OLG Innsbruck 25Rs1/25w

Spruch:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Ein Kostenersatz findet im Berufungsverfahren nicht statt.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der nunmehr **-jährige Kläger hat in den 1970er Jahren in Österreich eine Lehre als Tischler absolviert. Nach kurzer Beschäftigung in ** folgten in den Jahren 1983 bis 2000 Tätigkeiten als Zimmermannhelfer, Tischler und Bautischler in Deutschland. Von 2000 bis 2004 absolvierte er eine Umschulung zum Industriekaufmann. Da entsprechende Bewerbungen jedoch erfolglos blieben, arbeitete er von 2005 bis 2010 in „Mini-Jobs“ als Bautischler und von 2010 bis 2019 als selbständiger Bautischler; parallel dazu bezog er von 1.1.2005 bis 31.8.2015 Arbeitslosengeld II vom Jobcenter D*. Vom 1.9.2015 bis 31.12.2020 war er freiwillig in der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung versichert. Vom 2.7.2019 bis 28.12.2020 bezog er Krankengeld von der E*, anschließend (ab 1.1.2021) Arbeitslosengeld II vom Jobcenter F*. Seit Mai 2022 erhält er eine deutsche Rente.

In Österreich hat der Kläger zum Stichtag (1.11.2019) insgesamt 59 Versicherungs-monate, davon 51 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit nach dem ASVG und acht Monate einer Ersatzzeit, erworben. Während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag liegen keine österreichischen Versicherungszeiten vor; in Deutschland erwarb der Kläger in diesem Zeitraum insgesamt drei Monate an „Pflichtbeitragszeiten – abhängig beschäftigt“. Seine Tätigkeiten als Bautischler im Rahmen von „Mini-Jobs“ parallel zum Bezug von Arbeitslosengeld II und als selbständiger Bautischler, teils parallel zum Bezug von Arbeitslosengeld II, teils mit freiwilliger Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung, begründeten in Deutschland keine Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer abhängigen oder selbständig erwerbstätigen Versicherung.

Der Kläger kann unter den üblichen Bedingungen eines Arbeitsverhältnisses noch leichte körperliche Arbeiten mit leichtem geistigen und leichtem psychischen Anforderungsprofil (nach Pap) im Gehen, Stehen und Sitzen sowie im Wechsel dieser Körperhaltungen verrichten; nach ununterbrochenem Einhalten einer dieser Körperhaltungen soll nach maximal einer Stunde ein Lagewechsel für die Dauer von einigen Minuten möglich sein, wobei eine absolute Arbeitsunterbrechung nicht erforderlich ist. Die Arbeiten können im Freien und in geschlossenen Räumen durchgeführt werden; vor Nässe, Kälte, Hitze, Staub, Zugluft und exzessivem Pollenflug im Frühjahr ist der Kläger zu schützen; das Tragen einer Mund-Nasen-Schutzmaske bei staubigen Tätigkeiten am Arbeitsplatz ist zumutbar.

Die tägliche Arbeitszeit kann sich nach den üblichen Bedingungen eines normalen ganztägigen Arbeitsverhältnisses mit der gesetzlich vorgeschriebenen Mittagspause richten.

Der Kläger muss nachstehende Verrichtungen vermeiden:

• Arbeiten in Zwangshaltung der Wirbelsäule
• Arbeiten mit mehr als fallweisem Bücken
• Arbeiten mit mehr als fallweisen Überkopfarbeiten und/oder Armvorhalten rechts
• (An-)Heben und Tragen von Lasten über 9 kg
• Arbeiten mit mehr als halbzeitigem Treppensteigen
• Arbeiten in kniender Arbeitsposition
• mechanisch belastende und Nassarbeiten sind nur unter Verwendung situationsadäquater Handschuhe zumutbar; während Handschuhe aus Latex, Vinyl und ähnlichen Materialien zwangsläufig zum Schwitzen führen, was für den Hautzustand nicht förderlich ist, ist das Tragen von Zwirnhandschuhen oder solchen aus Leder oder anderen atmungsaktiven Materialien über ein bis zwei Stunden zumutbar, gefolgt von einer Pause von 15 Minuten; gegebenenfalls ist ein Wechsel unterschiedlicher Aufgaben mit und ohne Notwendigkeit des Tragens von Handschuhen erforderlich
• Arbeiten mit Anforderung an ein differenziertes Hören wie zB mit Kommunikationsnotwendigkeit im Störlärm; normal gesprochene Anweisungen und Warnsignale der üblichen Art können hingegen problemlos wahrgenommen werden, eine direkte Kommunikation ohne Störschall ist uneingeschränkt möglich
• Arbeiten mit Anforderung an ein normales Riechen wie zB als Koch
• Arbeiten unter mehr als fallweise besonderem Zeitdruck
• Arbeiten an gefahrenexponierten Stellen (zB an schnelllaufenden Maschinen oder in höhenexponierten Lagen)
• Arbeiten, die eine besondere Misserfolgstoleranz erfordern
• Akkord- und Fließbandarbeit
• Nacht- und Schichtarbeit

