OGH 7Ob33/98y

Spruch:

Die Revision wegen Nichtigkeit wird verworfen.

Im übrigen wird der Revision Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Stattgebung eines Teilbetrages von S 5.836,02 samt 4 % Zinsen seit 14.3.1996 und der Abweisung eines Teilbetrages von S 94.290,83 sA in Rechtskraft erwachsen sind, werden im übrigen (Abweisung eines Teilbetrages von S 454.733,55 sA) aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Mit dem Urteil des Erstgerichtes vom 4.8.1993, das am 6.3.1994 vom Berufungsgericht bestätigt wurde, wurde aufgrund der am 13.11.1991 eingebrachten Klage des Klägers festgestellt, daß die beklagte Partei dem Kläger für sämtliche zukünftige Schäden und Folgen aus der Fehlbehandlung durch Schädigung des nervus radialis bei der Operation vom 6.3.1990 im Landeskrankenhaus S***** zu haften habe.

Der Kläger ist Landwirt. Er und seine Ehefrau sind je zur Hälfte Eigentümer der zur Landwirtschaft gehörenden Liegenschaften, die als Ackerfläche, Ackerfutterfläche, Grünland, Wald und zum Getreideanbau genutzt werden. Es werden durchschnittlich 15 Milchkühe gehalten und jährlich fünf bis sechs Schweine gezüchtet. Die Landwirtschaft ist als Bergbauernbetrieb der Erschwerniszone 1 im benachteiligten Gebiet anerkannt.

Durch die Folgen der Operation ist der Kläger bei den von ihm verrichteten Arbeiten beeinträchtigt. Er kann diese Arbeiten teils wie bisher, teils aber nicht mehr und teils nur mit erheblicher Mehranstrengung und mit zeitlichem Mehraufwand verrichten. Der landwirtschaftliche Betrieb wurde aber in seiner bisherigen Struktur fortgesetzt. Der Betrieb erwirtschaftet ein Einkommen inklusive öffentlicher Zuschüsse von S 206.621 im Jahr. Der Ausfall der Arbeitskraft des Klägers wird durch die Mehrarbeit teils seines Sohnes und teils seiner Ehefrau ausgeglichen. Beide Personen haben bereits zuvor im Betrieb mitgearbeitet. Deshalb hat die Behinderung des Klägers keinen Einfluß auf die erwirtschafteten Erträge.

Der Kläger hat vor der Operation auch Arbeiten für den Maschinen- und Betriebshilfering verrichtet, die er nun nicht mehr durchführen kann. Er bezieht eine Versehrtenrente, die im Zeitraum vom 1.7.1990 bis 30.6.1993 S 91.069,80, vom 1.7.1993 bis 30.6.1994 S 15.780,10 und vom 1.7.1994 bis 30.6.1995 S 16.198,70 betrug.

