OGH 9ObA55/05m

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die verbundenen Arbeitsrechtssachen werden an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die beiden Klägerinnen waren auf Grund von Bühnendienstverträgen mit dem Österreichischen Bundestheaterverband seit 1. 9. 1971 als Tänzerinnen beschäftigt. Die am 15. 10. 1956 geborene Erstklägerin wurde am 31. 10. 1999, die am 22. 3. 1957 geborene Zweitklägerin am 31. 3. 2000 in den zeitlichen Ruhestand versetzt. An beide gelangt seither ein Ruhegenuss zur Auszahlung. Im Fall der Erstklägerin entspricht der Ruhegenuss 64 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage. An die Zweitklägerin gelangte zunächst ein Ruhegenuss von 62 % zur Auszahlung; dieser wurde in der Folge auf 63 % und schließlich ab 1. 10. 2000 auf 66 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage erhöht. Die Beklagte nimmt im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem Bundestheaterpensionsgesetz (BThPG), BGBl 1958/159, ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahr (§ 21 Abs 3 Bundestheaterorganisationsgesetz [BThOG], BGBl I 1998/108).

Die Erstklägerin begehrt die Zahlung eines Ruhegenussrückstands von EUR 19.950,91 sA (in eventu EUR 9.183,32) für den Zeitraum 1. 11. 1999 bis 1. 5. 2002 (31 Monate) sowie die Feststellung, das ihr vierzehnmal jährlich ein Ruhegenuss von EUR 2.658,66, in eventu EUR 2.359,56, bis zu ihrem Ableben zustehe, solange sie sich im Ruhestand befinde.

Die Zweitklägerin begehrt die Zahlung eines Ruhegenussrückstands von EUR 16.123,75 sA (in eventu EUR 6.712,56) für den Zeitraum 1. 4. 2000 bis 1. 5. 2002 (26 Monate) sowie die Feststellung, das ihr vierzehnmal jährlich ein Ruhegenuss von EUR 2.698,54, in eventu EUR 2.394,96, bis zu ihrem Ableben zustehe, solange sie sich im Ruhestand befinde.

Beide Klägerinnen machen geltend, dass ihnen nach der bis 1998 geltenden Rechtslage, auf die sie viele Jahre lang vertraut haben, ein Ruhegenuss von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (= letzter voller Monatsbezug) zugestanden wäre. Mit der Novelle BGBl I 1998/123 sei eine Kürzungsregelung eingeführt worden. Die nunmehrige Fassung des BThPG, auf Grund der ihnen ein erheblich niedrigerer Ruhegenuss gezahlt werde, sei verfassungswidrig, weil Ballettmitgliedern dadurch in unsachlicher Weise die Möglichkeit einer vollen Pension genommen werde. Diese hätten eine Sonderstellung, zumal sie auf Grund der berufsbedingten körperlichen Abnützungserscheinungen nicht in der Lage seien, wie andere Arbeitnehmer ihren Beruf bis zur Vollendung des 60. Lebensjahrs auszuüben. Aus diesem Grund hätten sie auch immer höhere Pensionsbeiträge als andere Bedienstete der Bundestheater geleistet (§ 10 Abs 2 BThPG). Mit der hier anzuwendenden Fassung des BThPG sei ihnen die Möglichkeit, im Gegenzug dazu auch früher die volle Pensionshöhe zu erreichen, in unsachlicher Weise genommen worden. Aber selbst nach der nunmehr geltenden Rechtslage seien die Ruhegenussbezüge der Klägerinnen unrichtig berechnet worden, weil sich bei richtiger Berechnung auch auf dieser Grundlage eine Bemessungsgrundlage von 71 % ergebe.

Die Beklagte beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Die anzuwendende Fassung des BThPG sei nicht verfassungswidrig. Sie bewirke keine Ungleichbehandlung der Klägerinnen gegenüber den übrigen Bundestheaterbediensteten. Vielmehr schaffe § 5 Abs 7 BThPG ein "Privileg" für Ballettmitglieder, das deren besonderer Situation (früherer Pensionsbeginn; längere Pensionszeiten) ausreichend Rechnung trage. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei berücksichtigt worden. Weder der Gleichheitssatz noch der Vertrauensschutz würden durch das BThPG verletzt. Die Klägerinnen würden nicht die in § 5 Abs 8 BThPG normierten Leistungsvoraussetzungen erfüllen, weil sie die erforderlichen Vorstellungen und Probendienste nicht absolviert haben. Das Erstgericht, das die Verfahren der beiden Klägerinnen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, wies sämtliche Klagebegehren ab. Seine wesentlichen Feststellungen können - soweit sie über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehen - wie folgt zusammengefasst werden:

