VfGH B1383/98

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Begründung

Begründung

I. 1. Das Amt der Tiroler Landesregierung (Abt. VIb5 - Erhaltung von Bundes- und Landesstraßen) schrieb die "Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn für alle Markierungsabschnitte" und die "Ausführung der Bodenmarkierungen auf Bundestraßen B für das gesamte Bundesland Tirol" jeweils im offenen Verfahren aus und führte diese Vergabeverfahren auch durch.

Über Antrag eines Bieters (bzw. Bewerbers um einen der Aufträge) leitete das Bundesvergabeamt (BVA) ein Nachprüfungsverfahren (vor Zuschlagserteilung) ein. Mit Bescheid vom 18. Juni 1998 erklärte es das Verfahren betreffend die Vergabe der Ausführung der Bodenmarkierungsarbeiten auf Bundesstraßen B für das gesamte Bundesland Tirol gemäß §117 BVergG 1997 für nichtig (Spruchpunkt I); hinsichtlich der Vergabe der Bodenmarkierungsarbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn wies es das Begehren des antragstellenden Bieters, die Entscheidung "des Amtes der Tiroler Landesregierung", das für den Auftrag zur Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn vorgelegte Alternativangebot auszuscheiden, für nichtig zu erklären, ab (Spruchpunkt II), gab aber dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, einem anderen Bieter den Zuschlag zu erteilen, statt (Spruchpunkt III). Mit Spruchpunkt IV wurde der "vom Amt der Tiroler Landesregierung" gestellte Antrag auf Zurückweisung der Anträge des einschreitenden Bieters (bzw. Bewerbers) abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde dem im Verfahren vor dem BVA antragstellenden Bieter/Bewerber (zuhanden seiner Rechtsvertreter), dem Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten (zuhanden der Finanzprokuratur) und der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (im folgenden ASFINAG), zuhanden des Amtes der Tiroler Landesregierung, zugestellt.

2. In der auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde behauptet das beschwerdeführende Land Tirol die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, weil - so die Beschwerde - das Land Tirol Auftraggeber der genannten Arbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn sei und daher die Zuständigkeit des BVA nicht gegeben sei. Selbst wenn man der Auffassung des BVA folgen wollte, daß als Auftraggeber der Bund bzw. die ASFINAG zu qualifizieren und das Land Tirol nur als vergebende Stelle iSd §15 Z3 BVergG anzusehen sei, mangle es dem BVA dennoch an der Zuständigkeit im vorliegenden Fall, weil der geschätzte Auftragswert unter dem Schwellenwert des §6 Abs1 BVergG 1997 liege und die vom BVA zur Begründung seiner Zuständigkeit herangezogene, (noch) auf §8 BVergG, BGBl. 462/1993, gestützte ErsteckungsVO BGBl. 802/1995 nach einschlägiger Änderung dieser als §13 BVergG 1997 wiederverlautbarten Bestimmung im Zeitpunkt der Entscheidung gar nicht (mehr) in Geltung gestanden sei, jedenfalls aber auch die dort genannten Beträge mit gegenständlichen Aufträgen nicht erreicht würden.

Zudem erachtet sich das Land Tirol in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf Unversehrtheit des Eigentums wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes verletzt, weil aufgrund der geltenden Rechtslage Bieter und Bewerber in Verfahren unterhalb der Schwellenwerte von den Rechtsschutzinstrumentarien in unsachlicher Weise ausgeschlossen würden.

3. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Beschwerdelegitimation des Landes Tirol bezweifelt:

"Der angefochtene Bescheid greift ... nicht in die

Rechtssphäre des Landes Tirol ein. Die belangte Behörde ist davon

ausgegangen, dass es sich um Vergabeverfahren des Bundes bzw. der

Asfinag handelt ... Dementsprechend war das Land Tirol auch nicht

Bescheidadressat ... Verfahrensgegenstand im Nachprüfungsverfahren

ist gemäß §115 Abs1 BVergG die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers (im Original hervorgehoben) im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit. Für die Abgrenzung des Verfahrensgegenstandes kommt demgemäß der Frage, wer Auftraggeber ist, entscheidende Bedeutung zu. Ein Bescheid, dessen Verfahrensgegenstand ein Vergabeverfahren des Bundes oder der Asfinag war, kann daher keine Rechtswirkungen hinsichtlich der Vergabeverfahren anderer Auftraggeber entfalten. Träfe die vom Land Tirol in der Beschwerde geäußerte Auffassung zu, wäre daher davon auszugehen, dass der angefochtene Bescheid ins Leere geht und daher keinerlei Rechtswirkungen gegenüber dem Land Tirol entfalten kann.

