VfGH B881/12

Spruch:

I. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

II. Der Bund (Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.620,- bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren

1. Um die ausgeschriebene Planstelle eines Direktors/einer Direktorin am BG/BRG/BORG Oberschützen bewarben sich der als Professor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Beschwerdeführer sowie die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehende Mitbewerberin. Beide wurden in den Besetzungsvorschlag vom 14. April 2010 des Kollegiums des Landesschulrates aufgenommen, wobei die Mitbewerberin des Beschwerdeführers Erstgereihte war. Mit Schreiben vom 23. November 2011 wurde die Mitbewerberin im Rahmen ihres Dienstverhältnisses mit Wirksamkeit 1. Dezember 2011 zur Direktorin bestellt. Der Beschwerdeführer wurde durch ein an alle Lehrkräfte der Schule ergehendes Rundmail und durch Aushang im Konferenzzimmer vom Ausgang des Verfahrens informiert. Sein Antrag auf bescheidmäßige Absprache über die Schulleiterbestellung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid zurückgewiesen; begründend wird darin ausgeführt, dass eine Lehrkraft im Rahmen ihres vertraglichen Dienstverhältnisses gemäß §37a Abs1 Vertragsbedienstetengesetz 1948 iVm §207h Abs2 BDG 1979 zur Schulleiterin bestellt worden sei; eine Ernennung auf die Planstelle sei nicht erfolgt. Auf Grund der besonderen dienstrechtlichen Konstellation komme es nicht zu einer die Rechtssphäre des Beschwerdeführers berührenden "Bestellung", da der die Funktion auf die Mitbewerberin übertragende Vorgang nicht, wie es für eine Verfahrensgemeinschaft kennzeichnend sei, in einen (Ernennungs-)Bescheid münde. Im Sinne der Einheitlichkeit der Entscheidung sei daher auch über das Begehren des Beschwerdeführers nicht bescheidmäßig abzusprechen.

2. In der dagegen gemäß Art144 B-VG erhobenen

Beschwerde wird zur Zurückweisung im Wesentlichen ausgeführt, dass es bei der Frage der Parteistellung nicht auf das Dienstverhältnis der Mitbewerber um die ausgeschriebene Stelle ankomme. Die Aufnahme in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag berühre das Dienstverhältnis des Bewerbers und verleihe ihm Parteistellung; dies könne nicht dadurch ausgehebelt werden, dass ein anderer Bewerber in den Vorschlag aufgenommen werde, der nach Ansicht der Behörde keine Parteistellung hätte. Der Beschwerdeführer sei für die Stelle besser qualifiziert als die letztlich bestellte Mitbewerberin; die Behörde habe bei der Verfahrensführung und der Gewichtung der Beurteilungskriterien Willkür geübt.

3. Die belangte Behörde übermittelte die Verwaltungsakten und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt, nochmals ausführt, dass in der besonderen verfahrensrechtlichen Konstellation die Parteistellung des Beschwerdeführers zu Recht verneint worden sei und dies zusammengefasst damit näher begründet, dass die Betrauung einer Vertragslehrkraft mit einer Leitungsfunktion nicht in Bescheidform erfolge, sondern vielmehr die Rechtsformen der Privatwirtschaftsverwaltung Anwendung fänden. Die Figur der Verwaltungsverfahrensgemeinschaft ziele auf den Abschluss des Verfahrens in Form einer Ernennung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ab. Auch im Falle einer bescheidförmigen Sachentscheidung wäre eine allfällige Aufhebung der Auswahlentscheidung dem Rechtsschutz nicht dienlich, da die im Rahmen vertraglicher Rechtsgestaltung wirksam vorgenommenen Akte des Dienstgebers dadurch nicht berührt werden würden. Die Wahl der privatrechtlichen Handlungsform sei nicht willkürlich erfolgt, sondern in der dienstrechtlichen Stellung der Mitbewerberin begründet.

II. Rechtslage

1. §§207 bis 207m Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979

(BDG 1979), BGBl. 333 idF BGBl. I 111/2010, lauten:

"Ausschreibung und Besetzung von Planstellen für leitende Funktionen

Ausschreibungspflicht

§207. (1) Der Besetzung einer freien Planstelle für eine leitende Funktion hat ein Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren voranzugehen.

