OGH 8ObA8/04s

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 938,16 EUR (darin enthalten 156,36 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit Oktober 1997 Vertragsbediensteter der Gemeinde Wien. Als Hausarbeiter des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Wien war er seit Beginn seiner Tätigkeit stets auch mit Müllentsorgungsaufgaben betraut.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich das Begehren des Klägers auf Zahlung von 16.691,35 EUR (die Abweisung eines Mehrbegehrens von 46,51 EUR durch das Berufungsgericht erwuchs in Rechtskraft).

Dieses Begehren stützt der Kläger auf Punkt 32 des Nebengebührenkataloges Beilage E-I/III/KAV. Er habe als mit der Müllentsorgung befasster Bediensteter des Allgemeinen Krankenhauses pro Arbeitstag Anspruch auf eine Zulage und eine Schmutzzulage, die im Nebengebührenkatalog 1999 von bis dahin S 204 auf S 210 (Zulage) und von S 58 auf S 60 (Schmutzzulage) erhöht worden sei. Aufgrund eines (nicht den Kläger betreffenden) Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien habe die beklagte Partei diese Zulage für das Jahr 1998 auch ausbezahlt. Diese sei fixer Lohnbestandteil des Klägers. Mit Wirkung vom 1. 1. 1999 habe die beklagte Partei den Nebengebührenkatalog dahin geändert, dass diese Zulage nur noch jenen Bediensteten des Allgemeinen Krankenhauses ausgezahlt wird, deren Müllentsorgungsaufgaben den Arbeiten der Belader eines Müllsammelfahrzeuges der MA 48 entsprächen. Das bedeute eine unzulässige einseitige Herabsetzung des Lohnes des Klägers. Er begehre daher die Leistung der "Müllzulage" für 1999 bis November 2002.

Die beklagte Partei wendet ein, mit der vom Kläger angesprochenen Änderung des Nebengebührenkataloges von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht zu haben. Nunmehr sei die Bestimmung des Punktes 32 des Nebengebührenkataloges so präzisiert, wie sie von Anfang an gedacht gewesen sei. Die tätigkeitsorientierte Zulage sei nicht zum fixen Lohnbestandteil des Klägers geworden. Da die Tätigkeit des Klägers mit jener eines Müllauflegers bei der MA 48 nicht vergleichbar sei, bestehe das Klagebegehren schon dem Grunde nach nicht zu Recht.

Das Erstgericht gab mit Teilurteil einem auf 16.737,86 EUR lautenden Begehren in Ansehung der "Müllzulage" statt. Das Mehrbegehren über die Zahlung von 3.115,05 EUR, das Zinsenbegehren und die Kostenentscheidung behielt das Erstgericht der Endentscheidung vor.

Rechtlich ging das Erstgericht - das weitere Feststellungen über die vom Kläger verrichtete Tätigkeit traf und Sachverhaltsfeststellungen aus dem Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 21. 1. 2000, 20 Cga 172/98d, wiedergab - davon aus, dass die vom Kläger verrichtete Tätigkeit jener des damaligen Klägers im Verfahren 20 Cga 172/98d entspreche. Die Zulage sei Entgeltbestandteil. Die Entscheidung im "Vorprozess" entfalte für den vorliegenden Rechtsstreit Bindungswirkung.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei nur im Umfang der (rechtskräftigen) Abweisung eines Teilbegehrens von EUR 46,41 Folge und bestätigte im Übrigen das Teilurteil des Erstgerichtes. Es erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur gehörigen Kundmachung von Rechtsverordnungen des Wiener Stadtsenates fehle. In der Entscheidung 9 ObA 93/01v sei zu dieser Frage nicht Stellung genommen worden. Dabei ging das Berufungsgericht von folgender rechtlicher Beurteilung aus:

