OGH 7Ob254/00d

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den Klägern die mit S 5.358,14 (darin enthalten S 893,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Kläger haben bei der beklagten Partei eine Verkehrs-, Familien- und Berufs-Rechtsschutzversicherung für Arbeitnehmer abgeschlossen, der die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 1965) zu Grunde liegen. Gemäß Art 1 Abs 1 lit a dieser Bedingungen gewährt der Versicherer Versicherungsschutz, wenn dem Versicherten in der in der Polizze bezeichneten Eigenschaft (Kategorie) zur Wahrung rechtlicher Interessen Kostenzahlungen bei der Geltendmachung und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen gegen Dritte wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes erwachsen.

Im November 1994 beauftragten die Kläger die Rechtsvorgängerin der I***** GmbH (im Folgenden kurz Fa I*****) mit der Sanierung und Erneuerung des Rasens auf ihrer Liegenschaft in Leonding. Am 8. 7. 1999 brachten sie in ihrer Mahnklage über S 47.745,60 gegen die Fa I***** vor: Die Rasensanierungsarbeiten seien nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Auch nach einer von der Fa I***** im Frühjahr 1996 vorgenommenen Sanierung des Rasens sei keine Besserung eingetreten. Sie, die Kläger, hätten daher mit Schreiben vom 26. 7. 1996 eine Werkabnahme ausdrücklich verweigert. Da die Fa I***** in der Folge entgegen mehrerer Zusagen nichts unternommen habe, das Werk ordnungsgemäß zu erbringen und mit Schreiben vom 27. 5. 1999 weitere Maßnahmen abgelehnt habe, werde der von ihnen für die gesamten Arbeiten bezahlte Werklohn von S 47.745,60 zurückverlangt. "Dieser Wandlungsanspruch wird ausdrücklich auch auf den Titel des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung gestützt, da das Werk infolge Verschuldens der beklagten Partei nicht ordnungsgemäß und nicht fachgerecht ausgeführt wurde. Die Kläger stützten ihren Anspruch auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auf Gewährleistung und Schadenersatz."

Die beklagte Fa I***** erhob gegen den gegen sie erlassenen Zahlungsbefehl Einspruch; das Verfahren ist zu 12 C 1215/99s beim Bezirksgericht Linz anhängig.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung der Rechtsschutz-Deckungspflicht der Beklagten "für den Schadensfall auf Grund der (betreffenden) Rasensanierungsarbeiten durch die Fa I*****". Durch das Verhalten dieser Firma sei ihnen ein Schaden aus Nichterfüllung entstanden. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 24. 3. 1999 eine Deckung für diese Angelegenheit abgelehnt.

