OGH 7Ob152/00d

Spruch:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass die klageabweisliche Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit S 30.310,50 (hierin enthalten S 5.051,75 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit S 21.829,50 (hierin enthalten S 3.638,25 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien sind Miteigentümer und Vermieter, die beklagte Partei ist Mieterin mehrerer Bestandobjekte in einem Haus in der Wiener Innenstadt; sie betreibt in diesen einen Gastronomiebetrieb.

Mit der am 16. 7. 1999 eingebrachten Klage stellten die Kläger das Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, den Betrieb eines Schanigartens vor dem Haus 1010 Wien, ***** in einem Abstand von 5 m vor der Baulinie sowie 31 m von der Brüstungskante des U-Bahnabganges G***** (in Richtung T*****hof) im Ausmaß von 15 m Länge und 9 m Breite zu unterlassen und die dort aufgestellten Gegenstände (Tische, Sessel und Sonnenschirme) zu entfernen.

Nach dem Vorbringen der Kläger verfüge die beklagte Partei über keine behördliche Gebrauchserlaubnis; sie sei daher nicht berechtigt, einen Schanigarten einzurichten und zu betreiben. Der dennoch ohne Zustimmung der Vermieter vorgenommene Betrieb stelle eine unzulässige Ausdehnung (Erweiterung) der im Mietvertrag vereinbarten Rechte dar.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren. Der gegenständliche Schanigarten bestehe bereits seit 1970/71, sodass ein allfälliger Unterlassungsanspruch seit Jahrzehnten verschwiegen bzw verjährt sei. Die klagenden Parteien seien auch nur Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft, nicht aber des davor gelegenen Bereiches, auf dem der Schanigarten betrieben werde, weshalb es ihnen an einem Rechtsschutzinteresse mangle.

Das Erstgericht wies - unter Abstandnahme von jeglichen Beweisaufnahmen - das Klagebegehren ab. Ausgehend von der zwischen den Streitteilen (in unterschiedlichen Parteirollen ergangenen) Entscheidung 1 Ob 120/98y ergebe sich zwar, dass es im Belieben eines Liegenschaftseigentümers stehe, die für den Betrieb eines Schanigartens erforderliche Zustimmung nach dem Wiener Gebrauchsabgabegesetz (im Folgenden kurz: GAG) 1966 LGBl 1966/20 idgF zu erteilen oder zu versagen; dies bedeute aber nicht, dass dieser auch einen durchsetzbaren Rechtsanspruch darauf habe, dass ohne seine Zustimmung (und ohne Zahlung eines entsprechenden Entgeltes) auf dem öffentlichen Grund vor seinem Haus kein Schanigarten betrieben werde. Auch das zwischen den Streitteilen bestehende mietvertragliche Verhältnis sei nicht geeignet, einen Anspruch der Vermieter auf Unterlassung des Betriebs vor ihrem Haus durch den Mieter zu begründen, beziehe sich doch das Mietverhältnis ausschließlich auf die zur Führung eines Gastronomiebetriebes im gegenständlichen Haus angemieteten Räumlichkeiten. Durch den Betrieb eines Schanigartens ausschließlich auf öffentlichem Grund - mag dieser auch vom Mietgegenstand aus erfolgen - werde das Mietverhältnis jedoch nicht tangiert. Insbesondere sei darin keine unzulässige Erweiterung der mietvertraglichen Rechte im Sinne einer einseitigen Veränderung des Umfanges des Mietgegenstandes zu erblicken, da der öffentliche Grund eben nicht Gegenstand des Mietvertrages sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien Folge, hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es sprach weiters aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Abweichend vom Erstgericht folgerte das Berufungsgericht aus der Entscheidung 1 Ob 120/98y, dass ein Eigentümer und Bestandgeber einen nicht gestatteten Gebrauch zum Betrieb eines Schanigartens nicht hinnehmen müsse und sich gegen einen - etwa wegen befürchteter Ruhestörung - abgelehnten, aber dennoch ausgeübten Betrieb eines solchen zur Wehr setzen können müsse. Dabei müsse ihm jedenfalls dann, wenn der Betreiber des Schanigartens Mieter sei, wegen der mit der Benützung verbundenen Ausdehnung des Gebrauchsrechtes eine Unterlassungsklage zugebilligt werden. Allerdings habe das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen, ob die von der beklagten Partei bestrittene Benützung tatsächlich erfolgt sei, und sei auch der von der beklagten Partei erhobene Einwand der Verschweigung noch ungeprüft geblieben.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, da eine Rechtsprechung des Höchstgerichtes dazu fehle, ob sich der Vermieter gegen den ohne seine Zustimmung durch den Mieter erfolgenden Betrieb eines Schanigartens vor seiner Liegenschaft mittels Unterlassungsklage zur Wehr setzen könne.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung aufzuheben und das Klagebegehren abzuweisen.