Im vorliegenden Verfahren sei nach der vom OGH in 9 ObA 93/01v gebilligten Auslegung der fraglichen Bestimmung durch die Vorinstanzen des Verfahrens 20 Cga 172/98d nicht strittig, dass dem Kläger als mit der spitalinternen Müllentsorgung betrauten Bediensteten des AKH auf der Grundlage des Nebengebührenkataloges 1998 die "Müllzulage" (inklusive Schmutzzulage) gebühre. Die Bestreitung des auf die Folgejahre bezogenen Teilbegehrens sei ausschließlich unter dem Gesichtspunkt erfolgt, dass die damalige Regelung mit der Beschließung des Nebengebührenkataloges 1999 durch den Stadtsenat der beklagten Partei geändert worden sei. Gegenstand des Berufungsverfahrens sei somit die Prüfung der Frage, ob diese Änderung wirksam geworden sei. Gemäß § 17 des Gesetzes über das Dienstrecht der Vertragsbediensteten der Gemeinde Wien (VBO 1995) gelte die Besoldungsordnung (BO 1994) mit hier nicht relevanten Ausnahmen und den in Z 1 bis 7 angeführten Maßgaben für Vertragsbedienstete sinngemäß. Dem Vertragsbediensteten könnten daher gemäß § 33 Abs 1 BO neben den Monatsbezügen und Naturalbezügen auch Nebengebühren und einmalige Belohnungen gewährt werden. Die Nebengebühren, zu denen nach Abs 2 Z 4 auch Sonderzulagen (§ 37) gehörten, würden gemäß § 33 Abs 3 BO vom Stadtsenat auf Antrag der gemeinderätlichen Personalkommission festgesetzt. Dieser beschlussmäßigen Festsetzung von Nebengebühren durch den Wiener Stadtsenat komme im Hinblick auf den Charakter als generelle Norm die Eigenschaft einer Verordnung zu (9 ObA 93/01v). Voraussetzung für die Rechtsverbindlichkeit einer Verordnung sei ihre Kundmachung. Die Verfassung enthalte keine ausdrückliche Vorschrift darüber, wie Verordnungen kundzumachen seien. Dass eine "gehörige" und "gesetzmäßige" Kundmachung zu erfolgen habe, ergebe sich aus Art 89 Abs 1 und Art 139 Abs 3 lit c B-VG. Herrschende Lehre und Rechtsprechung hätten eine Kundmachungspflicht stets angenommen; bestünden diesbezüglich einfach gesetzliche Regelungen, so seien sie einzuhalten. Ohne Kundmachung liege eine Rechtsverordnung, die als Rechtsnorm verbindlich wäre, nicht vor. Die Gerichte könnten sie dann nicht anwenden (9 ObA 77/98h; RIS-Justiz RS0053910). Die Berufungsbeantwortung des Klägers enthalte den Hinweis, der Stadtsenatsbeschluss vom 26. 1. 1999 sei nicht kundgemacht worden, sodass ihm schon deshalb kein Verordnungscharakter zukomme. Diese Behauptung unterliege nicht dem Neuerungsverbot, weil es Rechts- und nicht Tatfrage sei, ob eine Rechtsnorm wirksam geworden sei. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (wie auch bei den Beschlüssen vom 25. 1. 2000, 12. 1. 2001 und 26. 2. 2002) habe keine gesetzliche Vorschrift bestanden, welche die Kundmachung von Verordnungen des Stadtsenates im Allgemeinen bzw von solchen nach den §§ 33 ff BO im Besonderen geregelt habe. Es sei daher eine ortsübliche Kundmachung vorzunehmen gewesen, für die das Amtsblatt der Stadt Wien in Frage komme (9 ObA 93/01v; VwGH Zl 97/12/0208 vom 9. 7. 2003).

Der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 sei im Amtsblatt der Stadt Wien Nr 16 vom 22. April 1999 durch die Wiedergabe eines Sitzungsberichtes veröffentlicht worden, der durch die entsprechenden Protokollzahlen bezeichnete Tagesordnungspunkte enthalten habe. Der hier maßgebliche Text in Art III Abschnitt I (Seite III des Amtsblattes) laute:

"Die Nebengebühren für die Bediensteten der Stadt Wien werden mit den aus Beilage A bisher ersichtlichen Beträgen festgesetzt.

....

5. Die Beilagen A bis K bilden den Nebengebührenkatalog 1999".

Der neu gefasste Wortlaut des Punktes 32 der Beilage E-I/III/KAV, wonach die "Müllzulage" nunmehr nur noch solche Bediensteten des Allgemeinen Krankenhauses gebühren solle, die "mit Müllentsorgungsaufgaben betraut sind, denen Arbeiten der Belader eines Müllsammelfahrzeuges der MA 48 entsprechen", sei aus dieser Veröffentlichung ebensowenig ersichtlich, wie die Tatsache, dass eine Änderung dieser Bestimmung überhaupt beschlossen worden sei. Inhaltlich gleichlautende Veröffentlichungen seien in Ansehung der Nebengebührenkataloge 2000 bis 2002 erfolgt.

Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 9. 7. 2003, Zl 97/12/0208, betont habe, könne nicht alles, wodurch die Öffentlichkeit Kenntnis über Willensbildungen von Behörden erlange, auch als gehörige Kundmachung angesehen werden. Die Publikationsweise müsse geeignet sein, ihren Adressaten Kenntnis darüber zu vermitteln, dass eine bestimmte Rechtsnorm erlassen worden sei. Die Kundmachung müsse also den Einzelnen erkennen lassen, dass er nicht bloß über die Tatsache verschiedener Willensbildungen eines behördlichen Organs informiert werde, sondern dass diese Willensakte damit als für ihn verbindliche - das heißt im vorliegenden Zusammenhang Rechte oder Pflichten begründende (außenwirksame) Norm Existenz erlangten. Unter Bezugnahme auf ein Erkenntnis des VfGH vom 12. 10. 1956, SlgNr 3094/1956 habe dieses Höchstgericht im Anlassfall die Auffassung vertreten, dass die bloße Wiedergabe eines Sitzungsprotokolles des Wiener Stadtsenates im Amtsblatt der Stadt Wien einer formellen Kundmachung der in dieser Sitzung gefassten Beschlüsse nicht entspreche und diesen daher der Charakter genereller Normen nicht zukomme. Das treffe auch auf jene Beilagen zu, auf welche ein nicht gehörig kundgemachter Beschluss des Stadtsenates verweise. Diese Rechtsansicht führe auch im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass der Beschluss des Stadtsenates vom 26. 1. 1999 (und die den Nebengebührenkatalog betreffenden Beschlüsse der Folgejahre), auf den sich die beklagte Partei berufe, mangels gehöriger Kundmachung des Verordnungscharakters entbehre. Die Änderung der dem "Vorprozess" 20 Cga 172/98d des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien zugrunde gelegenen Regelung sei daher ebensowenig rechtswirksam geworden wie die "Außerkraftsetzung" des Nebengebührenkataloges 1998. Auf die erst mit 1. 1. 2003 in Kraft getretene Novellierung der BO (§ 42a Abs 3 idF LGBl 50/2002) sei nicht einzugehen.

Diese Erwägungen müssten auch ohne die vom Erstgericht mangels Parteienidentität zu Unrecht angenommene Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung aus dem "Vorprozess" zu dem Ergebnis führen, dass dem Kläger - allerdings weiterhin auf der Grundlage des Nebengebührenkataloges 1998 - die begehrte Zulage (19,4 EUR pro Arbeitstag) gebühre.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von der beklagten Partei erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

Der erkennende Senat erachtet die Begründung des berufungsgerichtlichen Urteiles zur Gänze für zutreffend. Auf diese Begründung wird daher verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist anzumerken:

Zutreffend - und von der Revision auch gar nicht bezweifelt - ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Frage, ob die als Rechtsverordnung zu qualifizierende (9 ObA 93/01v; VwGH 97/12/0207; 97/12/0208) beschlussmäßige Festsetzung von Nebengebühren durch den Wiener Stadtsenat ordnungsgemäß kundgemacht wurde, eine Rechtsfrage darstellt. Die Revision bezweifelt ferner nicht, dass § 42a Abs 3 der BO idF LGBl 50/2002, wonach Anlagen zu Verordnungen aufgrund dieses Gesetzes in der Weise kundgemacht werden können, dass sie bei der nach Geschäftseinteilung für den Magistrat der Stadt Wien für die Ausarbeitung der Verordnung zuständigen Dienststelle zur Einsichtnahme aufliegen, auf die hier zu beurteilenden Zeiträume nicht anzuwenden ist. Auch die Revision geht daher davon aus, dass die hier den Gegenstand des Verfahrens bildenden beschlussmäßigen Festsetzungen von Nebengebühren durch den Wiener Stadtsenat mangels entsprechender einfachgesetzlicher Kundmachungsvorschriften "ortsüblich" kundzumachen waren (Walter/Mayer Bundesverfassungsrecht9 Rz 602 mH auf die Rsp des VfGH; VwGH 97/12/0208 uva).