Die beklagte Partei beantragte, die Klage abzuweisen. Die Kläger forderten mit ihrer Mahnklage den Werklohn zurück. Diese Forderung stütze sich auf Wandlung, sohin auf einen Gewährleistungsanspruch. Dieser sei aus dem Versicherungsschutz ausgenommen. Den Klägern sei kein Schaden wegen Nichterfüllung erwachsen. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus Vertragsverletzungen sei durch den Rechtsschutzversicherungsvertrag nicht gedeckt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der von den Klägern gegen die Fa I***** geltend gemachte Klagsanspruch sei jedenfalls ein Gewährleistungsanspruch, der in der Form einer Wandlung die Rückabwicklung des Vertrages zum Ziele habe. In der Rechtsprechung werde die alternative Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz bejaht. Dies gelte jedenfalls für den behebbaren Mangel. Unterlasse der Schuldner (Werkunternehmer) eine Verbesserung, so müsse er den Gläubiger so stellen, wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es stehe demnach das Erfüllungsinteresse zu. Der Ersatzanspruch sei primär auf Naturalersatz, also auf Behebung des Mangels gerichtet. Als Schaden kämen auch die Kosten einer vom Werkbesteller selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung oder allenfalls Neuherstellung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw das Deckungskapital, in Betracht, wenn die geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger untunlich sei. Dies sei insbesondere nach Verzug mit der Verbesserung der Fall. Eine andere Art des Geldersatzes könnte im Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert einer mangelfreien Leistung bestehen. Die Rückerstattung des Werklohnes als Schadenersatz komme jedoch nicht in Betracht, wenn die anderen Arten des Ersatzes den Nachteil ausglichen. Im vorliegenden Fall begehrten die Kläger nicht ein Deckungskapital, sondern ausdrücklich Rückabwicklung und dementsprechend Rückersatz des bezahlten Werklohnes. Dieser Anspruch finde im Schadenersatzrecht keine Grundlage.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Formulierung des Art 1 Abs 1 lit a ARB 1965 umfasse auch Schadenersatzansprüche aus der Verletzung eines Vertrages. Strittig sei, ob die Kläger neben der Geltendmachung eines Wandlungsanspruches auch einen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des Werkvertrages erhoben hätten. In diesem Zusammenhang sei ihr Klagsvorbringen zu beachten, dass der Wandlungsanspruch ausdrücklich auch auf den Titel des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung gestützt werde, da das Werk infolge Verschuldens der beklagten Partei nicht ordnungsgemäß und nicht fachgerecht ausgeführt worden sei. Die Kläger stützten ihren Anspruch auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auf Gewährleistung und Schadenersatz. Wenn auch die Formulierung, dass der Wandlungsanspruch ausdrücklich auch auf den Titel des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung gestützt werde, insofern eine rechtliche Undeutlichkeit darstelle, als das Wandlungsbegehren seine Grundlage nicht im Schadenersatzrecht habe, gehe aus den Ausführungen letztlich klar hervor, dass neben dem Anspruch auf Gewährleistung auch ein Schadenersatzanspruch wegen Schlecht- bzw Nichterfüllung der vertraglichen Leistung geltend gemacht werde. Der Oberste Gerichtshof habe zu 7 Ob 541, 542/95 ausgeführt, dass seit der Entscheidung des verstärkten Senates JBl 1996, 648 die alternative Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz bestehe. Als Schaden neben der Gewährleistung kämen die Kosten einer vom Werkbesteller selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung oder allenfalls Neuherstellung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw das Deckungskapital in Betracht, wenn die geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger untunlich sei. Eine andere Art des Geldersatzes könne im Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert der mangelfreien Leistung bestehen. Die Kläger machten in jenem Prozess, für den sie hier Deckung begehrten, den Werklohnbetrag in Höhe von S 47.745,60 als Schadenersatz geltend. Sie bezifferten damit den Wert der mangelhaften Leistung mit Null. Nach der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs könne aber dann von der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches ausgegangen werden, wenn der Differenzbetrag zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert der mangelfreien Leistung geltend gemacht werde. Ein Fall, in dem die Differenz zwischen mangelfreiem und mangelhaftem Werk den Gesamtbetrag des Werklohnes umfasse, erscheine "nicht differenzierungsbedürftig". Da die Kläger neben der Geltendmachung eines Wandlungsanspruches auch einen Anspruch auf Schadenersatz geltend machten, wobei der Schadensbetrag als Differenz des Wertes der mangelhaften Leistung, welche die Kläger mit Null ansetzten, zur mangelfreien Leistung - nämlich dem vereinbarten Werklohn - in Höhe dieses Werklohnes angesprochen werde, machten sie damit einen Vermögensschadens auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes, nämlich im Zuge der Verletzung eines Vertrages durch Nichterfüllung, geltend.

Seinen Ausspruch der Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass es von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 541, 542/95 im Ergebnis abgewichen sei und diese Entscheidung offen lasse, ob nicht, wie hier, "ein Schadenersatzbetrag, der von einem Wert der mangelhaften Sache in Höhe von Null ausgeht, und damit die Werklohnhöhe als maximalen betraglichen Schaden annimmt, trotzdem als eigener Schadenersatzanspruch neben der Geltendmachung der Gewährleistung in Form von Wandlung bestehen bleibt". Diese Rechtsfrage sei im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erheblich.

Entgegen diesem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), ist die von der beklagten Partei erhobene Revision mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst erkannt, dass nach Art 1 Abs 1 lit a ARB 1965 nur solche Schadenersatzpflichten nicht in die Versicherung fallen, die über das Gesetz hinaus in einem Vertrag übernommen wurden. Die aus der Verletzung eines Vertrages entstehenden gesetzlichen Schadenersatzansprüche sind hingegen zu decken (7 Ob 47/86 = RdW 1987, 407 = VR 1987, 165 = RIS-Justiz RS0081985). Dies ist zwischen den Streitteilen auch nicht strittig. Konnten die Kläger daher entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichtes ihre Begehren gegenüber der Fa I***** auch auf den Titel des Schadenersatzes stützten und haben sie das auch getan, so ist die Deckungspflicht der beklagten Partei zu bejahen.