Mit seiner am 25.6.1993 eingebrachten Klage begehrte der Kläger zunächst S 223.689 sA als Ersatz für seine Arbeitsbehinderung seit 1.7.1990, und zwar gemessen am Lohn eines Wirtschafters in der Höhe von S 74.563 jährlich. In der Folge dehnte der Kläger sein Begehren mehrfach aus. Zuletzt begehrte er S 554.860,41 sA für den "Verlust seiner Arbeitskraft", die durch die Delegierung der Arbeiten an die Familienangehörigen kompensiert worden sei. Aus den jeweiligen Vorbringen anläßlich der Änderungen des ziffernmäßigen Begehren läßt sich entnehmen, daß der Kläger die Klagehöhe zuletzt wie folgt berechnete: Fiktive Kosten der Ersatzarbeitskräfte für die Zeit vom 1.7.1990 bis 30.6.1995 von S 102.912 jährlich; zusätzlich S 54.500 für den Zeitraum vom 1.11.1993 bis 30.6.1995 für seinen Arbeitsausfall bei der Apfelernte, bei Hausreparaturen, bei der Maschineninstandsetzung, beim Most- und Schnapsbrennen; entgangene Einnahmen durch Aufgabe der Tätigkeit beim Maschinen- und Betriebshilfering in der Zeit vom 1.7.1992 bis 30.6.1994 von S 85.133,56; abzüglich der Leistungen der Sozialversicherungsanstalt der Bauern im Zeitraum vom 1.7.1990 bis 30.6.1994 von S 87.183,50 und für den Zeitraum vom 1.7.1994 bis 30.6.1995 von S 12.149,05. Die Rentenzahlungen seien nur zu 75 % anrechenbar, weil sich nur dieser Prozentsatz auf die operationsbedingte Behinderung beziehe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Begehrens. Sie wendete, soweit noch von Bedeutung, ein, daß der Kläger mangels Ertragseinbußen keinen Schaden erlitten habe. Der Ausfall seiner Arbeitskraft stelle keinen Vermögensschaden dar. Die Versehrtenrente des Klägers sei nicht nur zu 75 %, sondern zur Gänze in Anrechnung zu bringen, weil sie zur Gänze infolge der Fehlbehandlung des Klägers ausbezahlt werde. Der Kläger betreibe die Landwirtschaft gemeinsam mit seiner Ehefrau als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht, sodaß er durch einen allfälligen Minderertrag nicht unmittelbar geschädigt sei. Allenfalls sei nur die Hälfte des Schadens ersatzfähig, wobei auch in diesem Fall die vom Kläger bezogene Rente zur Gänze abzuziehen sei. Diejenigen Beträge, um die das Begehren in der Tagsatzung vom 13.3.1996 ausgedehnt worden sei (S 102.912 pro Jahr anstatt S 74.563 pro Jahr), seien insofern verjährt, als sie den Zeitraum vor dem 13.3.1993 beträfen. Ebenso verjährt sei der mit Schriftsatz vom 19.12.1995 begehrte Verdienstentgang betreffend die Arbeiten für den Maschinen- und Betriebshilfering, weil auch Ersatz für vor dem 19.12.1992 liegenden Zeiträume geltend gemacht worden sei.