(2) Leitende Funktionen sind die eines Direktors, Direktorstellvertreters, Abteilungsvorstandes, Fachvorstandes und Erziehungsleiters.

§207a. - §207d. [...]

Befassung des Schulgemeinschaftsausschusses (des Schulforums) und des Dienststellenausschusses

§207e. (1) - (2) [...]

(3) Die Dienstbehörde hat die Stellungnahmen samt den Bewerbungsunterlagen dem Kollegium des Landesschulrates zeitgerecht vor der Erstattung der Ernennungsvorschläge zur Verfügung zu stellen.

Auswahlkriterien

§207f. (1) Für die Auswahl kommen nur Bewerber in Betracht, die

1. die in der Ausschreibung angeführten Ernennungserfordernisse erfüllen und

2. eine mindestens sechsjährige erfolgreiche

Lehrpraxis an Schulen haben.

(2) Erfüllen mehrere Bewerber die in Abs1 angeführten Erfordernisse, so sind für die Besetzung der Planstelle für eine leitende Funktion heranzuziehen

1. zunächst jene, die in der Ausschreibung gemäß §207b Abs2 allenfalls angeführte zusätzliche fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten im weitestgehenden Ausmaß erfüllen,

2. bei gleicher Eignung nach Z1 sodann jene, die sich bisher bei der Erfüllung

a) pädagogischer Aufgaben (Erfolge im Unterricht und in der Erziehung) und

b) administrativer Aufgaben an Schulen

am besten bewährt haben,

3. bei gleicher Eignung nach den Z1 und 2 sodann

jene, die für die vorgesehene Verwendung besondere Kenntnisse und Fähigkeiten nachweisen, die nicht in der Ausschreibung angeführt und damit nicht gemäß Z1 zu berücksichtigen waren, und

4. bei gleicher Eignung nach den Z1 bis 3 sodann

jene, die gemäß §11c des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes bevorzugt zu bestellen sind.

(3) Die Landesschulräte können durch Beschluß ihres Kollegiums für ihren Bereich nähere Bestimmungen zu Abs2 Z1 bis 3 festlegen. Ein derartiger Beschluß ist im Verordnungsblatt des Landesschulrates kundzumachen.

Neuerliche Ausschreibung

§207g. (1) Bei weniger als drei geeigneten Bewerbern kann die Planstelle neuerlich ausgeschrieben werden.

(2) Wird die ausgeschriebene Planstelle für eine

leitende Funktion nicht verliehen, so ist sie bis zur ordnungsgemäßen Besetzung im Bewerbungsverfahren weiterhin auszuschreiben.

Funktionsdauer

§207h. (1) Ernennungen auf Planstellen für leitende Funktionen sind zunächst auf einen Zeitraum von vier Jahren wirksam.

(2) - (5) [...]

§207i. - §207k. [...]

§207m. [...] (2) Der Bewerber hat keinen Rechtsanspruch auf Verleihung der ausgeschriebenen Planstelle. Er hat in den Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren nach den §§203 bis 203l und den §§207 bis 207k keine Parteistellung."

2. §37a Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VGB), BGBl. 86 idF BGBl. I 53/2007, lautet:

"Ausschreibung und Besetzung freier Planstellen für Vertragslehrer

§37a. (1) Der Besetzung einer freien Planstelle (einschließlich Leiterstellen) eines Vertragslehrers des Entlohnungsschemas I L oder II L hat ein Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren voranzugehen. Auf dieses Verfahren sind die §§203 bis 203l und 207 bis 207m BDG 1979 nach Maßgabe der folgenden Absätze sinngemäß anzuwenden.

(2) Ist eine Planstelle unvorhergesehen frei geworden und ist sie so rasch zu besetzen, daß zuvor ein Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren nicht mehr durchführbar ist, kann sie bis zum Ende des laufenden Unterrichtsjahres auch ohne Durchführung eines solchen Verfahrens mit einem Vertragslehrer besetzt werden. Dabei sind Personen nach sinngemäßer Anwendung der Kriterien der §§203h bis 203l BDG 1979 heranzuziehen.

(3) Nach Abs2 aufgenommene Vertragslehrer dürfen

jedoch über das Ende des laufenden Unterrichtsjahres hinaus nur auf Grund des Ergebnisses eines Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahrens gemäß Abs1 verwendet werden.