Hinsichtlich des Anmarschwegs zur und von der Arbeitsstätte bestehen keine Einschränkungen. Der Kläger kann einen Fußweg von 500 m in zehn bis 15 Minuten bewältigen; ebenso kann er ein öffentliches Verkehrsmittel benützen. Wohnsitzwechsel sowie Wochen- und Tagespendeln sind ihm zumutbar.

Regelmäßige Krankenstände im Gesamtausmaß von sieben oder mehr Wochen pro Jahr sind nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten.

Für die Tätigkeiten eines Portiers, Museumswärters/-aufsehers, Billeteurs/Kassiers, Parkgaragenkassiers, Verpackers und Adjustierers im Handel oder Gewerbe, Geschirrabräumers sowie Tischarbeiters für einfache und leichte Verpackungs-, Montage- und Fertigungsarbeiten in der Kunststoff-, Leichtmetall-, Schmuckwaren- und Spielwarenindustrie sowie in der Kleinteilefertigung und Elektrowarenerzeugung – deren Berufsbild und Anforderungsprofil das Erstgericht jeweils detailliert feststellte (US 8-14) – stehen bundesweit gesehen wesentlich mehr als 100 Arbeitsplätze auf dem allgemeinen österreichischen Arbeitsmarkt zur Verfügung.

Soweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Mit Bescheid vom 2.12.2021 lehnte die Beklagte den auf die Gewährung einer Invaliditätspension gerichteten Antrag des Klägers vom 9.10.2019 mit der Begründung ab, dass Invalidität nicht vorliege; da diese auch in absehbarer Zeit nicht eintreten werde, bestehe ferner kein Anspruch auf Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation.

Gegen diesen dem Kläger am 10.12.2021 zugestellten Bescheid richtet sich die am 1.3.2022 zur Post gegebene, am 7.3.2022 beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eingelangte und mit Beschluss vom 8.3.2022 an das Erstgericht überwiesene Klage, mit der der Kläger – erkennbar – begehrt, die Beklagte zur Leistung der Invaliditätspension ab dem Stichtag im gesetzlichen Ausmaß zu verpflichten. Er brachte zusammengefasst vor, seit 2019 schwerbehindert (Grad der Behinderung: 50 %) zu sein und dementsprechend in Deutschland seit Mai 2022 eine Schwerbehindertenrente zu erhalten. Seit seinem 15. Lebensjahr habe er 25 Jahre lang schwere körperliche Arbeiten als Dachdecker, Tischler, Bautischler und Zimmermann verrichtet. In weiterer Folge habe er sich nach einer Umschulung (Reha-Maßnahme) zum Industriekaufmann ohne Erfolg über ein halbes Jahr lang bei verschiedenen Unternehmen beworben und im Anschluss von 2005 bis 2010 trotz seiner Behinderung als „Mini-Jobber“ mit einem Arbeitspensum von maximal 15 Stunden pro Woche als Bautischler gearbeitet. Im Jahr 2010 habe er sich als Bautischler selbständig gemacht und Aufträge übernommen, ohne allerdings Rentenbeiträge zu entrichten. Im Anstaltsgutachten sei nur ein Teil seiner Beeinträchtigungen erfasst worden, obwohl er alle erforderlichen medizinischen Unterlagen eingereicht habe.

Die Beklagte beantragt die Zurück-, hilfsweise Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, die Klage sei verspätet erhoben worden. Im Übrigen hielt sie den im angefochtenen Bescheid eingenommenen Standpunkt aufrecht, wonach der Kläger, der keinen Berufsschutz genieße, nicht invalid im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG sei.