Das Erstgericht sprach dem Kläger S 382.112,32 sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Der Verdienstentgang bezüglich der Tätigkeit beim Maschinen- und Betriebshilfering habe S 3.890,68 jährlich betragen. Das diesbezügliche Begehren sei insofern verjährt, als der Verdienstentgang vor dem 19.12.1992 eingetreten sei. Der Ersatzanspruch stehe daher für eineinhalb Jahre zu, woraus ein Betrag von S 5.836,02 resultiere. Der Verjährungseinwand betreffend die betragliche Ausdehnung des nach Ersatzarbeitskräften bezifferten Anspruches sei unberechtigt, weil die diesbezügliche Schadenshöhe dem Kläger erst aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen in diesem Verfahren bekannt geworden sei. Der Kläger sei berechtigt, seinen Schaden insoweit abstrakt zu berechnen, weil die Behinderung des Klägers keinen Einfluß auf die Betriebsergebnisse gehabt habe. Dies gelte auch für den Fall, daß der Betrieb in Form einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht geführt worden sein sollte. Bei den vom Kläger verrichteten Arbeiten, für die er nach der Operation Ersatz in Anspruch habe nehmen müssen, sei eine Entlohnung von S 100 pro Stunde im Durchschnitt anzusetzen. Schon vor der Operation des Klägers hätten beim Getreideanbau, beim Maisanbau und beim Feldfutteranbau der Sohn des Klägers, beim Speisekartoffelanbau sowohl der Sohn als auch die Ehefrau des Klägers mitgearbeitet. Das Handelsdüngerstreuen und den Drusch habe der Kläger aber alleine durchgeführt. Bei der Milchviehhaltung und der Kalbinnenaufzucht hätten ebenfalls der Sohn und die Ehefrau mitgeholfen, bei der Heuernte und bei der Brennholzubereitung die Ehefrau. Beim Getreideanbau, der einen Arbeitsbedarf von 143,28 Stunden erfordere, ergebe sich eine Minderung der Arbeitskraft in Höhe von S 4.907,34, wobei auf das Handelsdüngerstreuen S 811,92 und auf den Drusch S 238,80 entfielen. Letztere beiden Beträge seien zur Gänze zuzusprechen. Beim Speisekartoffelbau betrage die Minderung S 4.697,16, wobei auf das Handelsdüngerstreuen S 212,16 entfielen. Beim Maisbaubau, der einen Einsatz von 31,5 Stunden erfordere, betrage die Minderung S 1.148,28, wobei auf das Handelsdüngerstreuen S 114,24 entfielen. Beim Feldfutterbau, der einen Arbeitseinsatz von 24,99 Stunden erfordere, betrage die Minderung der Arbeitskraft des Klägers S 750,89, wobei auf das Handelsdüngerstreuen S 161,84 entfielen. Das Steineklauben erfordere 30 Arbeitsstunden. Hier sei die Arbeitskraft des Klägers um 70 % vermindert und errechne sich mit S 2.100. Bei der Milchviehhaltung, die einen Arbeitsaufwand von 630 Arbeitsstunden erfordere, betrage die Minderung der Arbeitskraft 60 %, bei der Kalbinnenaufzucht, die einen Arbeitsaufwand von 240 Stunden erfordere, 40 %. Bei der Silagebereitung, die einen Arbeitsaufwand von 200 Arbeitsstunden erfordere und vom Kläger allein durchgeführt worden sei, betrage die Minderung S 6.536. Die Bodenheuerzeugung habe einen Arbeitsbedarf von 33,60 Stunden erfordert, wobei auf das Handelsdüngerstreuen 54,40 Stunden entfallen seien. Die Ehefrau des Klägers habe bei der Heuernte mitgeholfen. Für die Arbeiten in der Forstwirtschaft seien 336,4 Arbeitsstunden angefallen. Die Waldarbeit habe der Kläger gemeinsam mit seinem Sohn durchgeführt. Bei der Brennholzzubereitung habe auch die Ehefrau des Klägers mitgeholfen. Bei diesen Arbeiten sei eine Behinderung des Klägers im Ausmaß von 70 % gegeben. Für die Reparatur an Maschinen habe der Kläger rund 120 Stunden, für die Instandhaltung der Gebäude 150 Stunden und für die Obsternte 100 Stunden jeweils alleine aufgewendet. All diese Tätigkeiten könne der Kläger überhaupt nicht mehr verrichten. Der Kläger habe auch Most und Schnaps erzeugt und hiefür 90 Stunden pro Jahr aufgewendet. Diese Tätigkeit habe er gemeinsam mit anderen Mitarbeitern verrichtet.

Für den Drusch und das Handelsdüngerstreuen seien dem Kläger 100 % der angeführten Beträge zuzusprechen. Bezüglich der übrigen mit dem Getreidebau verbundenen Arbeiten sei gemäß § 273 ZPO aufgrund der Mitarbeit des Sohnes unter Bedachtnahme darauf, daß dem Kläger die Eigenschaft des Betriebsleiters zugekommen sei, von einem 60 %igen Anteil auszugehen. Vom Betrag von S 4.907,34 sei daher der Anteil für Handelsdüngerstreuen und Drusch in Abzug zu bringen und vom Restbetrag von S 2.856,62 ein Prozentsatz von 60 % zu bilden, sodaß sich zuzüglich Handelsdüngerstreuen und Drusch ein Verdienstentgang beim Getreidebau von S 2.764,69 errechne. Beim Speisekartoffelbau sei von einem Anteil des Klägers von 40 % an diesen Arbeiten auszugehen, beim Maisanbau und Feldfutterbau von 60 % jeweils plus 100 % beim Handelsdüngerstreuen, sodaß für diese beiden Positionen Beträge von S 2.006,16 und S 515,27 anzusetzen seien. Bei der Milchviehhaltung und Kalbinnenaufzucht sei von einem 40 %igen Anteil des Klägers an diesen Arbeiten auszugehen, sodaß bei der Milchviehhaltung S 37.800 und bei der Kalbinnenaufzucht S 9.600 anzusetzen seien. Beim Steineklauben und bei der Grünfuttererzeugung, die der Kläger alleine durchgeführt habe, seien Beträge von S 2.100 und S 6.536 berechtigt. Bei der Bodenheuerzeugung sei von einem 70 %igen Anteil des Klägers an diesen Arbeiten auszugehen, woraus sich ein Verdienstentgang von S 5.715 - einschließlich Handelsdüngerstreuen - errechne. Beim Verdienstentgang im Rahmen der Forstwirtschaft sei nicht nur die Mithilfe des Sohnes des Klägers, sondern auch dessen Ehefrau, und zwar mit 10 %, zu berücksichtigen. Insoweit sei ein Verdienstentgang von S 21.193,20 anzusetzen.