(4) Bewerben sich um eine ausgeschriebene Planstelle ausschließlich Personen, die die vorgeschriebenen Einreihungsvoraussetzungen nicht aufweisen, dürfen auch solche Personen als Vertragslehrer aufgenommen werden, wenn sie die Erfordernisse des ArtX des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 350/1982 erfüllen. Unter mehreren solcher Personen sind zur Aufnahme heranzuziehen:

1. zunächst jene mit einer mindestens zweijährigen erfolgreichen Verwendung als Lehrer,

2. sodann jene, die die höchst- und bestmögliche einschlägige Qualifikation für die vorgesehene Verwendung besitzen.

(5) Abs1 bis 4 ist auf Vertragslehrer an

Pädagogischen Hochschulen und auf Vertragslehrer im Bereich der Justizanstalten nicht anzuwenden."

III. Erwägungen

1. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (zB

VfSlg. 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002) oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).

2. Nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes (s. etwa VfSlg. 779/1929, 5918/1969, 6806/1972, 7843/1976, 8558/1979, VwSlg. 1079 A/1949, 3863 A/1956, 6850 A/1966, 8139 A/1977, 8454 A/1979, 9734 A/1979, 9792 A/1979, 9929 A/1979, 10.058 A/1980; VwGH 31.3.1983, 82/09/0124; 4.9.1990, 90/09/0120) besteht in der Regel weder ein Anspruch auf Ernennung zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennung im Dienstverhältnis (Überstellung, Beförderung); ebensowenig kommt dem Bewerber im Ernennungsverfahren Parteistellung zu. Dies gilt insbesondere auch für ein Verfahren betreffend die Ernennung eines anderen Beamten (VfSlg. 6806/1972, 7843/1976; VwSlg. 3151 A/1953). Etwas anderes gilt nur in jenen Fällen, in denen die Auslegung der für die Ernennung maßgebenden Vorschriften zum Ergebnis führt, dass im Ernennungsverfahren subjektive Rechte der Bewerber unmittelbar berührt werden (s. zB VfSlg. 6806/1972, S 719; 7843/1976, S 423; vgl. in diesem Zusammenhang auch VfSlg. 8232/1978, 9000/1980, 12.102/1989).

Wie der Verfassungsgerichtshof erstmals im Erkenntnis VfSlg. 6151/1970 und in der Folge in zahlreichen weiteren Erkenntnissen ausgesprochen hat, kommt den Bewerbern - bei denen es sich bisher letztendlich immer um öffentlich-rechtliche Bedienstete (Beamte) gehandelt hat - im Verfahren zur Verleihung einer (schulfesten) Leiterstelle Parteistellung iSd §3 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 (DVG) zu, wenn sie in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen wurden (VfSlg. 19.061/2010 mwN). Die in einen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber bilden, wie der Verfassungsgerichtshof gleichfalls wiederholt dargelegt hat, eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft (s. etwa VfSlg. 12.868/1991, 15.832/2000, 15.926/2000); sie haben ein Recht auf Teilnahme an dem durch den Besetzungsvorschlag konkretisierten Verwaltungsverfahren. Aus rechtsstaatlicher Sicht kann die Verwaltungsbehörde nicht als befugt angesehen werden, durch einen der Rechtskontrolle nicht unterworfenen Verleihungsakt unter den in den gesetzlich vorgesehenen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerbern eine Auswahl zu treffen (vgl. zB VfSlg. 12.782/1991).

Im Erkenntnis VfSlg. 14.368/1995, mit dem die Parteistellung eines Bewerbers um die Planstelle eines Gerichtsvorstehers verneint wurde, stellte der Verfassungsgerichtshof seine bisher zur Parteistellung in Besetzungsverfahren ergangene Rechtsprechung dar und verneinte die Parteistellung im Wesentlichen mit der Begründung, dass "[g]erade und nur der verbindliche Charakter der bei bestimmten Lehrerernennungen zu erstattenden Vorschläge" den Verfassungsgerichtshof zur Annahme veranlasst habe, dass die in die Besetzungsvorschläge aufgenommenen Beamten Parteistellung hätten.

