OGH 7Ob176/02m

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Pflegschaftssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Nach der Scheidung der Ehe der Eltern der mj. Madeleine verblieb diese in Obsorge der Mutter, in deren Haushalt sie betreut wird. Der Vater war zunächst selbstständig erwerbstätig. Mit Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 25. 11. 1996 wurde über sein Vermögen der Konkurs eröffnet, der nach Abschluss eines Zwangsausgleiches mit Beschluss vom 21. 12. 1998 wieder aufgehoben wurde. Als Angestellter bezog der Vater sodann monatlich durchschnittlich folgende Nettoeinkünfte: Im Jahr 1998 S 46.160, im Jahr 1999 S 39.433, im Jahr 2000 S 39.086 und ab 1. 1. 2001 S 37.121. Außer für die mj. Madeleine hat der Vater keine weiteren Sorgepflichten. Bis 31. 12. 2000 war er auch noch für einen 1982 geborenen ehelichen Sohn sorgepflichtig, der nunmehr selbsterhaltungsfähig ist.

Über Antrag des Amtes für Jugend und Familie Wien, 21. Bezirk, als Sachwalter der Minderjährigen gemäß § 212 Abs 2 ABGB verpflichtete das Erstgericht den Vater, der Minderjährigen a) vom 1. 1. bis 31. 12. 1998 monatlich S 8.300, b) vom 1. 1. bis 31. 12. 1999 monatlich S 7.100, c) vom 1. 1. bis 31. 12. 2000 monatlich S 6.950, d) vom 1. 1. bis 31. 3. 2001 monatlich S 7.400 und e) beginnend ab 1. 4. 2001 monatlich S 8.200 an Unterhalt zu bezahlen. Das Unterhaltsmehrbegehren von monatlich S 300 ab 1. 1. 2001 wurde abgewiesen. Das Erstgericht führte dazu aus, die Bemessung des Unterhaltes erfolge nach ständiger Rechtsprechung nach dem Bedarfs- und Leistungsprinzip. Demnach habe das Kind einerseits Anspruch auf einen Durchschnittsbedarfsatz für Kinder gleicher Altersgruppen, sowie andererseits auf eine Prozentkomponente vom anrechenbaren väterlichen Durchschnittsnettoeinkommen. Nach der prozentuellen Berechnung habe die mj. Madeleine bis 31. 12. 2000 Anspruch auf 18 % (ausgehend von 20 %, abzüglich 2 % für die Sorgepflicht für den Bruder), in der Zeit vom 1. 1. 2001 bis 31. 3. 2001 Anspruch auf 20 % und ab 1. 4. 2001 Anspruch auf 22 % des väterlichen Durchschnittsnettoeinkommens. Bei den vom Vater eingewendeten diversen Kreditbelastungen handle es sich um Kreditverbindlichkeiten, die nicht geeignet seien, die Unterhaltsansprüche des Kindes zu schmälern. Konkursrechtliche Maßnahmen hätten auf die Festsetzung des Unterhaltsanspruches des Kindes keinen Einfluss.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichtes und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur seien gesetzliche Unterhaltsansprüche für die Zeit nach Konkurseröffnung keine Konkursforderungen und könnten daher gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkursverfahrens anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Mit der Aufhebung des Konkurses über das Vermögen des Vaters am 21. 12. 1998 seien alle die freie Verfügung des Gemeinschuldners beschränkenden Maßnahmen aufgehoben worden. Soweit der verfahrensgegenständliche Bemessungszeitraum in die Zeit des aufrechten Konkurses falle - somit hinsichtlich Jänner bis Dezember 1998 -, sei jener ständigen Rechtsprechung zu folgen, wonach es nicht darauf ankomme, was dem Gemeinschuldner vom Masseverwalter überlassen wurde, und dass konkursrechtliche Maßnahmen gemäß § 5 Abs 1 und 2 KO auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung keinen Einfluss hätten; auch komme es auf die Einbringlichkeit des Unterhalts bei der Unterhaltsbemessung nicht an. Daraus ergebe sich, dass im folgenden Fall ungeachtet des Konkursverfahrens von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen sei, weil die vom Vater als Abzugsposten reklamierten finanziellen Belastungen zur Erfüllung des Zwangsausgleichs eine Berücksichtigung bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht rechtfertigten. Die Beweislast dafür, dass Schulden ausnahmsweise als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen seien, treffe immer den Unterhaltspflichtigen. Hier habe der Vater jedoch lediglich einerseits auf den "über S 333.000" von seiner Lebensgefährtin aufgenommenen, jedoch von ihm rückgeführten und mittlerweile selbst übernommenen Kredit mit von ihm getragenen Rückzahlungsraten von monatlich S 5.800 und auf "Privatdarlehen" verwiesen, die bis auf einen Betrag von S 20.000 auch wieder beglichen worden seien. Dieses Vorbringen sei bereits seinem Inhalt nach nicht geeignet, die Annahme besonderer Umstände zu begründen, welche es ermöglichten, im Einzelfall die angeführten finanziellen Belastungen als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu werten. Das Erstgericht habe die nach der überwiegenden Judikatur unter Bedachtnahme auf das Alter des unterhaltsberechtigten Minderjährigen beim 2,5 fachen des Regelbedarfs angenommene Angemessenheitsgrenze nicht überschritten. Dem Einwand, die Unterhaltsberechtigte habe weder die von ihr im einzelnen begehrten Unterhaltsleistungen begründet, noch sei sie vom Erstgericht zu einer derartigen Begründung aufgefordert worden, sei zu erwidern, dass das Kind gemäß § 140 ABGB das Recht habe, an den Lebensverhältnisses des unterhaltspflichtigen Elternteils angemessen teilzuhaben, weshalb keine weitergehende Begründungspflicht der - unbestritten einkommens- und vermögenslosen - Minderjährigen für den beantragten Unterhalt, der keinen Sonderbedarf darstelle, gegeben sei.