Insgesamt errechne sich somit ein Verdienstentgang des Klägers bei den genannten Tätigkeiten von insgesamt S 88.964,98 pro Jahr. Für den begehrten Zeitraum von fünf Jahren ergebe sich daraus ein Betrag von S 444.824,90, auf den sich der Kläger allerdings die in diesem Zeitraum erhaltenen Rentenzahlungen von S 123.048,60 zur Gänze anrechnen lassen müsse. Es sei nämlich davon auszugehen, daß es ohne operationsbedingte Behinderung des Klägers zu gar keiner Berentung gekommen wäre. Zu dem derart errechneten Betrag von S 321.776,30 komme noch der Verdienstentgang hinsichtlich der Wartungs- bzw Instandsetzungsarbeiten am Haus und an den Maschinen, wobei insoweit der Arbeitseinsatz 300 Stunden betragen habe, sowie hinsichtlich der Arbeiten bei der Apfelernte und bei der Schnaps- und Mosterzeugung, die der Kläger vor dem Unfall zu 50 % verrichtet habe. Hieraus resultierten 47,5 Ersatzarbeitsstunden. Der rechnerische Verdienstentgang für all diese Arbeiten betrage S 34.750 (offenbar gemeint: pro Jahr), sodaß der hiefür begehrte Betrag von S 32.700 (ebenfalls offenbar gemeint: pro Jahr) zur Gänze zuzusprechen sei.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Die beklagte Partei bekämpfte den gesamten stattgebenden Teil. Der Kläger bekämpfte das Urteil insoweit, als das Mehrbegehren von S 78.457,25 sA abgewiesen wurde. Die Anfechtung bezieht sich darauf, daß das Erstgericht die Minderungsquote der Arbeitsleistung des Klägers bei den im einzelnen aufgelisteten Arbeiten teilweise doppelt abgezogen habe, woraus eine Differenz von S 9.539,02 pro Jahr und von S 47.695,10 insgesamt resultiere. Weiters sei die von der Sozialversicherungsanstalt der Bauern erbrachte Rentenleistung mit 100 % anstatt bloß mit 75 % berücksichtigt worden. Die diesbezügliche Differenz betrage S 30.762,15.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers nicht Folge und der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge. Es änderte das Urteil dahin ab, daß dem Kläger insgesamt S 5.836,02 sA zuerkannt und insgesamt S 549.024,39 sA abgewiesen wurden. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Gehe man davon aus, daß der Kläger und seine Ehefrau die Landwirtschaft im Rahmen einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft führten, so sei dem Kläger - mit Ausnahme des Wegfalles seiner Tätigkeit für den Maschinen- und Betriebshilfering - ein konkreter Verdienstentgang nicht entstanden, weil die fehlbehandlungsbedingte Behinderung keinen Einfluß auf die Ertragssituation des landwirtschaftlichen Betriebes gehabt habe. Die Voraussetzungen einer abstrakten Schadensberechnung lägen nach dem Vorbringen des Klägers nicht vor. Dieser habe zwar ursprünglich die jährlichen Lohnkosten eines Wirtschafters geltend gemacht, die durchaus ersatzfähig gewesen wären. In der Folge habe er aber nicht mehr die Kosten für notwendige Ersatzkräfte, sondern ausdrücklich den Ersatz des Wertes seiner vernichteten Arbeitskraft begehrt. Die Beeinträchtigung der Arbeitskraft als solche sei jedoch kein ersatzfähiger Vermögensschaden, zumal die Erwerbsfähigkeit anders als Sachen keinen Verkehrswert habe. Der Verdienstentgang könne nur dann abstrakt berechnet werden, wenn der Verletzte vor dem Unfall kein Erwerbseinkommen gehabt habe oder wenn sich dieses nicht konkretisieren lasse. Es sei daher nur der Verdienstentgang betreffend die Arbeiten für den Maschinenring in der vom Erstgericht zuerkannten Höhe von S 5.836,02 zuzuerkennen. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil der einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt worden sei.