Der angefochtene Bescheid ging davon aus, dass das Land Tirol als rechtsgeschäftlicher Stellvertreter der Asfinag tätig wurde. Der Stellvertreter als solcher ist aber von den Rechtswirkungen eines in die Rechtssphäre des Vertretenen eingreifenden Bescheides nicht betroffen und fehlt daher dem Land Tirol, als bloßer vergebender Stelle des Auftraggebers, die Beschwerdelegitimation."

Des weiteren tritt das BVA den Behauptungen des Landes Tirol bezüglich der Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte entgegen.

Auch die ASFINAG als mitbeteiligte Partei bestritt - ausgehend davon, daß sie Auftraggeber der Markierungsarbeiten auf der A 12 sei - in ihrer Äußerung die Beschwerdelegitimation des Landes Tirol, in der Sache erachtete sie den Bescheid des BVA aber wegen Verletzung des Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter für verfassungswidrig.

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Wie der Verfassungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, ist die Beschwerdelegitimation nur dann gegeben, wenn durch den bekämpften Bescheid irgendein subjektives Recht der beschwerdeführenden Partei verletzt worden sein kann, wenn mithin die bescheidmäßige Anordnung oder Feststellung die subjektive Rechtssphäre berührt, der Bescheid also subjektive Rechte begründet (verändert) oder feststellt (s. zB VfSlg. 3669/1959, 6716/1972, 7226/1973, 9107/1981, 9354/1982, 10.627/1985, 14.104/1995). Wie der Verfassungsgerichtshof ebenfalls schon ausgesprochen hat (VfSlg. 5358/1966, 8746/1980, 14.575/1996), hat die Existenz subjektiv-öffentlicher Rechte zwingend die Parteistellung im Verwaltungsverfahren zur Folge, oder - anders ausgedrückt - es kann die für die Beschwerdeberechtigung maßgebende Möglichkeit, durch den Bescheid in der Rechtssphäre verletzt zu werden, nur bei Personen vorliegen, denen in der im konkreten Verwaltungsverfahren behandelten Sache die Stellung einer Partei zugekommen ist.

Die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde setzt somit voraus, daß dem beschwerdeführenden Land Tirol ein subjektives Recht auf rechtmäßige Entscheidung im Nachprüfungsverfahren gemäß §113 Abs2 BVergG zukommt.

2. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen des Auftraggebers im Verfahren über die Vergabe von Aufträgen zur Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten auf im Bundesland Tirol gelegenen Bundesstraßen B bzw. auf der A 12 Inntal Autobahn. Partei ist daher - neben dem Antragsteller und sonstigen Bewerbern und Bietern, die durch die Entscheidung über die vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsverletzungen in ihren Rechtspositionen betroffen sind - der Auftraggeber.

a) In der für die Abgrenzung der Zuständigkeit und auch für die Parteistellung wesentlichen Frage, wer Auftraggeber der beiden Vergaben ist, geht der Bescheid von der - zutreffenden (vgl. VfGH 29.11.1999, B2607/97) - Prämisse aus, daß Auftraggeber der Markierungsarbeiten auf sämtlichen Bundesstraßen B im Land Tirol der Bund (Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten) sei, für den im Wege der Auftragsverwaltung gemäß Art104 Abs2 B-VG iVm der Verordnung BGBl. 131/1963 das Amt der Tiroler Landesregierung (genauer: der Landeshauptmann) als vergebende Stelle iSd §15 Z3 BVergG 1997 tätig wurde.