Beide Klägerinnen waren ab 1. 9. 1971 zunächst für die Dauer eines Jahres auf Grund von Elevenverträgen Korpstänzerinnen. Ab dem 1. 9. 1972 waren sie auf Grund von Bühnendienstverträgen beschäftigt. Beiden war bei Eintritt in ihr Dienstverhältnis mitgeteilt worden, dass sie (nach der damals geltenden Rechtslage) nach einer Dienstzeit von 28 Jahren mit 80 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage in Pension gehen würden. Beide Klägerinnen waren während ihrer gesamten Zeit an der Wiener Staatsoper als "sonstige Balletmitglieder" tätig, die Zweitklägerin war "Halb-Solotänzerin".

Die Erstklägerin erwarb in den Spielzeiten 1971/72 bis 1997/98 insgesamt 209 "anrechenbare Monate". Die Zweitklägerin erwarb in den Spielzeiten von 1972/73 bis 1997/98 230 "anrechenbare Monate". Die Spielzeiten laufen jeweils vom 1. 9. bis zum 30. 6. des Folgejahres (10 Monate). Die Anrechenbarkeit hängt von einer bestimmten Zahl von Vorstellungen und Probendiensten ab. Die Erstklägerin hat in der Zeit von 1988/89 bis 1993/94 "die Voraussetzung von 50 Vorstellungen und 200 Probendiensten nicht erbracht". Die Zweitklägerin hat in den Spielzeiten 1981/82, 1988/89, 1990/91 und 1998/99 "die erforderliche Zahl von 50 Vorstellungen und 200 Probendiensten nicht erbracht". Beide Klägerinnen waren wiederholt durch Krankenstände, die teilweise auf eine körperliche Überbeanspruchung durch ihre berufliche Tätigkeit zurückzuführen waren, an der Dienstleistung verhindert. Zusätzlich zu Vorstellungen und Probendiensten waren die Klägerinnen verpflichtet, ein tägliches Training im Ausmaß von ca 1 ½ Stunden zu absolvieren. Nach Erkrankungen oder Dienstverhinderungen war zunächst nur das Training zu absolvieren, um wieder entsprechende Leistungsfähigkeit zu erarbeiten. Die Erstklägerin war ab Beginn der Feststellung der Schwangerschaft mit ihrem ersten Kind in Mutterschutz und versah keinen Dienst. Die Geburt ihres ersten Kindes erfolgte am 5. 1. 1991; danach versah die Erstklägerin zwei bis drei Monate nur leichte Dienste. Nach der Geburt des zweiten Kindes am 14. 9. 1992 befand sich die Erstklägerin in Karenz.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass bei der Erstklägerin in der Dienstzeit von insgesamt 336 Monaten (15. 10. 1971 bis 31. 10. 1999) 209 anrechenbare Monate lägen. Da § 5 Abs 7 BThPG mit der Maßgabe anzuwenden sei, dass die Ruhegenussbemessungsgrundlage bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 280 Monaten 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten dürfe und sich dieser Prozentsatz für jeweils 10 auf die Zahl 280 fehlende Monate um einen Prozentpunkt vermindere, sei die Ruhegenussbemessungsgrundlage der Erstklägerin (Differenz 280 abzüglich 209 Monate) um 7 % von 71 % auf 64 % zu reduzieren. In gleicher Weise gelte für die Zweitklägerin, dass auf Grund der von ihr erzielten 230 anrechenbaren Monate die Ruhegenussbemessungsgrundlage um 5 % von 71 % auf 66 % zu reduzieren sei. Eine Berücksichtigung sonstiger Zeiten, die über Vorstellungen und Probendienste hinausgehen, sehe das Gesetz nicht vor. Hieran sei das Erstgericht, auch wenn es verfassungsrechtliche Bedenken hege, gebunden (Art 89 Abs 1 B-VG). Ausgehend von der Gesetzeslage seien die Ruhegenüsse der Klägerinnen richtig berechnet worden.