Das Berufungsgericht erörterte in der von ihm amtswegig anberaumten Berufungsverhandlung mit den Parteien die gehörige Kundmachung des "Nebengebührenkataloges 1999" als Rechtsverordnung im Amtsblatt der Stadt Wien. Die beklagte Partei legte im Zuge dieser Erörterung die Beilage ./18 vor, aus welcher sich - entsprechend auch den Revisionsausführungen - zu der hier interessierenden Frage nur ergibt, dass im Amtsblatt der Stadt Wien die Festsetzung der Nebengebühren für die Bediensteten der Stadt Wien mit den aus Beilagen ./A bis ./J ersichtlichen Beträgen festgesetzt wurde (Abschnitt I Z 1) und dass die Beilagen A bis K den Nebengebührenkatalog 1999 bilden (Abschnitt I Z 5). Ob die in der Revision ebenfalls erwähnte Beschlussfassung des Stadtsenates betreffend Überstundenentgelt und Mehrdienstleistungsvergütung für teilzeitbeschäftigte Bedienstete (Abschnitt I Z 2) und Mehrdienstleistungsvergütungen (Abschnitt I Z 3) als gehörig kundgemacht anzusehen ist, bedarf hier keiner Beurteilung. Dem Berufungsgericht ist jedenfalls in Übereinstimmung mit den Erkenntnissen des VwGH vom 9. 7. 2003, GZ 97/12/0208 und 97/12/0207, die ebenfalls den "Nebengebührenkatalog" des Wiener Stadtsenates (dort betreffend die Jahre 1993 und 1994) betrafen, darin zu folgen, dass eine gehörige Kundmachung der verfahrensgegenständlichen Beschlüsse des Stadtsenates im Amtsblatt der Stadt Wien durch die dargestellten (bloßen) Wiedergaben nicht erfolgt ist. Die hier gewählte Publikationsweise war nicht geeignet, den Adressaten Kenntnis darüber zu vermitteln, dass eine bestimmte Rechtsnorm erlassen wurde. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung ist das in den zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnissen erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Oktober 1956, SlgNr 3094/56, das ebenfalls zur Frage der nicht gehörigen Kundmachung von Beschlüssen des Stadtsenates der Stadt Wien erging, auf den vorliegenden Fall zur Gänze übertragbar. Dort führte der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Wiedergabe eines Sitzungsprotokolles im Amtsblatt der Stadt Wien keine gehörige Kundmachung eines Beschlusses des Stadtsenates darstelle. Die Notwendigkeit einer ortsüblichen Kundmachung entfällt auch nicht deshalb, weil - wie die Revisionswerberin behauptet - eine jahrzehntelang geübte Praxis bestehe, wonach die in den Veröffentlichungen im Amtsblatt erwähnten Beilagen ./A bis ./K zur Einsicht bei der MA 1 aufliegen bzw an einzelne Dienststellen versendet werden. Selbst wenn man nämlich die Auffassung des VwGH, eine Kundmachung könne auch durch die (vollständige) Wiedergabe eines Sitzungsprotokolls nicht ersetzt werden, nicht teilen wollte, darf hier nicht übersehen werden, dass den Veröffentlichungen im Amtsblatt der Stadt Wien nicht einmal ein Hinweis darauf zu entnehmen ist, auf welche Weise in den Nebengebührenkatalog 1999, der aus den Beilagen ./A bis ./K besteht, Einsicht genommen werden soll. Aus welchen in der Revision angesprochenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes ableitbar sein soll, dass die hier gewählte Vorgangsweise einer ortsüblichen Kundmachung entspricht, wird nicht dargetan. In der hier zu beurteilenden "Kundmachung" fehlen jede nähere Angaben über die tatsächlich vorgenommenen Änderungen, die im konkreten noch dazu nicht bloß die Höhe der Nebengebühren, sondern auch deren Qualifikation betrafen. Dass der Beschluss im Stadtsenat als solcher ordnungsgemäß zustande gekommen ist, wurde hier vom Berufungsgericht ohnedies nicht bezweifelt, hat aber mit der Frage seiner ordnungsgemäßen Kundmachung nichts zu tun.

Dem Berufungsgericht, das die hier relevante Frage überdies in der von ihm anberaumten Berufungsverhandlung erörterte und damit der beklagten Partei ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme bot, ist daher darin beizupflichten, dass der Nebengebührenkatalog 1999 ebenso wie die für die Folgejahre beschlossenen, hier gegenständlichen Nebengebührenkataloge mangels ortsüblicher Kundmachung keine Rechtswirksamkeit entfaltet (RIS Justiz RS0053910). Klarzustellen ist, dass die Revision gar nicht konkret behauptet, dass etwa der Nebengebührenkatalog 1998 nicht ordnungsgemäß kundgemacht worden sei. In diesem Punkt gehen vielmehr beide Parteien - insoweit vergleichbar der zu 9 ObA 93/01v zu beurteilenden Situation - von der Rechtswirksamkeit des Nebengebührenkataloges 1998 aus.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.