Rechtliche Beurteilung​

Soweit die dagegen erhobene Revision des Klägers Nichtigkeit des Berufungsurteiles geltend macht, ist sie zu verwerfen. Es ist nicht nachvollziehbar, welcher der Nichtigkeitsgründe des § 477 ZPO vorliegen soll. In Betracht käme überhaupt nur § 477 Abs 1 Z 9 ZPO. Der Umstand, daß das Berufungsgericht zur Belegung seiner Rechtsansicht zu einer bestimmten Frage eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zitiert hat, die mit einem späteren Datum als das Urteil des Berufungsgerichtes versehen ist, läßt lediglich den Schluß zu, daß die schriftliche Ausfertigung der Entscheidung des Berufungsgerichtes erst entsprechende Zeit nach Abstimmung des Senates über die Berufungsentscheidung erfolgte. Darauf deutet im übrigen auch das Rücklangen des Aktes beim Erstgericht erst am 4.12.1997 hin. Dessenungeachtet ist das Urteil des Berufungsgerichtes durchaus nachvollziehbar begründet. Es liegt weder ein Begründungsmangel im Sinn einer Nichtigkeit noch im Sinn einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vor.

Im übrigen ist die Revision jedoch zulässig und im Sinn ihres Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, der Kläger dürfe seinen Schaden nur konkret berechnen und könne mangels Gewinnverminderung keinen Ersatz begehren, widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Der Schaden, den ein selbständig Erwerbstätiger infolge eines Unfalles (oder einer Fehlbehandlung) erleidet, kann sich, wie wiederholt ausgesprochen wurde, entweder im eingetretenen Verdienstentgang (Gewinnentgang) oder in den Kosten aufgenommener Ersatzkräfte - wodurch ein solcher Gewinnentgang verhindert worden ist - ausdrücken. Wird der Gewinnausfall durch die Mehrleistung von Angehörigen verhindert, können die fiktiven Kosten einer Ersatzkraft begehrt werden, weil der Schädiger nicht begünstigt werden soll (ZVR 1987/56; 2 Ob 54/94 je mwN). In diesem Fall wurde von der Rechtsprechung mehrfach ausgesprochen, daß die wirtschaftlich eingesetzte Arbeitskraft einen selbständigen Wert darstellt, der bei Vernichtung dieser Arbeitskraft - zeitweise oder dauernd, teilweise oder gänzlich - vom Schädiger zu ersetzen ist, auch wenn der Verletzte die bisher empfangene Gegenleistung weiterhin von jemanden nicht in der Absicht, damit den Schädiger zu entlasten, erhält. Für solche Hilfskräfte kann demnach der sonst übliche Bruttolohn in Rechnung gestellt werden (ZVR 1980/231; ZVR 1987/56 je mwN). In der Entscheidung 2 Ob 54/94 - die diese Grundsätze unverändert beibehält - wurde bloß deshalb die Ersatzfähigkeit derartiger fiktiver Kosten für Ersatzarbeitskräfte teilweise verneint, weil der von der dort verletzten Person geführte Betrieb unfallsbedingt zur Gänze eingestellt wurde und in einem solchen Fall nicht mehr als der durch den Unfall verursachte Einkommensverlust abgegolten werden kann.

Die Ausführungen des Klägers, er begehre den Ersatz des Wertes seiner vernichteten Arbeitskraft, wobei er die Anspruchshöhe nach dem Lohn einer in der Landwirtschaft entsprechend eingesetzten Arbeitskraft verrechnete, orientiert sich an der zitierten Rechtsprechung. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Beeinträchtigung der Arbeitskraft als solche keinen ersatzfähigen Vermögensschaden darstelle, führt daher in Fällen wie dem hier vorliegenden - die Arbeitskraft des Verletzten wird durch den Einsatz von freiwilligen Hilfskräften ersetzt, um einen Verdienstentgang zu vermeiden - keineswegs zur Verneinung der Schlüssigkeit des Ersatzbegehrens. Zu einer unzulässigen Verquickung der konkreten und der abstrakten Schadensberechnung (vgl hiezu 4 Ob 2396/96y mwN) ist es daher im vorliegenden Fall nicht gekommen.