Soweit der Vater letztlich das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001 B 1285/00, anspreche und releviere, dass die staatliche Familienbeihilfe für die Minderjährige zur Gänze von der Mutter bezogen werde und die Hälfte dieses Betrages zumindest in analoger Anwendung und Umwandlung der grundsätzlichen Aussagen des angeführten Erkenntnisses vom jeweils festgesetzten monatlichen Unterhaltsbetrag in Abzug zu bringen sei, sei auf die nachstehende Begründung für die Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses zu verweisen. Im Übrigen seien einerseits bei der hier gegebenen Höhe der Unterhaltsbemessungsgrundlage selbst nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes keine relevanten Abzüge möglich; andererseits werde eine Bindung der ordentlichen Gerichte an jenes Erkenntnis in Zweifel gezogen. Ausgehend von den festgestellten Bemessungsgrundlagen lägen die vom Erstgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge im Rahmen der zur Orientierungshilfe judikaturkonform herangezogenen Prozentkomponenten. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil das im Rekurs relevierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes in einer Weise formuliert sei, die es dem Gericht nicht erkennen lasse, ob oder wie eine zur bisherigen Judikatur abweichende Geldkomponente zu Gunsten des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen sei und wie dies begründet werden könnte. Gerade in Konstellationen wie der vorliegenden sei - infolge der überdurchschnittlichen Frequenz von Unterhaltsbemessungen - nur eine bundeseinheitliche Lösung sinnvoll, um die Rechtseinheitlichkeit zu wahren, weshalb diesbezüglich eine Rechtsfrage der Qualifikation des § 14 Abs 1 AußStrG erblickt werde. Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, den angefochtenen Beschluss des Rekursgerichtes aufzuheben und die Pflegschaftssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht, in eventu an das Rekursgericht zurückzuverweisen; in eventu möge der angefochtene Beschluss dahin abgeändert werden, dass in Stattgebung des Rekurses "allerhöchstens die Unterhaltsleistung in Höhe des jeweils für die entsprechenden Zeiträume ermittelten (zu ergänzen: Durchschnittsbedarfs) festgesetzt werde."

Das Amt für Jugend und Familie Wien, 21. Bezirk, hat als Unterhaltssachwalter von der ihm eingeräumten Möglichkeit, zum Rechtsmittel des Vaters namens der Minderjährigen Stellung zu nehmen, Gebrauch gemacht und beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist im Sinne des Antrags, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverweisen, berechtigt.

Der Revisionsrekurswerber macht neuerlich als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht sein Vorbringen, der Masseverwalter habe ihm monatlich lediglich S 7.500 zur freien Verfügung überlassen, unbeachtet gelassen habe. Zwar ist der nach der Rechtsprechung auch auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz - wie hier - verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn das die Interessen des Kindeswohles erfordern (RIS-Justiz RS0050037 [T4]; zuletzt etwa 7 Ob 114/01t und 7 Ob 165/01t); dies ist jedoch hier nicht der Fall: Die Ansicht des eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens verneinenden Rekursgerichtes, für die Zeit nach Konkurseröffnung sei im Allgemeinen von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen und es komme auf die Einbringlichkeit des festgesetzten Unterhalts ebensowenig an wie darauf, welcher Betrag dem Unterhaltspflichtigen zur Deckung seiner Bedürfnisse etwa aufgrund eines bestimmten Zahlungsplanes verbleibt, folgt nämlich ständiger oberstgerichtlicher Judikatur (1 Ob 139/01z; 7 Ob 69/02a ua).