Zur Parteistellung eines Bewerbers um eine Planstelle als Universitätsprofessor sprach der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 15.365/1998 aus, dass es keinen relevanten Unterschied im Hinblick auf die rechtliche Betroffenheit einer in einen bindenden Besetzungsvorschlag für die Ernennung aufgenommenen Person machen könne, ob in diesem Vorschlag nur Personen, die in einem definitiven Dienstverhältnis zum Bund stehen oder auch Personen aufgenommen werden, bei denen dies nicht zutrifft. In beiden Fällen gehe es um ein Verfahren in dem letztlich rechtliche Positionen durch den Ernennungsakt gestaltet würden; eine unterschiedliche Behandlung der in den Besetzungsvorschlag aufgenommenen Personen je nach ihrer dienstrechtlichen Stellung verbiete sich schon aus gleichheitsrechtlichen Gründen. Die rechtliche Betroffenheit der eine Verfahrensgemeinschaft für die Ernennung bildenden Personen im Ernennungsverfahren könne nicht von rechtlichen Beziehungen abhängig sein, die im Ernennungsverfahren selbst gar keine Bedeutung hätten. Es sei die rechtliche Betroffenheit und der bindende Charakter des Vorschlags, der die Verwaltungsverfahrensgemeinschaft der in den Vorschlag aufgenommenen Personen und damit deren Parteistellung konstituiere.

3. Für die Parteistellung eines Bewerbers kommt es nach der dargelegten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes alleine darauf an, ob er in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen wurde. Darauf, ob es sich bei der zu besetzenden Stelle um eine schulfeste Stelle handelt, kommt es entgegen der im angefochtenen Bescheid vertretenen Ansicht der belangten Behörde nicht an. Der Parteistellung von in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag für eine Schulleiterstelle aufgenommenen Bundeslehrern steht auch §207m Abs2 zweiter Satz BDG 1979, wonach ein Bewerber in den Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahren nach den §§203 bis 203l und den §§207 bis 207k leg.cit. keine Parteistellung hat, nicht entgegen: Im Hinblick auf die EB zur RV, 631 BlgNR 20. GP 93, wonach durch diese Bestimmung die zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Parteistellung von in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerbern nicht berührt wird, und vor dem Hintergrund dieser ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, ist §207m Abs2 BDG 1979 so auszulegen, dass einem Bewerber mit der Aufnahme in einen kraft Art81b B-VG verbindlichen Besetzungsvorschlag (zB VfSlg. 12.782/1991) jedenfalls Parteistellung zukommt; (noch) nicht in einen solchen Besetzungsvorschlag aufgenommene Bewerber haben im Zuge des Ausschreibungs- und Bewerbungsverfahrens gemäß §207m Abs2 BDG 1979 keine Parteistellung.

4. Im vorliegenden Fall wurde im Unterschied zu den der bisherigen Rechtsprechung zur Parteistellung von Bewerbern im Verfahren zur Verleihung einer Schulleiterstelle zugrunde liegenden Fällen nicht ein Beamter auf die Stelle des Schulleiters ernannt, sondern eine Vertragsbedienstete im Rahmen ihres Dienstverhältnisses zur Direktorin bestellt. Die belangte Behörde geht davon aus, dass die Figur der Verwaltungsverfahrensgemeinschaft auf eine solche Konstellation nicht angelegt sei, da sie auf den Abschluss des Verfahrens in Form einer Ernennung im öffentlich-rechtlichen bzw. in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis abziele.

4.1. Mit der Dienstrechtsnovelle 2007, BGBl. I 53/2007, wurde in die Bestimmung des §37a VBG, die ihrer Überschrift zufolge die "Ausschreibung und Besetzung freier Planstellen für Vertragslehrer" regelt, die Wendung "(einschließlich Leiterstellen)" eingefügt. Im Ausschussbericht (193 BlgNR 23. GP) heißt es dazu:

"Im Zuge der Abschaffung der schulfesten

Leiterstellen wird für VertragslehrerInnen analog zu den BeamtInnen die Möglichkeit geschaffen, am Verfahren zur Besetzung einer freien Planstelle für eine leitende Funktion teilzunehmen. Bei VertragslehrerInnen tritt an die Stelle der Ernennung die Betrauung mit der Leitungsfunktion."