Zutreffend sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichtes bezüglich der Frage der Ersatzfähigkeit von Mehrleistungen von Mitgesellschaftern, um den Ausfall oder teilweisen Ausfall der Arbeitskraft eines verletzten Gesellschafters auszugleichen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß dann, wenn sich der durch eine Körperverletzung bedingte Erwerbsausfall eines mitarbeitenden Gesellschafters einer Personengesellschaft in einem Gewinnausfall der Gesellschaft niederschlägt, der verletzte Gesellschafter den Ersatz seines Verdienstentganges nur in dem Ausmaß fordern kann, der seiner gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entspricht (ecolex 1994, 172; 4 Ob 2396/96y je mwN). Ob die "Schädigung" der Mitgesellschafter des verletzten Gesellschafters dadurch erfolgt, daß sie durch den Arbeitsausfall des verletzten Gesellschafters Gewinneinbußen erleiden oder dadurch, daß sie mit erhöhtem Arbeitseinsatz belastet werden, kann hinsichtlich der Person, die zur Geltendmachung des Schadens legitimiert ist, keinen entscheidenden Unterschied machen. Der Schaden ist in beiden Fällen zumindest teilweise nicht beim Verletzten, sondern beim Dritten entstanden (Harrer, GesRZ 1985, 130 ff und FN 5). In konsequenter Fortführung der dargestellten Rechtsprechung kann daher der Schaden, der sich in der Mehrleistung der anderen Gesellschafter niederschlägt, nicht vom Verletzten selbst begehrt werden. Die vereinzelt gebliebene Entscheidung 2 Ob 2/85 = GesRZ 1985, 138, in der dem verletzten Gesellschafter einer OHG selbst die Kosten einer Ersatzkraft für die Mehrarbeit seiner Mitgesellschafterin und Ehefrau zuerkannt wurden, steht somit letztlich im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung, daß dem verletzten Gesellschafter allein jener Schaden zu ersetzen ist, den dieser wegen einer Verminderung des ihm zustehenden Gewinnanteiles erlitten hat (wie Harrer aaO zutreffend aufzeigt; vgl auch Lukas in JBl 1996, 481/488 FN 56 sowie weiters im Ergebnis Christian Huber in JBl 1987, 613/zusammenfassend 633 Punkt 13.). Der erkennende Senat folgt daher den bereits in der Entscheidung 4 Ob 2396/96y zum Ausdruck gebrachten Grundsatz, daß der verletzte Gesellschafter einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft nicht zur Geltendmachung des Ersatzes für Mehrleistungen seiner Ehefrau und Mitgesellschafterin legitimiert ist. In dieser Entscheidung wurde auch klargestellt, daß insoweit keine Gesamthandforderung einer Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts vorliegt, sodaß diese Mehraufwendungen mangels einer rechtsgeschäftlichen Übertragung eines allfälligen diesbezüglichen Aufwandersatzanspruches bei der Ermittlung des dem Kläger entstandenen Schadens nicht zu berücksichtigen ist. Es muß daher im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilt werden, ob bei Erbringung von Mehrleistungen von Mitgesellschaftern eine bloße Schadensverlagerung vorliegt und daher der Mitgesellschafter den Ersatz seines Aufwandes fordern konnte, wie dies in 4 Ob 2396/96y zwar für den Fall der Mehrarbeit, nicht aber (folgend der ständigen Rechtsprechung) für den Fall des Gewinnrückganges bejaht wurde.

