OLG Wien 33R129/24v

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag auf Eintragung der Wortbildmarke

für die Waren und Dienstleistungen folgender Klassen abgewiesen.

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Dagegen wendet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die Verbandsmarke für die genannten Waren und Dienstleistungen in das Markenregister einzutragen, in eventu, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Patentamt zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Eine Marke ist unterscheidungskräftig im Sinn des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung somit von jenen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nur unter dieser Bedingung kann eine Marke ihre Hauptfunktion als Hinweis auf die betriebliche Herkunft erfüllen (RS0118396; 4 Ob 153/21k, Myflat; 4 Ob 49/14f; MyTaxi II; C‑104/00 P, Companyline; C‑108/97, Chiemsee; vgl auch C‑39/97, Canon Rz 28). Die Beurteilung, ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens nach Maßgabe der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen; entscheidend ist daher nicht so sehr, ob die Marke an sich Unterscheidungskraft besitzt, sondern vor allem, ob sie im Geschäftsverkehr als Zeichen der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst werden kann (RS0079038). Beteiligte Verkehrskreise sind alle Personen, die als Erwerber der Ware und Konsumenten der Dienstleistung in Betracht kommen (4 Ob 78/18a, Schneewette; 4 Ob 49/14f, MyTaxi II; Asperger in Kucsko/Schumacher, Marken.Schutz³ § 4 Rz 61 mwN; RS0079038).

1.2. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Eine Marke ist beschreibend, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und das Wort oder die Wortkombination als beschreibenden Hinweis auf die Art der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstehen (RS0109431). Dabei müssen die beteiligten Verkehrskreise „sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen“ herstellen können (C‑326/01 P, Universaltelefonbuch, Rn 33; C‑494/08 P, Pranahaus, Rn 29; 4 Ob 153/21k, Myflat). Lässt sich die Beziehung zwischen Ware und Zeichen nur im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen, dann ist die Registrierung des Zeichens auch ohne Verkehrsgeltung ebenso erlaubt, wie wenn es sich um eine bloße Andeutung irgendwelcher Eigenschaften der Ware, der Art ihrer Herstellung oder ihrer Zweckbestimmung handelt (vgl RS0066456; RS0109431; RS0090799).

1.3. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis lit d Marken‑RL) sind gesondert zu prüfen. Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft. Eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne von § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (4 Ob 11/14t, Expressglas, 4 Ob 153/21k, Myflat; 4 Ob 49/15f, MyTaxi II; RS0132934).

2. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (4 Ob 49/14f; Mytaxi II; 4 Ob 153/21k, Myflat mwN; RS0133787). Grundsätzlich wird in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Überprüfung des Eintragungshindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab angelegt; jede noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Somit verhindert nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung (4 Ob 96/19z, Digitale Vignette; 4 Ob 153/21k, Myflat; 4 Ob 46/18w, STIMMUNG HOCH ZWEI). Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken aber nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Fantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware oder Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Fantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Fantasiebezeichnung aufgefasst werden (RS0066644; OLG Wien 34 R 119/16v, SUPERWOCHENENDE). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn im Wort, in der Wortfolge oder Wortkombination eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthalten ist und diese innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit als solche erfasst werden kann (vgl RS0066456; 33 R 136/22w, Saubermacher OUTSOURCING). Ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen dem Zeichen und den jeweiligen Waren und Dienstleistungen im Sinne einer Aussage über die Waren oder Dienstleistungen spricht gegen die Annahme einer Unterscheidungskraft (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN).

Aus Wort- und Bildelementen kombinierte Marken sind in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (C‑37/03, BioID AG/HABM, Rn 27-29). Ein etwa aufgrund seines beschreibenden Charakters nicht eintragbares Wort kann durch Gestaltung als Wortbildmarke eintragungbar werden, wenn die graphische Ausgestaltung eines solchen „Logos“ geeignet ist, eine Unterscheidungskraft zu begründen. Keine Unterscheidungskraft können aber Zeichen haben, die in werbeüblicher Form und grafischer Ausgestaltung nur beschreibende Hinweise wiedergeben. Derartige übliche Mittel sind beispielsweise Umrahmungen, diverse Schriftarten, unterschiedliche Schriftgrößen oder einfache farbige Buchstaben (vgl Asperger aaO Rz 123 ff mwN; vgl auch 34 R 64/14b, BURGERS; 34 R 119/16v, SUPERWOCHENENDE). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist daran – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem die Wörter im Gedächtnis behalten wird (RS0066779; OLG Wien 33 R 147/23i, VERTRAGSCHECK24).

3. Nach § 62 Abs 1 MSchG ist die Antragstellerin als Verband mit Rechtspersönlichkeit berechtigt, eine Marke anzumelden, die zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen ihrer Mitglieder dienen soll und zur Unterscheidung dieser Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen geeignet ist.

3.1. Nach § 62 Abs 3 MSchG finden auf die „Verbandsmarken“ die Vorschriften des MSchG entsprechende Anwendung; die Eintragungbarkeit ist grundsätzlich nach denselben Kriterien zu prüfen, wie bei Individualmarken.