4.2. Der Rechtsansicht der belangten Behörde kann

nicht gefolgt werden, soweit sie meint, dass die "Bestellung" der Mitbewerberin nicht die Rechtssphäre des Beschwerdeführers berühre, da diese nicht in Bescheidform erfolge und daher - im Sinne der Einheitlichkeit der Entscheidung - auch über das Begehren des Beschwerdeführers nicht bescheidmäßig abzusprechen sei. Dass die Mitbewerberin nicht im dienstrechtlichen Sinn "ernannt", sondern im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses betraut wurde, ist jedoch für die Parteistellung des Beschwerdeführers im Besetzungsverfahren nicht ausschlaggebend:

Eine dienstrechtliche Ernennung iSd §2 BDG 1979, d.h. eine bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle, kommt nur für im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Personen in Betracht; die dienstrechtliche Betrauung eines Vertragslehrers mit einer Schulleiterstelle hat durch privatrechtliche Instrumente zu erfolgen. Am - im Rahmen der Hoheitsverwaltung zu führenden und abzuschließenden - Auswahl- und Besetzungsverfahren hingegen nimmt die Lehrperson ungeachtet der Rechtsnatur ihres Dienstverhältnisses ab dem Zeitpunkt der Aufnahme in den verbindlichen Besetzungsvorschlag als (Verwaltungsverfahrens-)Partei teil (vgl. VfGH 27.9.2012, B705/12). Dieses Besetzungsverfahren ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes mit einem die Auswahlentscheidung hinreichend begründendem Bescheid abzuschließen, der allen die Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bildenden Parteien zuzustellen und durch diese gegebenenfalls anfechtbar ist. Für den Fall, dass ein (nur) das Auswahl- und Besetzungsverfahren abschließender Bescheid von einem Gerichtshof des öffentlichen Rechts aufgehoben wird, wäre ein darauf aufbauend abgeschlossenes öffentlich-rechtliches Ernennungsverfahren wiederaufzunehmen bzw. eine Betrauung eines Vertragsbediensteten mit privatrechtlichen Mitteln abzuwickeln.

4.3. Die Parteistellung eines im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden, in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerbers kann nicht von der (öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen) Rechtsnatur des Dienstverhältnisses desjenigen Mitbewerbers abhängen, der die Leitungsfunktion erhält; dies würde zu unsachlichen Ergebnissen führen. Es wäre eine dem Gesetz nicht unterstellbare, sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung, wenn ein im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehender Mitbewerber im Fall der Verleihung der Leiterstelle an einen ebenso im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Bewerber einen Anspruch auf einen bekämpfbaren Bescheid hätte, in dem "die für die Leitung einer Schule bedeutsamen Eigenschaften und Fähigkeiten der in die Besetzungsvorschläge aufgenommenen Bewerber zu ermitteln, die für jeden Bewerber gewonnenen Ergebnisse [...] abzuwägen und schließlich die daraus resultierenden Gesamtbeurteilungen der einzelnen Bewerber einander gegenüberzustellen"

(VfSlg. 12.102/1989) wären; hingegen derselbe öffentlich-rechtlich bedienstete Mitbewerber im Fall der Verleihung der Leiterstelle an einen Vertragslehrer keinerlei Anspruch auf einen hoheitlichen, in der Sache selbst ergehenden Abspruch über seine Bewerbung hätte.

5. Im Verfahren zur Verleihung einer Leiterstelle

kommt den Bewerbern Parteistellung iSd §3 DVG zu, wenn sie in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen wurden. Die Aufnahme in einen solchen Besetzungsvorschlag berührt das Dienstverhältnis des Bewerbers und verleiht ihm Parteistellung. Der Beschwerdeführer war in den (verbindlichen) Besetzungsvorschlag des Landesschulrates aufgenommen. Daher kam ihm im Verfahren zur Verleihung der Schulleiterstelle Parteistellung zu.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Indem die belangte Behörde mit dem bekämpften

Bescheid den Antrag des Beschwerdeführers auf bescheidmäßige Absprache betreffend die Bestellung der Schulleitung zurückwies, verweigerte die Behörde dem Beschwerdeführer somit zu Unrecht eine Sachentscheidung im konkreten Auswahl- und Besetzungsverfahren. Der Beschwerdeführer wurde daher durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

2. Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 400,-

sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 220,- enthalten.

4. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.