Das Berufungsgericht stellte zunächst infolge der von den Klägerinnen gegen das Ersturteil erhobenen Berufung mit Beschluss vom 25. 2. 2003 an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 89 Abs 3 B-VG (Art 140 Abs 1 B-VG) den Antrag, zu entscheiden, dass § 5 Abs 8 BThPG in der für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis zum Ablauf des 31. 12. 2002 geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 1998/123 verfassungswidrig sei, weil es die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerinnen gegen diese Bestimmung teilte.

Mit Beschluss vom 11. 6. 2003, G 46/03, wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag des Berufungsgerichts mit der Begründung zurück, dass bereits mit Beschluss vom 7. 12. 2002, G 228/02, ein im Wesentlichen gleich begründeter Antrag des Obersten Gerichtshofs mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen worden sei, dass der Antrag sich als zu eng erwiesen habe. Mit der nun angefochtenen Entscheidung in der Sache setzte das Berufungsgericht das Berufungsverfahren fort und gab der Berufung der Klägerinnen nicht Folge. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine klare gesetzliche Regelung vorliege, deren Verfassungsmäßigkeit nunmehr feststehe. Der Verfassungsgerichtshof habe mit der Zurückweisung des Antrags des Berufungsgerichts die Verfassungswidrigkeit der zitierten Bestimmung verneint, sodass sich ein weiteres Eingehen auf diese Frage erübrige. Die Forderung der Klägerinnen, das Erstgericht hätte den Schluss ziehen müssen, dass eine unverschuldete Verringerung oder Reduzierung der Dienstpflichten nicht zu einer Vernichtung anrechenbarer Zeiten führen dürfe, sei unzulässig, weil das BThPG und "seine Bestimmung, wonach Zeiten wie Krankenstände, Mutterschutz etc nicht erwähnt seien, weshalb diese Fehlzeiten bei der Berechnung der anrechenbaren Dienstzeiten nicht zu berücksichtigen seien", nicht verfassungswidrig seien. Sinn und Zweck der Nichtberücksichtigung lägen in dem Gedanken, dass die Pensionsbemessung der Balletttänzerinnen gegenüber den sonstigen Bundestheaterbediensteten privilegiert sei, "sodass Voraussetzung für diese Privilegierung ein gewisses im Gesetz vorgeschriebenes Maß an Leistung darstelle." Andere Zeiten als Vorstellungen und Probendienste seien nicht zu berücksichtigen, insbesondere auch nicht Zeiten, in denen eine Dienstnehmerin wegen der Geburt eines Kindes in Mutterschutz oder Karenz sei, oder Zeiten, in denen eine Dienstnehmerin krankenstandsbedingt verhindert sei, und zwar unabhängig davon, ob diese Verhinderungen durch berufliche Beanspruchung oder Arbeitsunfälle verursacht worden seien. Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich der Abänderungsantrag der Klägerinnen gemäß § 508 ZPO, das Berufungsgericht möge die ordentliche Revision für zulässig erklären; damit verbanden die Klägerinnen die ordentliche Revision.

Die Beklagte sprach sich gegen den Abänderungsantrag der Klägerinnen aus, weil zufolge Zurückweisung durch den Verfassungsgerichtshof eine "res iudicata" vorliege, und erstattete eine Revisionsbeantwortung, worin sie beantragte, die Revision nicht zuzulassen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Mit Beschluss vom 9. 3. 2004 wies das Berufungsgericht den Abänderungsantrag der Klägerinnen gemäß § 508 ZPO sowie die Antrags- und die Revisionsbeantwortung der Beklagten zurück. Die ordentliche Revision sei als außerordentliche Revision zu behandeln (§ 505 Abs 4 ZPO). Das Erstgericht legte die Revision dem Obersten Gerichtshof vor.

Rechtliche Beurteilung​

Es trifft zu, dass der Abänderungsantrag gemäß § 508 ZPO verfehlt ist, weil beim vorliegenden Entscheidungsgegenstand, eine außerordentliche Revision erhoben werden kann (§ 505 Abs 4 ZPO), ohne dass es einer Abänderung des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf. Die ordentliche Revision gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist daher in eine außerordentliche Revision gemäß § 505 Abs 4 ZPO umzudeuten (9 Ob 148/00f; RIS-Justiz RS0110049 ua).