Die klagenden Parteien haben eine Rekursbeantwortung erstattet, in der primär die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels (wegen Unzulässigkeit zufolge Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage), in eventu die Bestätigung des rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses beantragt wird.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist - entgegen der Ansicht der klagenden Parteien - zulässig und auch berechtigt. Die unter Hinweis auf das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ausgesprochene Zulassung des Rekurses ermöglicht dem Obersten Gerichtshof die Überprüfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes in jeder Richtung (4 Ob 595/95). Dies führt zur Stattgebung des Rechtsmittels und - zufolge Spruchreife - auch Entscheidung in der Sache selbst im Sinne einer Wiederherstellung des klageabweislichen Esturteiles. Dies aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 1 Abs 1 GAG WrLGBl 1966 idF LGBl 1982/13 ist für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrunds und des darüber befindlichen Luftraums vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn der Gebrauch über die widmungsmäßigen Zwecke dieser Fläche hinausgehen soll. Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist gemäß § 2 Abs 1 dieses Gesetzes (idF der Novelle LGBl 1998/12) nur auf Antrag zulässig; nach Abs 2 sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung bestimmter, näher bezeichneter Rücksichten erforderlich ist. Abs 5 zufolge ist anlässlich des Antrags auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis die Zustimmung des Eigentümers der Liegenschaft, von der aus der Gebrauch erfolgt oder erfolgen soll, nachzuweisen, sofern die Zustimmung zu der mit der gleichen Gebrauchsart verbundenen Beeinträchtigung des Eigentumsrechts nicht schon früher einem anderen Erlaubnisträger gegeben wurde; im Genehmigungsverfahren haben nur der Antragsteller und die genannten Zustimmungsberechtigten Parteistellung (§ 2 Abs 5 leg cit idF der Novelle LGBl 1982/13). Die - auch in den Rechtsmittelschriften zitierte - (bislang letzte) Novelle des § 2 Abs 5 GAG durch das LGBl 2000/26 (Art I Z 1), wonach das bisherige Zustimmungsrecht des Eigentümers beseitigt und diesem nur mehr Parteistellung im Verfahren zur Erteilung der Gebrauchserlaubnis neben dem Antragsteller eingeräumt wird, ist zufolge ihres zeitlichen Geltungsbereiches (Art II), nämlich Inkrafttreten mit dem der Kundmachung folgenden Tag (= 1. 6. 2000), samt Anordnung, dass für alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens anhängigen Verfahren die bisherigen Bestimmungen zu gelten haben, also wegen Fehlens einer Rückwirkungsanordnung auf den vorliegenden Fall (Schluss der Verhandlung erster Instanz am 21. 9. 1999) - noch - nicht anwendbar. Damit ist aber auch weder auf die in der Rekursbeantwortung relevierten verfassungsrechtlichen Argumente einzugehen noch ist dem "Appell" der klagenden Parteien auf Anfechtung der genannten Novellenbestimmung beim Verfassungsgerichtshof - mangels Präjudizialität für die gegenständliche Rechtssache - näherzutreten.

§ 5 ABGB normiert den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Gesetze nicht zurückwirken. Die Bestimmung legt damit den zeitlichen Geltungsbereich eines kundgemachten Gesetzes fest (SZ 69/186; SZ 69/241; SSV-NF 12/60): Nur die nach Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichten Sachverhalte sind nach dem neuen Gesetz zu beurteilen (Bydlinski in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 5; JBl 1998, 241; SSV-NF 12/60), sofern nicht ausnahmsweise (Posch in Schwimann, ABGB2 Rz 10 zu § 5) Rückwirkungsanordnungen - etwa in Übergangsvorschriften - vorgesehen sind, an welchen es hier jedoch mangelt (RIS-Justiz RS0008745, 0008713).