Mit dem in das bekämpfte Urteil aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht die auf die behauptete verspätete Einbringung der Klage gestützte Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs (Spruchpunkt 1.); in der Sache wies es das Klagebegehren ab (Spruchpunkt 2.) und verneinte einen Kostenzuspruch nach Billigkeit (Spruchpunkt 3.). Seiner Entscheidung legte es den eingangs (zusammengefasst) referierten Sachverhalt zugrunde, aus dem es rechtlich den Schluss zog, die Frage der Invalidität sei nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen. Ob der Kläger zur Ausübung der in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten in der Lage sei, müsse durch den Vergleich seines medizinischen Leistungskalküls mit den Feststellungen über die von den Verweisungstätigkeiten gestellten physischen und psychischen Anforderungen geklärt werden. Dies zeitige die Konsequenz, dass der Kläger zumindest noch in der Lage sei, die Berufe eines Portiers, Museumswärters/-aufsehers, Billeteurs/Kassiers, Parkgaragenkassiers oder Tischarbeiters auszuüben. Eine Verweisung auf diese Berufe sei ihm zumutbar; auch existiere auf dem gesamtösterreichischen Arbeitsmarkt eine ausreichend große Anzahl von Stellen (frei oder besetzt) in diesen Berufen. Bei den genannten Tätigkeiten handle es sich zudem – ausgehend von den festgestellten Anforderungsprofilen – nicht um Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil im Sinn § 255 Abs 3a iVm § 255 Abs 3b ASVG, sodass eine Anwendung der Härtefallklausel ausscheide. Für die Beurteilung der Frage, ob eine in § 255 Abs 3b ASVG umschriebene Tätigkeit vorliege, komme es auf deren „übliche Ausübungsform“ an, werde doch in § 255 Abs 3a Z 4 und Abs 3b ASVG kein medizinisches Kalkül des Versicherten, sondern ein bestimmtes Profil von Tätigkeiten umschrieben, die der Versicherte zwar noch ausüben könnte, auf die er nach dem Willen des Gesetzgebers aber nicht verwiesen werden könne. Da der Kläger somit insgesamt weder dauernd noch vorübergehend invalid sei, bestehe kein Anspruch auf Invaliditätspension; zumal er diese Voraussetzungen auch in absehbarer Zeit nicht erfüllen werde, scheide ferner ein Anspruch auf Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation aus.

Gegen die Entscheidung in der Sache wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Beklagte nahm von der Erstattung einer Berufungsbeantwortung Abstand und beantragt, dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt des geltend gemachten Rechtsmittelgrunds nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO).Dabei erweist sie sich aus folgenden Erwägungen als nicht berechtigt:

1. In der Rechtsrüge wird ausschließlich die Auffassung des Erstgerichts kritisiert, wonach die sogenannte „Härtefallregelung“ nach § 255 Abs 3a und 3b ASVG im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelange. Somit hat sich auch das Berufungsgericht auf die Behandlung dieses rechtlich selbständigen Aspekts zu beschränken (vgl RIS-Justiz RS0043352 [T26, T27]; RS0043338 [T20]; RS0043573 [T40]; RS0043480 [T22]).

2. Der Berufungswerber vertritt den Standpunkt, aus der festgestellten Einschränkung seines Leistungskalküls auf leichte körperliche Arbeiten mit leichtem geistigen und leichtem psychischen Anforderungsprofil folge, dass die Härtefallregelung anzuwenden und die Invalidität zu bejahen sei, weil er nur noch Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil ausüben könne.

3. Mit diesem einzig ins Treffen geführten Argument gelingt es dem Berufungswerber nicht, die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO) in Zweifel zu ziehen:

Zweck der sogenannten Härtefallregelung des § 255 Abs 3a und 3b ASVG ist, für stark leistungseingeschränkte ungelernte Arbeiter, die das 50. Lebensjahr, aber noch nicht das 57. Lebensjahr vollendet haben oder die die Voraussetzungen für einen besonderen Berufsschutz etwa nach § 255 Abs 4 ASVG nicht erfüllen, einen speziellen Verweisungsschutz zu schaffen. In den Genuss dieser Regelung sollen bei Erfüllung der übrigen allgemeinen Voraussetzungen Versicherte kommen, die nur mehr in der Lage sind, Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil zu verrichten (10 ObS 141/13b mwN).

„Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil“ im Sinn des § 255 Abs 3a Z 4 ASVG sind nach der gesetzlichen Definition in § 255 Abs 3b ASVG leichte körperliche Tätigkeiten, die bei durchschnittlichem Zeitdruck und vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt werden. Tätigkeiten gelten auch dann als vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt, wenn sie durch zwischenzeitliche Haltungswechsel unterbrochen werden (RIS-Justiz RS0127383; 10 ObS 8/19b).

Wie das Erstgericht völlig richtig erkannte, beschreibt die Definition in § 255 Abs 3b ASVG nicht das medizinische (Rest-)Leistungskalkül des Versicherten, sondern jene Tätigkeiten unter allen in Betracht kommenden Verweisungstätigkeiten, die das leichteste Anforderungsprofil erfüllen. Anders ausgedrückt: Um den Anspruchsvoraussetzungen der Härtefallregelung zu genügen, darf der Pensionswerber nur mehr in der Lage sein, die in § 255 Abs 3b ASVG umschriebenen Tätigkeiten und sonst keine weiteren Verweisungstätigkeiten auszuüben (10 ObS 8/19b; 10 ObS 141/13b mwN). Für die Beurteilung der Frage, ob eine in § 255 Abs 3b ASVG umschriebene Tätigkeit vorliegt, kommt es auf deren „übliche Ausübungsform“ an (RIS-Justiz RS0127383 [T9]).

Der Kläger kann trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch einer Reihe von Tätigkeiten – etwa als Portier, Museumswärter/-aufseher, Billeteur/Kassier – nachgehen, die nach den Feststellungen nicht vorwiegend im Sitzen, sondern auch im Gehen oder Stehen verrichtet werden; insbesondere der Verweisungsberuf des Museumswärters/-aufsehers wird überwiegend im Gehen und Stehen ausgeübt. Auch die Tätigkeit eines Verpackers und Adjustierers, die dem Kläger mit seinem Leistungskalkül ebenfalls noch offen steht, wird nach dem unbekämpften Sachverhalt – branchenabhängig – überwiegend im Stehen ausgeführt. Bei diesen Tätigkeiten handelt es sich somit nicht um solche mit geringstem Anforderungsprofil im Sinn des § 255 Abs 3b ASVG. Zudem beinhaltet das vom Erstgericht ebenso festgestellte Anforderungsprofil des Billeteurs/Kassiers fallweise überdurchschnittlichen Zeitdruck (den der Kläger mit seinem Leistungskalkül bewältigen kann), sodass auch aus diesem Blickwinkel das geringste Anforderungsprofil zu verneinen ist. Da die Anwendung der Härtefallregelung somit bereits aus diesem Grund ausgeschlossen ist, kann dahinstehen, ob der Kläger die Voraussetzungen nach § 255 Abs 3a Z 2 und Z 3 ASVG erfüllt.

Der Rechtsrüge und damit der Berufung insgesamt kann daher kein Erfolg beschieden sein.

4. Der Berufungswerber wendet sich zwar nach seiner Berufungserklärung („sowie im Kostenspruch“) auch gegen die Ablehnung eines Kostenzuspruchs nach Billigkeit durch das Erstgericht, führt aber inhaltlich eine Berufung im Kostenpunkt nicht aus, weshalb sich Ausführungen dazu erübrigen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Ein Kostenersatz nach Billigkeit aufgrund dieser Bestimmung setzt unter anderem das Vorliegen tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten voraus; bereits deren Fehlen steht einem Kostenersatz nach Billigkeit entgegen (10 ObS 116/06s). Da dies hier der Fall ist, kommt ein Kostenersatz nach dieser Bestimmung an den Kläger nicht in Betracht. Im Übrigen hat der Versicherte die Gründe für einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit darzulegen, es sei denn, sie ergeben sich aus dem Akteninhalt (RIS-Justiz RS0085829). Da der Kläger ein solches Vorbringen nicht erstattet hat und sich die genannten Gründe auch nicht aus dem Akt ergeben, scheitert ein Kostenzuspruch nach der eingangs genannten Regelung auch aus diesem Grund.

6. Da eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).