Den in der Revision zunächst fehlenden Revisionsantrag holten die Revisionswerberinnen über Verbesserungsauftrag des Obersten Gerichtshofs nach. Der Revisionsantrag lautet auf Abänderung iSd Klagestattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Eine neue Möglichkeit zur Revisionsbeantwortung der Beklagten wird hiedurch nicht begründet, weil diese schon nach dem Inhalt der ursprünglichen Revision keine Zweifel über die Zielrichtung der Revision hatte. Ihre bereits vor Freistellung durch den Obersten Gerichtshof erhobene Revisionsbeantwortung wurde vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 9. 3. 2004 rechtskräftig zurückgewiesen. Zu einer derartigen Zurückweisung fehlte dem Berufungsgericht aber die funktionelle Zuständigkeit (§ 507 Abs 1 ZPO iVm § 507a Abs 4 ZPO), sodass sein Beschluss nicht als "im Berufungsverfahren" ergangen im Sinn des § 519 Abs 1 ZPO angesehen werden kann. Ein Rechtsmittel gegen den zweitinstanzlichen Zurückweisungsbeschluss wäre somit jedenfalls zulässig gewesen (Kodek in Rechberger ZPO², Rz 3 zu § 519), zumal der Oberste Gerichtshof auch die Zurückweisung einer Berufungsbeantwortung analog § 519 Abs 1 Z 1 ZPO als anfechtbar erkannt hat (RIS-Justiz RS0117039). In Anbetracht des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels, der auch für die Rechtsmittelgegenschrift gilt (4 Ob 2064/96z; RIS-Justiz RS0041666), kann somit über die außerordentliche Revision der Klägerinnen meritorisch entschieden werden, ohne dass es zuvor der Freistellung einer (neuerlichen) Revisionsbeantwortung bedürfte. Die Revision ist zulässig; sie ist auch iSd gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Gemäß § 18 Abs 1 BThOG wurden die Dienstnehmer des Planstellenbereichs "Bundestheater", die bis dahin in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund standen, Dienstnehmer einer der auf Grund des zitierten Gesetzes gegründeten Gesellschaften. Für jene Dienstnehmer gemäß § 18 Abs 1 BThOG, auf die zum 30. 6. 1998 auf Grund ihres Dienstverhältnisses zum Bund das BThPG Anwendung fand - dazu gehören auch die beiden Klägerinnen - normiert § 21 Abs 1 BThOG die Weitergeltung des BThPG. Anwartschaften und Ansprüche dieser Bediensteten nach dem BThPG gegenüber dem Bund bleiben bestehen. Nach § 21 Abs 3 BThOG nimmt die hier Beklagte im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem BThPG ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahr.

Ruhegenussbemessungsgrundlage und Ruhegenussermittlungsgrundlage für die - auf Privatrecht beruhenden (VwGH 27. 4. 1993, 93/08/0008; 8 ObA 18/99a = Arb 11.912 ua) - Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer regelt § 5 BThPG. Bis zu dessen Novellierung durch die 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl I 1998/123, hatte die Ruhegenussbemessungsgrundlage 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (im Wesentlichen der letzte volle Monatsbezug) betragen, ohne dass für den Fall der vorzeitigen Ruhestandsversetzung Kürzungen normiert waren. Die Höhe des Ruhegenusses (als Hundertsatz der Ruhegenussbemessungsgrundlage) regelte § 6 Abs 1 BThPG, der seit der Novelle BGBl 1976/688 - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut hatte:

"§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuß beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von zehn Jahren 50 v. H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstjahr erhöht sich der Ruhegenuss für Dienstzeiten als

1. a) Ballettmitglied, Bläser, Solosänger um 2,8 v. H.,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 v. H.

   der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(3) Für angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und für zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gilt der Satz 2 v. H.

...

(5) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit BGBl 1995/297 erhielt § 6 BThPG folgende neue Fassung:

"§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

1. a) Ballettmitglied oder Solosänger um 2,8 %,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 %,

   2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstmonat als

1. a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 0,233 %,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167 %

   der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(2) Angerechnete Ruhegenußvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs. 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b.

(3) Der Ruhegenuß darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

Mit der Novelle BGBl 1996/201 (Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden im § 5 BThPG nach dem Abs 1 die Abs 1a bis 1c eingefügt, die folgenden Wortlaut hatten:

"(1a) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(1b) Eine Kürzung nach Abs. 1a findet nicht statt.

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten,

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Die mit dieser Novelle BGBl 1996/201 erfolgte geringfügige Änderung des § 6 Abs 3 ist hier nicht von Bedeutung.