In der bereits mehrfach zitierten Vorentscheidung 1 Ob 120/98y

(inzwischen bereits mehrfach veröffentlicht in WoBl 1999/112 = ecolex

1999, 35 = immolex 1999, 11 = MietSlg 50.202 [19]) hat der Oberste

Gerichtshof - ausgehend von der wiedergegebenen, auch hier maßgeblichen Rechtslage, wonach der Antrag auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis zum Betrieb eines Schanigartens der Zustimmung, nicht bloß der Anhörung des Liegenschaftseigentümers bedarf - ausgesprochen, dass

• weder nach dem Zweck des (hier vorliegenden) Bestandvertrages noch nach dem Ortsgebrauch und der Verkehrssitte eine Verpflichtung der (hier klagenden, dort beklagten) Bestandgeber besteht, eine solche Zustimmung für den Betrieb eines Schanigartens vor der in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft zu erteilen;

• also deshalb, weil der Betrieb solcher Schanigärten (in Wien) üblich geworden sei, das Recht eines Liegenschaftseigentümers, der regelmäßig mit dem Vermieter identisch ist, nicht einfach in eine (vertragliche Neben)Pflicht (zur Zustimmungserteilung) umgedeutet werden kann;

• allein durch die Verweigerung der Zustimmung der Bestandgeber noch nicht gegen seine Verpflichtung verstößt, dem Bestandnehmer den bedungenen Gebrauch der Bestandsache zu gewähren und diese in brauchbarem Zustand zu erhalten; ein Mieter ist zur Ausdehnung der ihm eingeräumten Bestandrechte nicht berechtigt, sodass er Veränderungen des Umfangs des Mietgegenstands nicht einseitig herbeiführen kann;

• der Liegenschaftseigentümer das Recht hat, diese Zustimmung von Bedingungen oder Gegenleistungen (etwa einem besonderen, angemessenen Entgelt) abhängig zu machen oder letztlich zu verweigern, es also in seinem Belieben steht, ob er sie erteilt oder vesagt;

• hierin auch kein sittenwidriger Rechtsmissbrauch im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB zu erblicken ist, weil Hauseigentümer, die bemüht sind, auf die Einhaltung der vom Mieter vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu drängen und zugleich bestrebt sind, hiedurch eine Erweiterung der dem Mieter zugestandenen Rechte zu verhindern, damit letztendlich nur die sich aus der Freiheit des Eigentums ergebenden Rechte verteidigen.

Diese Entscheidung wurde von Hausmann (WoBl 1999/112) zustimmend, wenngleich "für den Mieter äußerst bitter" besprochen.

Aus dieser Entscheidung kann jedoch für den nunmehr von den Klägern verfochtenen Unterlassungs- und Entfernungsanspruch nichts abgeleitet werden, steht doch - unstrittig - fest, dass sich der vom Klagebegehren erfasste Schanigarten samt dafür aufgestellten Gegenständen vor und nicht im Mietgegenstand befindet, nämlich auf öffentlichem, keinen Gegenstand des Mietvertrages darstellenden (also mitgemieteten) Grund, über den somit den Klägern weder kraft ihrer Stellung als (Mit-)Eigentümer noch als Bestandgeber eigene oder abgeleitete, über die in § 2 Abs 5 GAG (aF) hinausgehende Rechte zustehen, und weil die Ersetzung des Zustimmungsverweigerungsrechtes des Bestandgebers und Eigentümers nach dem erwähnten Landesgesetz einem solchen, wie hier zum Gegenstand der Klage gemachten (weitergehenden) Begehren nicht gleichgehalten werden kann, zumal zwischen dem Bestandvertrag und dem vom Bestandnehmer bei der Gemeinde Wien gestellten Antrag nur ein bloß tatsächlicher, aber kein rechtlicher Zusammenhang besteht, geht es doch dabei ausschließlich um eine Benützung fremden Grundes, für die grundsätzlich auch keinerlei Konnex mit einem (wie hier) bestandgegenständlichen Gastronomiebetrieb erforderlich ist. Es handelt sich insoweit also weder um eine vom Mietrecht umfasste Fläche noch trat (durch die faktische Betriebsausweitung von den Bestandinnenräumen auf den Außenbereich davor allein) - wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 1 Ob 120/98y ebenfalls ausführte - ohne weiteres eine Ausdehnung von Bestandnehmer- und damit auch Bestandgeberrechten ein, welche nunmehr den Klägern die von ihnen verfochtene und im Gerichtsweg durchsetzbare privatrechtliche Rechtsposition einräumen könnte. Die Sanktion der Nichteinhaltung (Überschreitung) einer Gebrauchserlaubnis im Sinne des § 2 GAG - bzw Ingebrauchnahme von öffentlichem Gemeindegrund (§ 1 Abs 1 leg cit) überhaupt ohne erforderliche Gebrauchserlaubnis - ist vielmehr ausschließlich in den öffentlich-rechtlichen Strafbestimmungen des § 16 GAG sanktioniert, deren Zuständigkeit jedoch gemäß § 17 desselben beim Magistrat als Verwaltungsbehörde erster Instanz liegt.