Wohl aber bleibt zu prüfen, ob und allenfalls zwischen welchen Personen im vorliegenden Fall eine bürgerliche Erwerbsgesellschaft vorliegt. Dies kann anhand des bisherigen Akteninhaltes noch nicht abschließend beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung unterscheidet sich die GesbR von der schlichten Miteigentumsgemeinschaft durch den Willen der Beteiligten, die gemeinsame Sache nicht nur zu besitzen und zu verwalten, sondern durch organisiertes gemeinschaftliches Zusammenwirken zu nutzen. Die Gesellschaft ist damit auf gemeinsames Wirken, insbesondere gemeinsames Wirtschaften, das Miteigentum hingegen auf gemeinschaftliches Haben gerichtet. Gesellschaftsverträge können - auch zwischen Ehegatten - formlos und konkludent abgeschlossen werden. Es genügt aber nicht, daß mehrere Personen an dem Eintritt eines bestimmten Erfolges interessiert sind oder daß sie miteinander in einfacher Rechtsgemeinschaft stehen. Es muß vielmehr eine, wenn auch lose, Gemeinschaftsorganisation vereinbart sein, die jedem Partner gewisse Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte gibt. Ob durch das Zusammenwirken zweier Personen schlüssig eine Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts errichtet wurde, kann nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden. Es müssen nach § 863 ABGB Umstände vorliegen, die keinen Zweifel darüber aufkommen lassen, daß sich die Beteiligten über den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages einig gewesen sind. Führen die Miteigentümer einer Landwirtschaft gemeinsam den Betrieb, liegt eine GesbR vor, wobei aber von einem Führen der Landwirtschaft nur dann gesprochen werden kann, wenn beiden Teilen gewisse Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte zustehen (ecolex 1994, 172 mwN).

Das Erstgericht hat zwar ausgeführt, daß der Kläger die Landwirtschaft seit 1970 gemeinsam mit seiner Frau betreibe, wobei in den letzten Jahren vor der Operation auch der Sohn mitgeholfen habe. Ohne Kenntnis der näheren Umstände der Zusammenarbeit dieser drei Personen läßt sich aus der zu allgemeinen und bereits wertenden Formulierung des Erstgerichtes noch nicht zwingend auf das Vorliegen einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft schließen. Insbesondere blieb ungeprüft, ob oder inwieweit der Ehefrau - und allenfalls auch dem Sohn - Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zustanden. Aus den bisherigen Feststellungen läßt sich nur eine eher untergeordnete Rolle der Ehefrau bei der Mitarbeit in der Landwirtschaft - nämlich teilweise bei der Milchviehhaltung und Kalbinnenaufzucht, bei der Heuernte und beim Kartoffelanbau, nicht aber bei allen anderen Arbeiten - ableiten. Zudem bezeichnete das Erstgericht den Kläger im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung mehrmals als "Betriebsführer". Der sich aus dem Akteninhalt ergebende Umstand, daß unter der Bezeichnung "Urlaub am Bauernhof" Zimmer vermietet und die diesbezüglichen Arbeiten von der Ehefrau durchgeführt werden, ist vom landwirtschaftlichen Betrieb zu trennen und kann nicht die Annahme einer bürgerlichen Erwerbsgesellschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau begründen.

Sollte der Kläger nach den Ergebnissen des zu ergänzenden Verfahrens als Einzelunternehmer tätig gewesen sein, wird sein Begehren betreffend die Kosten für Ersatzarbeitskräfte als grundsätzlich berechtigt anzusehen sein. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren das Vorliegen einer Erwerbsgesellschaft zwischen allen drei Familienmitgliedern ergeben, wäre es hingegen verfehlt. Stellt sich heraus, daß der Kläger und seine Ehefrau eine Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts bildeten, an der der Sohn nicht beteiligt war, werden jene Ersatzansprüche jedenfalls unberechtigt sein, die auf die Mehrarbeit der Ehefrau im landwirtschaftlichen Betrieb, deren Umfang dann näher festzustellen sein wird, entfallen. Hinsichtlich der auf den vermehrten Arbeitseinsatz des Sohnes entfallenden Ersatzansprüche wäre dann weiters zu prüfen, ob der Sohn allein vom Kläger zur Mehrarbeit herangezogen wurde, um dessen Arbeitskraftverlust aufzufangen und um die Gesellschaft insoweit zu entlasten oder ob der Sohn seine Arbeitskraft in vermehrtem Maß der Gesellschaft bzw beiden Gesellschaftern zur Verfügung stellte, wobei im allgemeinen die Umstände wohl für letzteres sprechen werden (vgl Harrer aaO 134). Die Mehrleistungen des Sohnes werden je nach den noch zu erhebenden Umständen entweder zur Gänze dem Kläger oder der Gesellschaft und damit je zur Hälfte dem Kläger und dessen Ehefrau zuzurechnen sein.