Insofern hat das Land Tirol sohin kein subjektives Recht, am Verfahren nach §113 Abs2 BVergG 1997 teilzunehmen und damit auch keine Beschwerdelegitimation.

b) Als Auftraggeber der Markierungsarbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn qualifizierte das BVA die ASFINAG; auch dies zu Recht, wie die folgenden Überlegungen zeigen:

aa) Die ASFINAG ist eine im Eigentum des Bundes stehende Gesellschaft (s. ASFINAG-Gesetz, BGBl. 591/1982 idF BGBl. I 130/1997) und daher eine dem §11 Z3 BVergG 1997 unterfallende Unternehmung, der aufgrund eines gemäß §2 des ASFINAG-Ermächtigungsgesetzes (ArtI des Infrastrukturfinanzierungsgesetzes 1997, BGBl. I 113/1997) abgeschlossenen Vertrages das Recht der Fruchtnießung unter anderem an den bestehenden (und künftig zu errichtenden) Bundesstraßen A (Bundesautobahnen) mit Wirksamkeit 1. Jänner 1997 übertragen und gemäß §9 leg.cit. die Verpflichtung des Bundes gemäß §§7 und 7a BStG 1974, unter anderem Bundesautobahnen zu planen, zu bauen und zu erhalten, in Form einer sogenannten "Rechtsformenprivatisierung" überbunden worden ist. Wie sich insbesondere aus Pkt. III.4. des Fruchtgenußvertrages ergibt, hat die ASFINAG bei Erfüllung dieser Aufgaben im eigenen Namen tätig zu werden.

Die ASFINAG führt aber die ihr übertragenen Aufgaben nicht selbst durch, sondern bedient sich zu deren Erfüllung größtenteils der Bundesländer (laut Geschäftsbericht der ASFINAG für das Jahr 1998: zu rd. 81 %; rd. 19 % werden durch die Tochterunternehmungen ÖSAG und ASG wahrgenommen). Zu diesem Zweck wurden mit den Ländern privatrechtliche Verträge abgeschlossen, aufgrund derer diese u.a. die Aufgaben der Planung, Ausschreibung, Vergabe und Abwicklung der Neu- und Umbauten, Erneuerungs- bzw. Erhaltungsmaßnahmen und damit "die bisher im Rahmen der Auftragsverwaltung von ihnen erfüllten Aufgaben weiterhin" (Geschäftsbericht, S 40), nunmehr aber durch Zwischenschaltung der ASFINAG in geänderter rechtlicher Konstruktion, wahrnehmen.

Für den hier zu beurteilenden Fall ist der zwischen der ASFINAG und dem Land Tirol mit (Rück-)Wirkung ab 1. Jänner 1997 abgeschlossene Vertrag "betreffend die Verwaltung und Erhaltung von Autobahnen und Schnellstraßen im Bundesland Tirol" vom 23. Juni bzw. 8. August 1997 maßgebend: Aufgrund dieses Vertrages übernahm das Land Tirol gegen ein von der ASFINAG zu bezahlendes Entgelt unter anderem für die A 12 Inntal Autobahn (Pkt. I. iVm Beilage 1 des Vertrages) namens und auftrags der ASFINAG die Betriebs- und Erhaltungspflicht, insbesondere alle in Pkt. II des Vertrages angegebenen Tätigkeiten und alle Rechte und Pflichten des Straßenerhalters (Pkt. III.2. des Vertrages). Zu den Tätigkeiten zählen gemäß Pkte. II.1.B. und F. unter anderem die "gesamte im Einvernehmen mit der Gesellschaft vozunehmende Abwicklung (insbesondere Erstellung von Bauprogrammen, Planung, Ausschreibung, Bauaufsicht und Abrechnungsprüfung bis zur Abnahme) der Instandsetzungsarbeiten" sowie "die Vertretung der Gesellschaft in allen relevanten, auf die Aufgaben des Straßenerhalters bezogenen Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden". Durch Pkt. III.3. des Vertrages wird das Land Tirol beauftragt und bevollmächtigt, die ASFINAG in allen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, die die im Vertrag näher bezeichneten Bundesstraßenstrecken und Aufgaben betreffen, zu vertreten. Ausdrücklich wird - in Pkt. IV.2. des Vertrages - das Land zur Einhaltung der Bestimmungen des BVergG verpflichtet.