Zu widersprechen ist der Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei im Ergebnis von der Entscheidung 7 Ob 541, 542/95 abgewichen. Dort bildete ua einen Streitpunkt, dass der Werkbesteller (dort die beklagte und widerklagende Partei) in seiner Widerklage einerseits Wandlung geltend gemacht und vom Werkunternehmer (dort die klagende und widerbeklagte Partei) den bereits bezahlten Werklohn zurückgefordert, andererseits aus dem Titel des Schadenersatzes (nicht etwa auch aus Bereicherung) aber auch Zinsen aus der Werklohnzahlung begehrt hat. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Besteller (erfolgreich) ausdrücklich Rückabwicklung und dementsprechend Rückersatz des bezahlten Werklohnes gefordert habe. Dieser Anspruch finde jedoch im Schadenersatzrecht keine Grundlage, weil bei mangelhafter Werkleistung grundsätzlich das Erfüllungsinteresse und nicht das negative Vertragsinteresse zustehe, sodass auch der Entgang der Zinsen vom eingesetzten, der Begleichung der Werklohnforderung dienenden Kapital nicht aus dem Titel des Schadenersatzes zuerkannt werden könne. Unmittelbar zuvor hat der Oberste Gerichtshof aber - vom Berufungsgericht ohnehin zitiert - darauf hingewiesen, dass als (vom Werkunternehmer zu ersetzender) Schaden auch die Kosten einer vom Werkbesteller selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung oder allenfalls Neuherstellung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw das Deckungskapital in Betracht kämen, wenn die geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger untunlich sei, was insbesondere nach Verzug mit der Verbesserung der Fall sei. Ausdrücklich hat der Oberste Gerichtshof aber weiters auch noch darauf hingewiesen, dass eine andere Art des Geldersatzes im Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert einer mangelfreien Leistung bestehen könnte. Aus diesem Satz hat das Berufungsgericht im Anschluss an Wilhelm in seiner Glosse zu 7 Ob 541, 542/95 in ecolex 1996, 251 zu Recht geschlossen, dass der Besteller bei unbrauchbarem Werk (oder, wie das Berufungsgericht es ausdrückt: Ansetzen des Werts der Werkleistung mit Null) im Wege des Schadenersatzes den Wert des mangelfreien Werks begehren könne, wobei dann allenfalls der gesamte Werklohn zu ersetzen sei. Die Auffassung des Berufungsgerichts, seine Rechtsmeinung weiche im Ergebnis von der zitierten Entscheidung ab, fußt offenbar auf dem in ecolex 1996, 251 verkürzt wiedergegebenen Rechtssatz, wonach die Rückzahlung des Werklohns aus dem Titel des Schadenersatzes nicht begehrt werden könne. Tatsächlich hat der Oberste Gerichtshof aber darauf hingewiesen, dass die Rückerstattung des Werklohnes als Schadenersatz dann nicht in Betracht komme, wenn die (zuvor angesprochenen - siehe oben) "anderen Arten des Ersatzes den Nachteil ausgleichen". Der betreffende Rechtssatz darf daher, insbesondere, da der Oberste Gerichtshof in der Einleitung dieser Passage auf die alternative Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz hingewiesen hat, nicht - wie dies die Revisionswerberin tut - dahin missverstanden werden, dass schon die bloße Möglichkeit des Rückersatzes des Werklohns aus dem Titel der Gewährleistung einen entsprechenden Schadenersatzanspruch von vornherein ausschließe.

Insgesamt zeigt sich, dass die Entscheidung 7 Ob 541, 542/95 der betreffenden Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht entgegensteht, sondern sie vielmehr stützt. Der Oberste Gerichtshof hat im Übrigen bereits in seiner Entscheidung 1 Ob 605/84 (= SZ 57/140 = JBl 1985, 625 [Iro] = RdW 1985, 72 = HS 14.903) ausdrücklich ausgesprochen, dass ein "sinnlos bezahlter (frustrierter) Werklohn" aus dem Titel des Schadenersatzes zu vergüten ist (vgl JBl 1974, 476). Darin kann, zumal diese Ansicht auch, soweit überblickbar, im Schrifttum auf keine Kritik gestoßen ist, daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO erblickt werden.

Ausgehend demnach von der grundsätzlichen Möglichkeit des Werkbestellers, bei unbrauchbarem Werk den bereits bezahlten Werklohn als Nichterfüllungsschaden bzw Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert einer mangelfreien Leistung aus dem Titel des Schadenersatzes zu fordern, bleibt nur zu untersuchen, ob dies die Kläger hier im Verfahren gegen die Fa I***** getan haben bzw auch im vorliegenden Prozess zum Ausdruck gebracht haben. Ob die Kläger ein entsprechendes Prozessvorbringen erstattet haben, ist aber eine Frage des Einzelfalls und berührt daher keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0042828 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen; vgl insbesondere 7 Ob 360/98m: Der Frage der Auslegung einzelner Klagsbehauptungen auf ihre Behauptungstauglichkeit in Bezug auf den geltend gemachten Anspruch kommt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu). Gegenteiliges müsste im Interesse der Wahrung der Rechtssicherheit nur dann gelten, wenn die Auslegung des Parteivorbringens mit seinem Wortlaut unvereinbar wäre (vgl 1 Ob 83/99h). Davon kann im vorliegenden Fall gar keine Rede sein.

Auf die schließlich von der Revision noch aufgeworfene Frage, ob die alternative Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz nur bei behebbaren Mängeln und nicht auch bei unbehebbaren Mängeln gegeben ist, muss hier nicht weiter eingegangen werden, weil gar nicht behauptet wurde, dass die Werkmängel im vorliegenden Fall unbehebbar wären.

Da somit eine erhebliche Rechtsfrage nicht zur Beurteilung vorliegt, ist die Revision zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Kläger haben auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten ausdrücklich hingewiesen.