Für die Beurteilung des Umfanges des Gebrauchsrechtes eines Bestandnehmers ist in erster Linie der Vertrag maßgebend; der Mieter darf grundsätzlich den Bestandgegenstand nur zu dem Zweck benützen, zu dem er ihn gemietet hat (SZ 49/86; WoBl 1996/37; 4 Ob 2313/96t). Auch wenn dieser (gemäß § 1098 ABGB zu beurteilende) Vertrag von der beklagten Partei - einseitig - auf den Außenbereich ausgeweitet worden sein sollte, so steht doch fest (Gegenteiliges haben nicht einmal die Kläger vorgebracht), dass das vom Bestandvertrag umfasste Bestandrecht in den seinerzeitig angemieteten Betriebsräumlichkeiten (weiterhin) vertragskonform ausgeübt wird. Nur für diese privatrechtlich durch Inbestandgabe verfügten Räumlichkeiten steht aber dann auch den Klägern ein dem erhobenen Begehren adäquat entsprechender Unterlassungs- und Entfernungs-(Beseitigungs-)anspruch zu. Auch wenn durch das im § 2 Abs 5 GAG (noch) verankerte Zustimmungsrecht dem Eigentümer (Vermieter) eine subjektive Einflussnahme eingeräumt wird (wurde), so ist diese doch auf die Ausübung dieser seiner Rechte im verwaltungsbehördlichen Genehmigungsverfahren beschränkt und kann nicht darüber hinaus ausgedehnt (ausgeweitet) werden. Hiefür gibt weder das zitierte Landesgesetz noch die von den Klägern für ihren Standpunkt reklamierte Vorentscheidung 1 Ob 120/98y eine Rechtsgrundlage oder Deckung.

Die Sache ist damit entscheidungsreif, ohne dass es noch der vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Feststellungen bedürfte. Dies führt zum Ergebnis, dass in Stattgebung des Rekurses der beklagten Partei durch Abweisung des Klagebegehrens (im Sinne einer Bestätigung bzw Wiederherstellung des Ersturteiles) zu entscheiden ist. Nur der Vollständigkeit (und abschließend) ist in diesem Zusammenhang auch noch darauf hinzuweisen, dass - ausgehend vom Wortlaut des Klagebegehrens und dem hiezu vorgetragenen Klagesachverhalt (Klagebehauptungen) - die Zulässigkeit des Rechtsweges für das gestellte Begehren bejaht werden muss, weil hiefür allein darauf abzustellen ist, ob der Kläger einen Anspruch geltend macht, über den die Zivilgerichte im streitigen Verfahren zu entscheiden haben (RS0045584).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Trotzdem die beklagte Partei in ihrer Berufungsbeantwortung als Streitgenossenzuschlag nur einen Betrag von S 229,63 verzeichnet hat, konnte ihr ohne Verstoß gegen die Vorschrift des § 405 ZPO dennoch ein solcher von S 2.296,25 zugesprochen werden, weil die erwähnte Minderverzeichnung ihre Ursache nur in einem Rechenfehler (Dezimalfehler) des Schriftsatzverfassers hat, die Ansatzposition dieses Kostenbegehrens jedoch hinsichtlich Bezeichnung und Prozentwert richtig verzeichnet wurde, wodurch auch die entsprechenden Zwischen- und Endsummenbeträge falsch errechnet wurden (10 Ob 509/96).