Keine Berechtigung kommt auch dem Einwand des Vaters zu, er habe mit der Mutter vereinbart, dass diese allein für den Unterhalt der mj Madeleine aufkomme; diese Vereinbarung sei aufrecht. Abgesehen davon, dass eine derartige Vereinbarung nicht festgestellt wurde und die Rechtsrüge daher insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, wird vom Revisionsrekurswerber übersehen, dass Vereinbarungen der Eltern betreffend den Unterhalt ihrer mj Kinder, soweit ihnen titelmäßiger Charakter zuerkannt werden soll, der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfen. Da das Kind Anspruch auf Unterhalt hat, der zur Deckung seiner - an den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen orientierten - Lebensbedürfnisse erforderlich ist, können zwar die Eltern entsprechende Vereinbarungen untereinander treffen; zur Wirksamkeit gegenüber dem Kind bedürfen sie jedoch der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung (RIS-Justiz RS0000166 und RS0047552, jeweils mit Entscheidungsnachweisen). Dass die von ihm ins Treffen geführte mündliche Vereinbarung pflegschaftsbehördlich genehmigt worden wäre, wird vom Revisionsrekurswerber aber nicht einmal behauptet.

Unberechtigt sind auch die im Revisionsrekurs aufrecht erhaltenen rechtlichen Einwendungen des Vaters, die Zinsen der Kredite, die er zur Erfüllung des Zwangsausgleichs aufgenommen habe, minderten ausnahmsweise die Unterhaltsbemessungsgrundlage, weil der Zwangsausgleich auch dem Unterhalt zugute komme; weiters, dass im Hinblick auf die finanzielle Krisensituation der Unterhalt der Minderjährigen nur in einer den Durchschnittsbedarf geringfügig übersteigenden Höhe festgesetzt werden dürfte und schließlich der Vorwurf, es fehlten Feststellungen zum Unterhaltsbedarf der Minderjährigen. Da der erkennende Senat die betreffenden Revisionsrekursausführungen für nicht stichhältig, die damit bekämpften, ausführlich wiedergegebenen Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses hingegen für zutreffend erachtet, reicht es aus, auf deren Richtigkeit sowie den Umstand hinzuweisen, dass die betreffenden Rechtsmeinungen des Rekursgerichts mit der von ihm ohnehin zitierten oberstgerichtlichen Judikatur in Einklang stehen. Berechtigung kommt hingegen der Forderung des Revisionsrekurswerbers zu, die - unstrittig - von der Mutter bezogenen Transferleistungen (Familienbeihilfe und der gemäß § 33 Abs 4 Z 3 lit a damit gemeinsam ausbezahlte Kinderabsetzbetrag von monatlich EUR 50,90) seien zu seiner steuerlichen Entlastung teilweise auf seine Unterhaltsverpflichtung anzurechnen:

Bedenken des Obersten Gerichtshofes und mehrerer zweitinstanzlicher Gerichte gegen die vom Verfassungsgerichtshof in dem erwähnten Erkenntnis vom 27. 6. 2001, B 1285/02, für notwendig erachtete teleologische Reduktion des § 12a FLAG 1967, BGBl Nr 376, idF BGBl Nr 646/1977, hat der Verfassungsgerichtshof "in Wahrnehmung seiner Rechtsbereinigungsfunktion" dadurch Rechnung getragen, dass er die Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" in § 12a FLAG als verfassungswidrig aufgehoben hat. Da dadurch das vom Obersten Gerichtshof erblickte Hindernis gegen die vom Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis als geboten erachtete steuerliche Entlastung getrennt lebender Geldunterhaltspflichtiger durch (teilweise) Anrechnung der vom betreuenden Elternteil bezogenen Familienbeihilfe auf den Unterhalt weggefallen ist, erscheint ein solches, vom Verfassungsgerichtshof gefordertes, eine unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes überhöhte steuerliche Belastung des getrennt lebenden geldunterhaltspflichtigen Elternteils beseitigendes, Vorgehen nun - entgegen den Bedenken des Rekursgerichtes - jedenfalls möglich und im Sinne einer gebotenen verfassungskonformen Gesetzesauslegung aus den vom Verfassungsgerichtshof dargelegten Gründen auch erforderlich.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in mehreren, jüngst ergangenen Entscheidungen (4 Ob 45/02x; 4 Ob 52/02d; 1 Ob 79/02b; 7 Ob 167/02p; 7 Ob 174/02t; 7 Ob 193/02m ua) ausgesprochen, dass die zur verfassungsgemäßen steuerlichen Entlastung des getrennt lebenden Geldunterhaltspflichtigen im Wege der Weiterverrechnung eines Teiles der (vom betreuenden Elternteil - hier der Mutter - bezogenen) Transferleistungen (Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeitrag) nach folgender Formel zu errechnen ist: Der (nach der Prozentwertmethode berechnete) zu leistende Geldunterhalt dividiert durch zwei, mal verminderter Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %) minus Unterhaltsabsetzbetrag, ergibt jenen (Teil-)Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (vgl 7 Ob 167/02p; 7 Ob 174/02t und 7 Ob 193/02m, jeweils unter Hinweis auf Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 337). Zur Ausmittlung des vom getrennt lebenden Geldunterhaltspflichtigen zu leistenden Unterhalts nach dieser Berechnungsmethode ist über die wie bisher vorzunehmende Unterhaltsberechnung nach der Prozentwertmethode hinaus noch die Feststellung des Grenzsteuersatzes des betreffenden Unterhaltspflichtigen erforderlich. Der Grenzsteuersatz lässt sich durch Einsichtnahme in den Jahreslohnzettel bzw den Einkommensteuerbescheid des Geldunterhaltsverpflichteten feststellen (vgl Gitschthaler aaO Rz 245 und 337; zutreffend wird von Gitschthaler dabei auch auf die diesbezügliche Behauptungs- und Beweispflicht des Unterhaltspflichtigen hingewiesen). Außer in Grenzfällen wird in der Regel, wie Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 804 ausführt, auch schon die Feststellung des Brutto-Jahreseinkommens des Geldunterhaltspflichtigen (ohne allfälliges Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld, § 2 Abs 2 und § 41 Abs 4 ESTG) Aufschluss über den heranzuziehenden Grenzsteuersatz geben. Dieser Grenzsteuersatz ist allerdings bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung noch entsprechend zu vermindern (abzusenken), wobei der Oberste Gerichtshof in den bereits zitierten Entscheidungen eine Absenkung des Grenzsteuersatzes von 50 % auf 40 %, des Grenzsteuersatzes von 41 % auf 33 % und des Grenzsteuersatzes von 31 % auf 25 % als angemessen erachtet hat. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzordnen ist (vgl Zorn aaO 804), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbetrag zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen Teilbetrag der nächstniedrigere Steuersatz maßgebend ist.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt auch im vorliegenden Fall die vom Vater geforderte Unterhaltsherabsetzung (bzw Abstandnahme von der von den Vorinstanzen vorgenommenen Unterhaltserhöhung) im Wege einer (teilweisen) Anrechnung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbeitrages zum Zwecke der steuerlichen Entlastung in Betracht. Um die zur Beantwortung der Frage, ob bzw inwieweit dies der Fall ist, notwendigen Berechnungen anstellen zu können, ist die Kenntnis des Umstandes, in welcher höchsten Einkommenssteuerprogression sich der Vater befindet, Voraussetzung. Aus den für die Jahre 1998 bis 2001 jeweils festgestellten durchschnittlichen Nettoeinkünften des Vaters kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ohne weiteres abgeleitet werden, in welcher höchsten Einkommenssteuerprogression sich der Vater damit befand bzw befindet. Nur in Fällen, in denen schon aufgrund der bekannten Höhe des Nettoeinkommens die Höhe des Grenzsteuersatzes des Unterhaltspflichtigen evident ist (also wenn etwa schon das festgestellte Nettoeinkommen die Grenzschwelle des Bruttoeinkommens für einen Grenzsteuersatz von 50 %, nämlich EUR 50.870,98 deutlich übersteigt), kann eine ausdrückliche Feststellung betreffend die Tatsache des anzuwendenden Grenzsteuersatzes des Unterhaltspflichtigen entbehrlich sein; ansonsten ist es - wie hier - dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, verwehrt, diesen Umstand zu erforschen und eine entsprechende Feststellung zu treffen. Dies war daher dem Erstgericht aufzutragen, das eine entsprechende Verfahrensergänzung vorzunehmen und nach dem Ergebnis seiner im aufgezeigten Sinn anzustellenden Berechnungen neuerlich zu entscheiden haben wird.