bb) Der Verfassungsgerichtshof hat im vorliegenden Fall weder zu beurteilen, ob die gewählte Konstruktion der Aufgabenübertragung den verfassungsrechtlichen Vorgaben und Grenzen entspricht, wie sie sich etwa aus dem dem Gleichheitsgrundsatz innewohnenden Sachlichkeitsgebot, dem Effizienzgebot oder dem Organisationskonzept der Bundesverfassung, das den Art20 Abs1, Art77 Abs1 und Art104 Abs2 B-VG zugrundeliegt, ergeben, noch ob der Abschluß des oben näher dargestellten Vertrages zwischen der ASFINAG und dem Land Tirol zu Recht ohne vorangegangenes Vergabeverfahren durchgeführt werden durfte (vgl. §12 Abs1 Z6 BVergG); vielmehr ist ausschließlich die Frage zu klären, ob die vom Amt der Tiroler Landesregierung ausgeschriebene und vergebene Leistung betreffend die A 12 Inntal Autobahn - wie es das beschwerdeführende Land meint - für das Land Tirol oder - wovon die belangte Behörde ausgegangen ist - für die ASFINAG oder für den Bund ausgeschrieben wurde, ob also das Land Tirol oder die ASFINAG oder der Bund Auftraggeber im vergaberechtlichen Sinn war. Denn von der Beantwortung dieser Frage hängt die Zuständigkeit des BVA und die Parteistellung im Verfahren vor diesem ab.

cc) Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Ansicht, daß das Amt der Landesregierung als ausschreibende Stelle für die ASFINAG tätig wurde, daß also diese als Auftraggeber anzusehen ist. Denn im Fruchtgenußvertrag zwischen dem Bund und der ASFINAG wird dieser die Verpflichtung des Bundes, bestimmte Bundesstraßen zu planen, zu bauen und zu erhalten, als solche übertragen (und nicht etwa bloß die Funktion, die Aufgaben für den Bund zu besorgen). Die Auftraggebereigenschaft der ASFINAG blieb durch den Vertrag zwischen der ASFINAG und dem Land Tirol unberührt; denn in diesem Vertrag ist ausdrücklich klargestellt, daß das Land Tirol die Tätigkeiten für die Gesellschaft zu erbringen hat ("namens und auftrags der Gesellschaft") und die Vereinbarung, derzufolge das Land die Bestimmungen des BVergG (und nicht des Tiroler Landesvergabegesetzes) einzuhalten hat, stimmt damit überein. Ebensowenig wie ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne einer vergabegesetzlichen Vorschrift diese Eigenschaft verliert, wenn er sich zur Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens eines Ziviltechnikerbüros bedient, ändert die Einschaltung des Landes im vorliegenden Fall etwas an der Auftraggebereigenschaft der ASFINAG.

An dieser Beurteilung vermag auch nichts zu ändern, daß in der Ausschreibung betreffend die Bodenmarkierungsarbeiten auf der A 12 Inntal Autobahn diese Vertretung, also der Umstand, daß das Amt der Landesregierung für die ASFINAG tätig wurde, nicht offen gelegt wurde, zumal auch die Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls davon ausgegangen sind, daß "das Amt der Tiroler Landesregierung" bloß in Vertretung für einen dem BVergG unterfallenden Aufftraggeber tätig geworden ist.

Es fehlt daher dem Land Tirol auch insofern die Beschwerdelegitimation.

3. Die Beschwerde kann aber auch nicht dahin umgedeutet werden, daß sie durch das Land Tirol für die ASFINAG bzw. für den Bund (Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten) erhoben wird. Auch wenn man davon ausgeht, daß das Vergabeverfahren und auch das Nachprüfungsverfahren vom Amt der Tiroler Landesregierung in Vertretung des Bundes bzw. der ASFINAG geführt worden ist, schlägt das nicht auf die Möglichkeit einer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof durch. Die Beschwerde kann nur der in seinen Rechten Berührte erheben und dieser muß sie durch einen Rechtsanwalt (§17 Abs2 VerfGG), im Fall des Bundes durch bevollmächtigte Organe bzw. die Finanzprokuratur (§24 Abs1 und 3 VerfGG) oder im Falle der ASFINAG gleichfalls durch die Finanzprokuratur (§15 ASFINAG-Gesetz) einbringen (vgl. VfGH 29.11.1999, B261/99).

4. Da es dem Land Tirol sohin an der Legitimation zur Erhebung der gegenständlichen Beschwerde mangelt, ist diese zurückzuweisen, was gemäß §19 Abs3 Z2 lite VerfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden konnte.