Mit der Novelle BGBl I 1997/138 (1. Budgetbegleitgesetz 1997) erhielt § 5 BThPG eine neue Fassung; ferner wurde ein (mit 1. 1. 1998 in Kraft tretender) § 5a eingefügt, der nunmehr die Ruhegenussbemessungsgrundlage regelte. Soweit hier von Interesse, hat diese Bestimmung folgenden Wortlaut:

"§ 5a. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) ...

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs. 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenußbemessungsgrundlage 0,1167 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere zwölf Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 Prozentpunkte, darf jedoch 0,0667 nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenußbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

..."

§ 6 BPThG wurde - soweit hier von Interesse - durch diese Novelle in seinem wesentlichen Inhalt nicht geändert.

Mit der 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl I 1998/123 erhielt - soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse - § 5 BThPG für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis zum Ablauf des 31. 12. 2002 folgende Fassung (wobei § 5a wieder entfiel):

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

...

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs. 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zwölf auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat, sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

...."

§ 6 BThPG blieb - von der Anpassung von Zitaten abgesehen - unverändert.

Mit dem Pensionsreformgesetz 2000, BGBl I 2000/95, wurde in § 5 BThPG (mit Wirkung 1. 10. 2000) - neben verschiedenen Umformulierungen - der Kürzungsprozentsatz in Abs 2 auf 0,25 % erhöht und das Dienstzeiterfordernis in Abs 7 auf 330 Monate verringert. Abs 8 erhielt folgenden neuen Wortlaut:

"Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der

1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat".

Unter anderem im Umfang dieser eben wiedergegebenen Änderungen wurde das Pensionsreformgesetz 2000 vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. 3. 2001, G 150/00-12, als verfassungswidrig aufgehoben, wobei die Aufhebung mit Ablauf des 31. 7. 2001 in Kraft trat und jene Bestimmungen wieder in Kraft traten, die durch die vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannten Bestimmungen des Pensionsreformgesetzes 2000 aufgehoben worden waren (BGBl I 2001/34).

Mit Pensionsreformgesetz 2001, BGBl I 2001/86, wurden ua die Abs 2 erster Satz, 7 und 8 des § 5 sowie § 6 BThPG abermals novelliert, wobei diese Änderung (rückwirkend) mit 1. 10. 2000 in Kraft gesetzt wurde. Die §§ 5 und 6 haben seither - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Bundestheaterbedienstete frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag nach § 2a Abs. 1, allenfalls in Verbindung mit § 18g, bewirken können hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,25 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

...

(6) Die Ruhegenußbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenußermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 330 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs. 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils zehn auf die Zahl von 330 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um einen Prozentpunkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs. 7 zählt jeder Monat einer Spielzeit, in der

1. ein Solotänzer mindestens 30 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens 50 Vorstellungen absolviert und 200 Probendienste geleistet hat.

...

§ 6. (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

1. a) Ballettmitglied oder Solosänger um 2,8 %,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 %,

   2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 anrechenbare volle Dienstmonat als

1. a) Ballettmitglied oder Solosänger um 0,233 %,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage. Das sich daraus ergebende Prozentausmaß ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(2) Angerechnete Ruhegenussvordienstzeiten und zugerechnete Zeiten (§ 7 Abs. 1 Z 4) gelten immer als Zeiten gemäß Abs. 1 Z 1 lit b oder Z 2 lit b.

(3) Der Ruhegenuss darf

1. die Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 5 Abs. 1 und 2 und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen und

2. 40 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten". Weitere Änderungen des § 5 BThPG durch BGBl I 2001/87 sowie die Änderungen anderer Bestimmungen des BThPG durch BGBl I 2002/87 und BGBl I Nr 2002/119 sind im vorliegenden Verfahren nicht von Interesse.

