 Abs. 5.

(2) Das Gericht hat den Mehrheitsbeschluss aufzuheben, wenn

1. die Veränderung den Antragsteller übermäßig beeinträchtigen würde oder

2. die Kosten der Veränderung - unter Berücksichtigung auch der in

absehbarer Zeit anfallenden Erhaltungsarbeiten - nicht aus der Rücklage gedeckt werden könnten.

(3) Eine Aufhebung des Mehrheitsbeschlusses aus dem Grund des Abs. 2 Z 2 hat nicht stattzufinden, wenn der nicht gedeckte Kostenanteil von der beschließenden Mehrheit getragen wird oder wenn es sich um eine Verbesserung handelt, die auch unter Berücksichtigung der fehlenden Kostendeckung in der Rücklage allen Wohnungseigentümern eindeutig zum Vorteil gereicht.

(4) Würde die Veränderung nur zu einer Beeinträchtigung des Antragstellers führen, die finanziell ausgeglichen werden kann, so hat das Gericht auszusprechen, dass die Veränderung nur gegen Entrichtung einer ziffernmäßig festzusetzenden angemessenen Entschädigung vorgenommen werden darf.

(5) Im Übrigen gelten für Angelegenheiten der außerordentlichen Verwaltung die §§ 834 und 835 ABGB.

(6) Unbeschadet seiner unbeschränkbaren Vertretungsbefugnis (§ 20 Abs. 1) darf der Verwalter Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung nur auf Grund eines Beschlusses nach Abs. 1 durchführen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24. März 1998 zu der die außerordentliche Verwaltung regelnden Bestimmung des § 14 Abs. 3 WEG 1975 nach dem 3. Wohnrechtsänderungsgesetz ausgesprochen, dass der Nachweis eines ordnungsgemäß zu Stande gekommenen Mehrheitsbeschlusses und die Bestätigung des Gerichtes, dass die Minderheit im Sinne des § 14 Abs. 3 WEG 1975 das Gericht nicht angerufen hat, das Erfordernis der Zustimmung aller Miteigentümer erfüllt. Da die Bestimmung des § 14 Abs. 3 WEG 1975 nach dem 3. Wohnrechrechtsänderungsgesetzes durch § 29 Abs. 1 WEG 2002 diesbezüglich keine inhaltliche Änderung erfahren hat, sieht der Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Auch nach § 29 Abs. 1 WEG hat sich die Baubehörde demnach in Fällen der außerordentlichen Verwaltung, soweit nicht § 29 Abs. 5 WEG Anwendung findet, mit der Vorlage des Mehrheitsbeschlusses der Mit- und Wohnungseigentümer in Verbindung mit dem Nachweis, dass die überstimmte Minderheit den Außerstreitrichter nicht angerufen hat, zu begnügen.

Die Beschwerdeführerin hat aber bestritten, dass das den Gegenstand der Baubewilligung bildende Vorhaben eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung (nach § 29 Abs. 1 bis 4 WEG) sei; sie hat einerseits vorgebracht, es liege ein Fall des § 29 Abs. 5 WEG vor, und sich andererseits in der Beschwerde dem Argument der anderen Berufungswerberin angeschlossen, mit der von der Mehrheit beschlossenen Maßnahme werde in die Benützungsregelung eingegriffen; ein solcher Eingriff bedürfe aber nach § 17 WEG einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer.

Bei den außerordentlichen Verwaltungsmaßnahmen nach § 29 WEG ist zu unterscheiden zwischen den in § 29 Abs. 1 bis 4 autonom geregelten "Veränderungen an den allgemeinen Teilen der Liegenschaft", die über § 28 hinausgehen, insbesondere nützliche Verbesserungen, einerseits und anderen wichtigen Veränderungen andererseits, hinsichtlich derer nur auf § 834 und § 835 ABGB verwiesen wird (siehe Würth/Zingher/Konvanyi, Miet- und Wohnrecht21, Rz 2 zu § 29 WEG). Wichtige Veränderungen, die nicht unter § 29 Abs. 1 bis 4 fallen, bedürfen grundsätzlich der Einstimmigkeit. Nach den hiefür anzuwendenden Vorschriften der §§ 834f ABGB können jedoch die Mehrheitseigentümer, die einen Mehrheitsbeschluss gefasst haben, beim Außerstreitrichter um Genehmigung ansuchen; bis zur Genehmigung ist der Beschluss (schwebend) unwirksam (siehe wiederum Würth/Zingher/Konvanyi, aaO, Rz 9 zu § 29 WEG).

Ausgehend davon, dass das Vorhaben bezüglich der (nach der Aktenlage zwischen den Wohnungseigentümern gar nicht strittigen) Lüftungsöffnungen nur geringfügige, bezüglich der Stellplätze überhaupt keine bauliche Veränderungen beinhaltet, kommt insofern der Restanwendungsbereich des § 29 Abs. 5 WEG nicht zu Tragen.

Der von der Beschwerdeführerin weiters herangezogene § 17 WEG lautet:

"Benützungsregelung

§ 17. (1) Sämtliche Wohnungseigentümer können schriftlich eine Vereinbarung über die Benützung der verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft treffen.