3.2. Eine auch hier angesprochene Besonderheit für Verbandsmarken besteht darin, dass nach § 62 Abs 4 MSchG abweichend von § 62 Abs 1 und § 4 Abs 1 Z 4 MSchG Verbandsmarken auch ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen können, die im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Waren oder Dienstleistungen dienen können.

3.3. Durch diese Ausnahme ist für die Antragstellerin aber nichts gewonnen; das Patentamt hat die Eintragungbarkeit wegen des Fehlens der Unterscheidungskraft zu Recht verneint:

3.3.1. Das Zeichen „Steierisches Wirtshaus“ hat einen unmittelbaren beschreibenden Bezug zu den Waren der Klassen 32 und 33 und den Dienstleistungen der Klasse 43. Die genannten alkoholischen und antialkoholischen Getränke werden in Gaststätten angeboten. Gaststätten sind auch Tourismusbetriebe, in denen die Dienstleistungen der Klasse 43 angeboten werden.

Das Zeichen „Steierisches Wirtshaus“ ist gleichbedeutend mit steierisches Gasthaus oder steierische Gaststätte und beschreibt die Tätigkeit eines Wirtshauses, die im Anbieten von Speisen und Getränken und der Bewirtung von Gästen, der Ausrichtung von Feiern oder der Abhaltung von Veranstaltungen besteht. Für den Durchschnittskonsumenten ist es nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen, das ein Wirtshaus betreibt, auch die unter den Klassen 14, 16, 18, 21, 24, 25 angebotenen Merchandising‑Artikel oder die unter der Klasse 29 angebotenen Lebensmittel anbietet oder Dienstleistungen im Bereich Marketing, Freizeitgestaltung oder Unterhaltung (Klassen 35 und 41), erbringt. Das Zeichen „Steierisches Wirtshaus“ lässt daher keinerlei Zweifel darüber, dass es die unternehmerischen Aktivitäten eines Gastgewerbebetriebs mit einem Bezug zur Steiermark bezeichnet; für die hinter dem Zeichen stehenden Waren und Dienstleistungen der Mitglieder der Antragstellerin ist das Zeichen Steierisches Wirtshaus damit keine Fantasiebezeichnung.

3.3.2. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass das Zeichen eine Wortbildmarke ist. Der weiße Druck auf grünem Untergrund erinnert an die steierischen Landesfarben. Der Panther erinnert an das Wappentier der Steiermark. Die Schriftart ist herkömmlich und fügt sich in den bodenständigen Auftritt, den die Bezeichnung „Wirtshaus“ und der ländliche geografische Bezug bieten. Die Graphik hat daher keine eigene gestalterische Funktion, die das Bildelement über das übliche gestalterische Maß hinaus unterscheidungskräftig machen würde.

3.3.3. Die Eintragung der Marke ist auch nicht nach § 62 Abs 4 MSchG zulässig. Der Antragstellerin ist zwar zuzustimmen, dass nach dieser Bestimmung eine rein geografische Verbandsmarke eingetragen werden könnte. Die in § 62 Abs 4 MSchG normierte Ausnahme bezieht sich aber nur auf die geografische Herkunft. Das Zeichen der Antragstellerin ist keine reine geografische Bezeichnung, sondern enthält auch das (ebenfalls) beschreibende Element „Wirtshaus“. Das Zeichen beschreibt die Waren und Dienstleistungen, nämlich nicht nur als „steierisch“ oder aus der Steiermark kommend, sondern von oder aus einem steierischen Wirtshaus kommend. Als solches ist das Zeichen wie oben dargestellt nicht unterscheidungskräftig und damit nicht eintragbar. Wieso, wie die Antragstellerin im Rekurs vorträgt, der Begriff „Wirtshaus“ eine geografische Herkunftsangabe sein soll, ist für das Rekursgericht nicht ersichtlich. Immerhin werden Gaststätten nicht nur in steirischen Dialekten als „Wirtshaus“ bezeichnet.

3.3.4. Da das Zeichen keine Verbandsmarke im Sinn des § 62 Abs 4 MSchG ist, ist nicht relevant, ob die Satzung der Antragstellerin die Vorgaben des § 63 Abs 2 MSchG erfüllt. Nur ergänzend wird angemerkt, dass zwar nach § 2 Wirtschaftskammergesetz (WKG) eine Zwangsmitgliedschaft der steierischen Gastronomiebetriebe bei der Antragstellerin besteht. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin nach der von ihr vorgelegten Satzung anhand von unbestimmten Kriterien (etwa „Gerichte auf der Karte sind zu mind. 60 % traditionell steirisch“) bestimmt, welche Speisen ein Gastronomiebetrieb anbieten muss, um sich „Steierisches Wirtshaus“ nennen zu dürfen, wäre es denkbar, dass auch außerhalb der Steiermark ansässige Gastronomiebetriebe ein Interesse daran haben könnten, diese Bezeichnung zu verwenden. Aus Sicht des Rekursgerichts besteht daher auch ein Bedürfnis an der Freihaltung dieser allgemeinen Bezeichnung.

4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl RS0121895). Aus diesem Grund war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen. In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.