Der Ruhegenussanspruch der Klägerinnen ist mit ihrer Versetzung in den zeitlichen Ruhestand mit 31. 10. 1999 bzw 31. 3. 2000 entstanden und hat sich auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Rechtslage konkretisiert. Gemäß § 5 ABGB wirken mangels gegenteiliger Anordnungen im Gesetz die nach diesem Zeitpunkt durch das Pensionsreformgesetz 2000 erfolgten Änderungen der Rechtslage (in Kraft getreten mit 1. 10. 2000; später vom VfGH mit Wirkung 31. 7. 2001 wieder aufgehoben) ebenso wenig auf die Ansprüche der Kläger zurück, wie die mit BGBl I Nr 86/2001 erfolgten Änderungen des § 5 BThPG, die ebenfalls mit 1. 10. 2000 in Kraft gesetzt wurden. Diese Änderungen haben daher auf die Ansprüche der bereits mit Ablauf des 31. 10. 1999 bzw 31. 3. 2000 in den Ruhestand versetzten Klägerinnen keinen Einfluss. Für die Beurteilung dieser Ansprüche ist § 5 BThPG in der für die Zeit vom 1. 1. 1998 bis (letztlich) zum Ablauf des 30. 9. 2002 in Geltung gestandenen Fassung der 1. Dienstrechtsnovelle 1998, BGBl Nr 1998/123, maßgebend (9 ObA 3/05i). Sämtliche weitere Ausführungen beziehen sich daher auf § 5 BThPG in dieser Fassung. Mit Beschluss vom 7. 5. 2003, 9 ObA 2/03i, stellte der Oberste Gerichtshof in einem Parallelprozess den Antrag an den Verfassungsgerichtshof, zu entscheiden, dass § 5 Abs 2 sowie 6 bis 8 BThPG idF BGBl I Nr 1998/123 verfassungswidrig war. Im vorliegenden Verfahren stellte der Oberste Gerichtshof am 15. 12. 2004 einen gleichlautenden Antrag (9 ObA 56/04g).

Mit Erkenntnis vom 15. 12. 2004, G 107/03-16, G 77/04-14, hob der Verfassungsgerichtshof in teilweiser Stattgebung des Antrags vom 7. 5. 2003 § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 als verfassungswidrig auf und sprach aus, dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Im Übrigen wurde der Antrag des Obersten Gerichtshofs abgewiesen.

Der Verfassungsgerichtshof ließ in seinem Erkenntnis offen, ob es - unter dem Aspekt des aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebots - zulässig sei, in einer derartigen Regelung besondere Leistungserfordernisse zu statuieren. Jedenfalls müsse eine solche Regelung sachlich sein, was für die in Prüfung stehende Bestimmung nicht zutreffe. Sie sei nämlich nicht geeignet, die gesetzgeberische Absicht, die mit der Berufstätigkeit verbundenen tatsächlichen Belastungen zu erfassen, zu verwirklichen. Dies schon deshalb, weil die Regelung allein auf eine bestimmte Mindestanzahl von Vorstellungen und von Proben abstelle und damit zum einen die „Substituierbarkeit" des einen dieser Erfordernisse durch das andere gänzlich ausschließe und zum anderen auf die Erfordernisse ständiger Leistungsbereitschaft und ununterbrochenen Trainings der Ballettmitglieder überhaupt nicht Bedacht nehme. Ohne die als verfassungswidrig erkannte Regelung des § 5 Abs 8 BThPG seien die übrigen angefochtenen Bestimmungen nicht verfassungswidrig. Damit ist klargestellt, dass § 5 Abs 8 BThPG bei der Beurteilung der Pensionsansprüche außer Betracht zu bleiben hat. Wohl aber sind entgegen der Rechtsauffassung der Klägerinnen die übrigen, nicht als verfassungswidrig erachteten Regelungen des § 5 BThPG in der hier anzuwendenden Fassung auf die Bemessung ihrer Pensionsansprüche anzuwenden.

Den im gegenständlichen Verfahren gestellten Anfechtungsantrag vom 15. 12. 2004 konnte der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 23. 2. 2005 wieder zurückziehen. Dieser Antrag war durch den Ausspruch des Verfassungsgerichtshofs nach Art 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG, dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist, gegenstandslos geworden (G 77/04-14). Damit ist nämlich das aufgehobene Gesetz auch auf den gegenständlichen, vom Anlassfall verschiedenen und vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestand nicht mehr anzuwenden.

Auf Grund der Aufhebung des § 5 Abs 8 BThPG erweist es sich als notwendig, die Klagebegehren, die diesem Umstand nicht Rechnung tragen (insbesondere die Zahlungsbegehren wurden auf der Grundlage einer anderen Rechtsauffassung errechnet), mit den Klägerinnen zu erörtern und ihnen Gelegenheit zu geben, zweckdienliches Vorbringen zu erstatten und allenfalls angebrachte Änderungen des Klagebegehrens vorzunehmen. Der Beklagten wird Gelegenheit zu geben sein, zum ergänzenden Vorbringen der Klägerinnen Stellung zu nehmen. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.