(2) Jeder Wohnungseigentümer kann eine gerichtliche Regelung über die Benützung der verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft oder die gerichtliche Abänderung einer bestehenden Regelung aus wichtigen Gründen beantragen. Im erstgenannten Fall kann während des Verfahrens über den Antrag mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Anteile eine vorläufige Benützungsregelung beschlossen werden.

(3) Die Benützungsregelung wird durch den Wechsel eines Wohnungseigentümers nicht berührt. Sie ist bei Festsetzung durch das Gericht von Amts wegen, sonst, sofern die Unterschrift auch nur eines Wohnungseigentümers öffentlich beglaubigt ist, auf Antrag dieses oder eines anderen Wohnungseigentümers im Grundbuch ersichtlich zu machen."

Prader (WEG 2002, Entscheidungen zu § 29 WEG) nennt unter E 106 und 110 Beispiele aus der Judikatur zum WEG 1975, wonach eine Widmungsänderung von Flächen, die der Gemeinschaftsordnung dienen, in solche, die in die Sondernutzung eines Wohnungseigentümers übertragen werden, nicht durch Mehrheitsbeschluss beschlossen werden kann und zu den wichtigen Veränderungen, die eine Majorisierung einzelner Teilhaber ausschließen, auch Regelungen über die Benützung der gemeinsamen Sache durch die Miteigentümer zählten.

Würth/Zingher/Konvanyi (aaO) merken in Rz 2 zu § 29 WEG an, dass im § 29 WEG die im § 17 WEG genannte Benützungsregelung allgemeiner Teile nicht erwähnt ist. Zuletzt hat der OGH in seinem Beschluss vom 10. Mai 2005, 5 Ob 4/05g, ausgeführt, dass die Benützungsregelung zwar eine Angelegenheit der Verwaltung der gemeinsamen Liegenschaft sei, aber jedenfalls den Rahmen ordentlicher Verwaltungsmaßnahmen sprenge; genau genommen könne sie nicht einmal dem in § 29 WEG 2002 umschriebenen Kreis der außerordentlichen Verwaltung zugerechnet werden, weil sie selbst vom Auffangtatbestand des § 29 Abs 5 WEG 2002 nicht erfasst werde. Die Benützungsregelung durch Willensentschluss der Mit- und Wohnungseigentümer sei nämlich gemäß § 17 Abs 1 WEG 2002 nur durch eine schriftliche Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer möglich; daneben könne jeder Wohnungseigentümer gemäß § 17 Abs 2 WEG 2002 eine gerichtliche Benützungsregelung beantragen, wenn eine solche noch nicht bestehe oder wichtige Gründe für die Änderung einer bestehenden Regelung vorlägen.

Unabhängig von dieser Zuordnungsfrage folgt daraus aber jedenfalls, dass eine Benützungsregelung oder die Änderung einer bestehenden Benützungsregelung über gemeinsame Flächen nicht durch Mehrheitsbeschluss erfolgen kann. Ein derartiger Mehrheitsbeschluss wäre gesetzwidrig iSd § 24 Abs 6 WEG. Die ihm anhaftende Nichtigkeit wäre auch nicht heilbar, sodass er ohne Bindung an die Fristen des § 24 Abs 6 oder § 29 Abs 1 WEG 2002 angefochten werden könnte (siehe abermals OGH vom 10. Mai 2005).

Im Beschwerdefall beabsichtigt der Mitbeteiligte die mit Bescheid vom 19. Mai 1995 bewilligte Errichtung von Stellplätzen in der Garage bezüglich der Größe und Situierung geringfügig abzuändern. Bezüglich der Stellplätze lag eine Baubewilligung vor, die, wie vom Mitbeteiligten bei der Eigentümervollversammlung vom 17. Oktober 2002 erklärt wurde, Grundlage einer Nutzwertfestsetzung (und damit möglicher Weise verbunden mit einer Benützungsregelung) war. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Berufung konkret dargelegt, dass durch die Verschiebung des Stellplatzes 15 nunmehr, also im Gegensatz zum bisher bewilligten Bestand, allgemeine Teile der Garagenfläche in Anspruch genommen und einer Sondernutzung zugeführt würden (die Richtigkeit dieses Vorbringens lässt sich aus dem vom Mitbeteiligten mit der Gegenschrift vorgelegten Plan vom 8. April 1995 in Vergleich mit dem nunmehr genehmigten Plan ohne Weiters nachvollziehen).

Ausgehend von der einleitend angestellten Erwägung, dass Baubewilligungen zu vermeiden sind, die mangels Eigentümerzustimmung aus Gründen des Privatrechts nicht realisiert werden können, hätte geklärt werden müssen, ob durch die von der Mehrheit beschlossene Änderung der Größe und Situierung der Stellplätze in eine Benützungsregelung eingegriffen würde, weil bejahendenfalls das Vorhaben nicht dem § 29 Abs. 1 bis 4 WEG zu unterstellen wäre und eine Supplierung der Zustimmung der Minderheit nicht in Betracht käme.

Da die belangte Behörde ohne nähere diesbezügliche Prüfung das Vorhaben im Rahmen ihrer Vorfragenbeurteilung dem § 29 Abs. 1 bis 4 WEG unterstellte, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II Nr.2003/333.

Wien, am 19. September 2006