OGH 7Ob111/10i

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich seiner unbekämpft gebliebenen Teile zu lauten hat:

„1. Das Klagehauptbegehren auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 11. September 2007 wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass der „Schiedsspruch“ vom 11. September 2007 kein Schiedsspruch ist.

3. Es wird weiters festgestellt, dass der im Schiedsspruch vom 19. September 2007 enthaltene Kostenausspruch unwirksam ist.

4. Der Schiedsspruch vom 19. September 2007 wird im Übrigen aufgehoben.

5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.119,02 EUR (darin enthalten 887,50 EUR Umsatzsteuer und 794 EUR Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.595,88 EUR (darin enthalten 627,48 EUR Umsatzsteuer und 1.851 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, die ein Bauunternehmen betreibt, hat für den beklagten Verein eine Garage errichtet. Die von ihr zu 15 Cg 63/06t des Landesgerichts Linz gegen den Beklagten erhobene Klage auf Zahlung des dafür begehrten Werklohns von 50.277,34 EUR wurde rechtskräftig zurückgewiesen, weil die Streitteile am 6./8. 12. 2003 zur Vermeidung der Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben, mit der DI J***** E***** zum Schiedsrichter bestellt wurde (6 Ob 194/08k). Zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Schiedsvertrags war der Klägerin bekannt, dass DI E***** (im Folgenden auch Schiedsrichter genannt) Mitglied des beklagten Vereins war.

Der Schiedsrichter hat am 11. 9. und am 19. 9. 2007 jeweils als Schiedsspruch bezeichnete schriftliche Entscheidungen gefällt. Im vorliegenden Prozess begehrte die Klägerin zuletzt (nach Klagseinschränkung) die Aufhebung dieser Schiedssprüche, hilfsweise die Feststellung ihres Nichtbestehens sowie der Unwirksamkeit eines im Schiedsspruch vom 19. 9. 2007 enthaltenen Kostenausspruchs.

Aufgrund der das Ersturteil diesbezüglich abändernden Entscheidung des Berufungsgerichts steht rechtskräftig fest, dass die Entscheidung vom 11. 9. 2007 kein Schiedsspruch ist. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr der Schiedsspruch vom 19. 9. 2007. Mit diesem wurden 1. die von der Klägerin dem Beklagten in Rechnung gestellten Kosten für an der Nordseite des Baugrundes vorgenommene Betoninjektionen mangels eines entsprechenden Auftrags des Beklagten als nicht zu Recht bestehend abgewiesen und 2. ein Anspruch der Klägerin auf Verzugszinsen von 12 % abgewiesen sowie 3. die bisherigen Kosten des Schiedsverfahrens mit 6.480 EUR festgesetzt und die Verpflichtung zur Kostentragung zur Gänze der Klägerin auferlegt.

Die Klägerin machte in der Klage, soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich, als Aufhebungsgründe geltend, ihr sei im Schiedsverfahren dadurch das rechtliche Gehör entzogen worden, dass ihrem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nicht Folge gegeben worden sei (§ 611 Abs 2 Z 2 ZPO). Der Schiedsrichter habe gegen das Gebot verstoßen, die Parteien fair zu behandeln, indem er den Beklagten willkürlich bevorzugt habe. Das Schiedsverfahren sei von ihm in einer Weise durchgeführt worden, die Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung (ordre public) widerspreche (§ 611 Abs 2 Z 5 ZPO).

Das Erstgericht gab nur dem Eventualbegehren auf Unwirksamerklärung der im Schiedsspruch vom 19. 9. 2007 enthaltenen Kostenentscheidung statt; das diesen Schiedsspruch betreffende Haupt- und das übrige Eventualbegehren wies es ab. Seine weiteren Sachverhaltsfeststellungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Am 27. 2. 2007 brachte die Klägerin beim Schiedsrichter eine Schiedsklage über 50.277,34 EUR ein. Der Schiedsrichter forderte die Klägerin wiederholt auf, diverse Klagspositionen schriftlich zu erläutern und Unterlagen vorzulegen. Die Klägerin beantragte mehrmals, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Sie urgierte mehrfach die Klagebeantwortung des Beklagten, die ihr schließlich zugestellt wurde. Die dem Beklagten für die Erstattung der Klagebeantwortung gesetzte Frist war vom Schiedsrichter mehrmals verlängert worden. Mit Schreiben vom 31. 8. 2007 forderte der Schiedsrichter die Klägerin auf, einen Nachweis zu erbringen, dass der Beklagte die Kosten der Betoninjektionen an der Nordgrenze der Liegenschaft zu übernehmen habe. Falls die Klägerin nicht innerhalb von 14 Tagen beweiskräftige Unterlagen zu zwei Beweisthemen vorlege, werde eine Zwischenerledigung zu diesen Fragenkreisen erfolgen. Mit Schriftsatz vom 6. 9. 2007 nahm die Klagevertretung zu diesen Aufträgen Stellung; abschließend stellte sie nochmals den Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung. Der Schiedsrichter fällte in der Folge die erwähnten „Schiedssprüche“, ohne dem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nachgekommen zu sein.