Abgesehen von der Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger - je nach Bejahung oder Verneinung der Frage nach dem Vorliegen einer GesbR und der daran beteiligten Personen - zur Einklagung der Kosten für Ersatzarbeitskräfte legitimiert ist, ist nach den bisherigen Ausführungen des Erstgerichtes unklar, warum es von der von ihm festgestellten Minderung der Arbeitskraft des Klägers bei einem Teil jener Arbeiten, die er schon vor der Operation nicht zur Gänze allein verrichtete, einen prozentuellen Abzug, der dem Anteil der Mitarbeit des Klägers an diesen Arbeiten vor der Operation entsprechen soll, vornimmt. Dieser Abzug wäre nur vom gesamten Zeitaufwand sämtlicher an den jeweiligen Arbeiten beteiligter Personen gerechtfertigt und nicht von jenem Zeitaufwand, der vor der Operation allein auf den Kläger entfiel, auf den sich aber offenbar die vom Erstgericht eingesetzten Schillingbeträge teilweise beziehen. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die insoweit mangelhafte Feststellungsgrundlage dahin klarzustellen haben, wieviele Arbeitsstunden bzw welcher Prozentsatz an Arbeitsstunden bei diesen Arbeiten vor der Operation auf den Kläger alleine entfielen und um wieviel Prozent die Arbeitskraft des Klägers bei den jeweiligen Arbeiten vermindert wurde. Nur aus dem Vergleich dieser Beträge kann auf die notwendigen Ersatzarbeitszeiten geschlossen werden.

Im fortgesetzten Verfahren wird weiters zu berücksichtigen sein, daß selbst bei Bejahung der Aktivlegitimation des Klägers nicht nur ein Teilbegehren betreffend den Verdienstausfall des Klägers für die Arbeiten beim Maschinen- und Betriebshilfering, der bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, verjährt ist, sondern auch ein Teil des Begehrens für die Kosten der Ersatzarbeitskräfte. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes handelt es sich auch beim Anspruch auf Ersatz von Verdienstentgang - worunter, wie bereits ausgeführt wurde, nicht nur der Entgang des Gewinnes, sondern auch die Kosten für Ersatzarbeitskräfte zu subsumieren sind - um regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinn des § 1480 ABGB. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unterliegen daher der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1480 ABGB, und zwar ungeachtet des vorliegenden Feststellungsurteiles (ZVR 1994/40; Schubert in Rummel2 II, Rz 7 zu § 1489 ABGB mwN). Jene Teilbeträge, die erstmals in der Tagsatzung vom 13.3.1996 geltend gemacht wurden (Differenz zwischen S 74.563 und S 102.912 pro Jahr) und den Zeitraum vom 1.7.1990 bis 13.3.1993 betreffen, sind daher jedenfalls verjährt. Mit nachträglich ausgedehnten Schmerzengeldforderungen läßt sich ein auf fortlaufenden Verdienstentgang gerichtetes, der Höhe nach auch rückwirkend ausgedehntes Begehren nicht vergleichen. Insoweit wird das Klagebegehren jedenfalls abzuweisen sein.

Die als Feststellung zu wertende Ausführung des Erstgerichtes, daß es ohne die operationsbedingte Behinderung des Klägers zu gar keiner Berentung gekommen wäre, widerspricht den Behauptungen des Klägers, daß er auch ohne die fehlerhafte Behandlung eine Minderung seiner Erwerbsfähigkeit erlitten hätte und daß nur 75 % der Versehrtenrente aus dem ärztlichen Kunstfehler resultierten. Der Kläger hat die betreffende Feststellung auch ausdrücklich in seiner Berufung als unrichtig bekämpft, wozu das Berufungsgericht bislang nicht Stellung genommen hat. Sollte dieser Beschwerdepunkt im zweiten Rechtsgang aktuell bleiben und in einem weiteren Rechtsmittel aufrecht erhalten werden, wird sich das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang damit zu befassen haben.

Der Vorbehalt der Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.