Weiters stellte das Erstgericht noch zusammengefasst fest, dass es sich beim strittigen Bauprojekt um ein Gebäude in Linz handelt, das der Schiedsrichter mit Dr. H***** H***** und einem Dritten gemeinsam erworben hatte, um es in ein Studentenheim für sozial schwache Studenten „umzufunktionieren“. Der Schiedsrichter und Dr. H***** hatten einander in den Jahren 1962/1963 kennen gelernt und pflegten aufgrund der gemeinsamen Vereinszugehörigkeit einen freundschaftlichen Umgang miteinander. Die Genannten gaben das Eigentum an der betreffenden Liegenschaft an den beklagten Verein weiter. Der Schiedsrichter ist nach mehreren Schlaganfällen im Dezember 2008 verstorben.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, auf den vorliegenden Rechtsfall sei die Rechtslage vor dem SchiedsRÄG 2006 anzuwenden, weil die Schiedsvereinbarung vor dem 1. 7. 2006 abgeschlossen worden sei. Zwischenerledigungen eines Schiedsgerichts seien vor den ordentlichen Gerichten nicht bekämpfbar. Lediglich eine meritorische Sachentscheidung, mit der zumindest ein Teil des Sachantrags erledigt wurde, könne aufgehoben werden. Die Punkte 1. und 2. des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 stellten anspruchsabweisende Entscheidungen dar. Damit sei dieser Schiedsspruch grundsätzlich anfechtbar. Die von der Klägerin herangezogenen Anfechtungsgründe lägen aber nicht vor. Da der Klägerin die Mitgliedschaft des DI E***** beim beklagten Verein schon zum Zeitpunkt der Bestellung zum Schiedsrichter bekannt gewesen sei, könne sie sich darauf nicht mehr berufen. Eine einseitige Begünstigung des Beklagten könne aus dem Ablauf des Schiedsverfahrens nicht ersehen werden. Der Umstand, dass der Schiedsspruch ohne vorausgehende mündliche Verhandlung gefällt wurde, führe mangels einer diesbezüglichen Bestimmung vor dem SchiedsRÄG 2006 ebenfalls nicht zur Aufhebung. Das rechtliche Gehör der Klägerin sei dadurch gewahrt worden, dass die Klägerin schriftlich Stellung nehmen habe können. Die im Schiedsspruch enthaltene Kostenentscheidung sei aber unwirksam, weil eine solche erst nach Beendigung des Schiedsverfahrens zu fällen sei.

Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte hinsichtlich des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 die erstinstanzliche Entscheidung. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts seien allerdings die Bestimmungen des SchiedsRÄG 2006 auf alle Schiedsverfahren anzuwenden, die ab dem 1. 7. 2006 eingeleitet wurden, was hier zutreffe. Nach § 598 ZPO habe das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei zwingend eine mündliche Verhandlung in einem geeigneten Abschnitt des Verfahrens durchzuführen. Dieser geeignete Verfahrensabschnitt müsse vor Fassung des Schiedsspruchs und auch vor Fassung eines Schiedsspruchs, mit dem eine Teilerledigung erfolge, stattfinden. Der Schiedsrichter habe dem Antrag der Klägerin auf Durchführung einer Verhandlung vor Fällung des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 nicht Folge geleistet. Auch zur neuen Rechtslage werde in der Literatur aber die Meinung vertreten, dass die Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung trotz entsprechenden Parteienantrags dann keinen Verstoß gegen den Anspruch auf Gehörgewährung (und damit keinen Aufhebungsgrund nach § 611 Abs 2 Z 2 ZPO) bedeute, wenn die Partei Gelegenheit gehabt habe, sich schriftlich zur Sache zu äußern. Dass die Klägerin dazu keine Gelegenheit gehabt habe, werde von ihr gar nicht behauptet, weshalb der Aufhebungsgrund des § 611 Abs 2 Z 2 ZPO nicht gegeben sei. Als Grund für die Befangenheit des Schiedsrichters habe die Klägerin in erster Instanz lediglich geltend gemacht, dass dieser Mitglied des beklagten Vereins gewesen sei. Da dies der Klägerin schon bei Abschluss des Schiedsvertrags bekannt gewesen sei, habe dieser Befangenheitsgrund im Nachhinein nicht mehr geltend gemacht werden können. Zutreffend sei zwar, dass die vom Erstgericht festgestellten Umstände betreffend den Erwerb des Gebäudes durch den Schiedsrichter etc dessen Befangenheit nach sich ziehen würden. Richtig weise die Klägerin auch darauf hin, dass der Schiedsrichter nach § 588 ZPO verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über diese Umstände aufzuklären. Beides sei von der Klägerin allerdings nicht als Aufhebungsgrund geltend gemacht worden. Die betreffenden Feststellungen des Erstgerichts dürften daher als überschießende Feststellungen der rechtlichen Beurteilung nicht zugrundegelegt werden. Da die Befangenheit des Schiedsrichters und die Verletzung der Offenlegungspflicht nach § 588 ZPO den Aufhebungsgrund des § 611 Abs 2 Z 4 ZPO bildeten, könnten diese Umstände auch nicht amtswegig wahrgenommen werden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil es zu einem Schiedsverfahren nach Inkrafttreten des SchiedsRÄG 2006 an höchstgerichtlicher Judikatur fehle. Insbesondere habe sich der Oberste Gerichtshof noch nicht mit einer Verletzung des Gebots, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, zu befassen gehabt.

Die Revision der Klägerin bekämpft die Entscheidung der zweiten Instanz im Umfang der Abweisung des Aufhebungsantrags hinsichtlich des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007. Die Revisionswerberin macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel seiner Prozessgegnerin zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.

Die Revisionswerberin vertritt weiterhin die Ansicht, da der Schiedsrichter ihrem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nach § 598 ZPO nicht entsprochen habe, sei der Aufhebungsgrund des § 611 Abs 2 Z 2 ZPO verwirklicht.

Der Senat hat dazu erwogen:

Das Schiedsverfahren wurde am 27. 2. 2007 eingeleitet. Keinen Streitpunkt bildet, dass daher, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nach Art VII Abs 2 des mit 1. Juli 2006 in Kraft getretenen SchiedsRÄG 2006 (BGBl I 2006/7) auf den vorliegenden Rechtsfall dessen Bestimmungen anzuwenden sind.

Nach der alten Rechtslage konnte das Schiedsgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung nach § 587 Abs 1 Satz 2 ZPO aF trotz eines entsprechenden Parteienbegehrens die Durchführung eines mündlichen Verfahrens ablehnen. Nunmehr sieht § 598 ZPO für den Fall, dass - wie hier - die Parteien eine mündliche Verhandlung nicht ausgeschlossen haben, zwingend vor („hat“), dass eine solche über Parteienantrag „in einem geeigneten Abschnitt des Verfahrens“ durchzuführen ist. Diese Formulierung folgt Art 24 Abs 1 des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (ModG); Entsprechendes sieht auch § 1047 Abs 1 dZPO vor. Dadurch wird der in § 594 Abs 2 Satz 2 ZPO festgeschriebene Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör konkretisiert (Hausmaninger in Fasching/Konecny² IV/2 § 598 ZPO Rz 1). Schon das Berufungsgericht hat richtig darauf hingewiesen, dass als „geeigneter Abschnitt des Verfahrens“ nur ein Zeitraum vor Fällung eines (auch nur eine Teilerledigung darstellenden) Schiedsspruchs in Frage kommt. Im vorliegenden Fall steht daher fest, dass gegen die zwingende Bestimmung des § 598 Satz 2 ZPO verstoßen wurde.

Es stellt sich die Frage, ob damit - wie die Klägerin behauptet - einer der in § 611 Abs 2 ZPO (ebenso wie in Art 34 ModG und § 1059 dZPO) nach herrschender Meinung taxativ aufgezählten (Hausmaninger aaO § 611 ZPO Rz 82 mwN) Aufhebungsgründe - in Betracht kommt allein § 611 Abs 2 Z 2 ZPO - verwirklicht wurde. Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1158 BlgNR 22. GP 19 und 27) nehmen dazu nicht Stellung. Das Berufungsgericht hat, Hausmaninger (aaO § 598 ZPO Rz 34) folgend, die Meinung vertreten, ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gehörgewährung und damit ein Aufhebungsgrund gemäß § 611 Abs 2 Z 2 ZPO liege nur dann vor, wenn den Parteien keine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben wurde. Da die Klägerin im vorliegenden Fall diese Gelegenheit gehabt habe, ziehe der Verstoß des Schiedsgerichts gegen § 598 Satz 2 ZPO keine Folgen nach sich.

Dieser Ansicht kann sich der erkennende Senat nicht anschließen: Wie bereits ausgeführt, enthält § 598 ZPO (in Übereinstimmung mit Art 24 Abs 1 ModG und § 1047 Abs 1 dZPO) Grundsätze über die mündliche Verhandlung und das schriftliche Verfahren und konkretisiert daher den in § 594 Abs 2 Satz 2 ZPO festgeschriebenen Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Wäre nach dem Willen des Gesetzgebers ungeachtet der in § 598 ZPO für den Fall eines entsprechenden Parteienantrags getroffenen zwingenden Anordnung einer Verhandlungspflicht dem Anspruch der betreffenden Partei auf rechtliches Gehör auch schon durch die bloße Möglichkeit einer schriftlichen Äußerung Genüge getan, entspräche dies ganz der alten Rechtslage. Die ausdrückliche Bestimmung einer Verhandlungspflicht in § 598 Satz 2 ZPO entbehrte damit jeder Konsequenz. Nach ständiger Rechtsprechung darf bei einer Gesetzesauslegung dem Gesetzgeber allerdings ein zweckloser und funktionsloser oder in der Praxis kaum vollziehbarer Regelungswille nicht unterstellt werden (RIS-Justiz RS0111143). Es ist dem Gesetzgeber nicht zuzusinnen, beabsichtigt zu haben, dass die Normierung einer zwingenden Verhandlungspflicht durch das SchiedsRÄG 2006 nicht weiter beachtlich sein solle. Soll der Novellierung des Schiedsrechts in diesem Punkt irgendeine praktische Bedeutung zukommen, muss die Nichtbeachtung eines Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch das Schiedsgericht daher entgegen der alten Rechtslage regelmäßig einen Aufhebungsgrund im Sinn des § 611 Abs 2 Z 2 ZPO darstellen (vgl von Saucken, Die Reform des österreichischen Schiedsverfahrensrechts auf der Basis des UNCITRAL-Modellgesetzes über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 223; vgl auch Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit⁷ Kap 16 Rz 32 mwN). Dies entspricht auch der ständigen Judikatur zu § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, dass überall dort, wo das Gesetz eine mündliche Verhandlung zwingend vorschreibt, die gesetzwidrige Hinderung einer Partei, daran teilzunehmen, den Nichtigkeitsgrund nach dieser Gesetzesstelle bildet (Kodek in Rechberger, ZPO² § 477 Rz 7; 4 Ob 193/01p ua).

Da hinsichtlich des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 daher der genannte Aufhebungsgrund vorliegt, ist die Revision der Klägerin berechtigt. Auf die weiteren Revisionsausführungen betreffend die Frage der Parteilichkeit des Schiedsrichters muss daher nicht mehr eingegangen werden. Dem Aufhebungsbegehren hinsichtlich des Schiedsspruchs vom 19. 9. 2007 ist demnach spruchgemäß stattzugeben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 und 2 ZPO. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren ursprünglich mit insgesamt 50.000 EUR bewertet. Zu Beginn der Verhandlung am 11. 9. 2009 schränkte sie das Klagebegehren ein und bewertete jedes der beiden Hauptbegehren mit 16.666,66 EUR, sodass sich ein Gesamtstreitwert von 33.333,33 EUR ergab. Das Eventualbegehren hinsichtlich des Schiedsspruchs vom 11. 9. 2007 wurde von der Klägerin mit 15.000 EUR bewertet. Hinsichtlich der Prozesskosten erster Instanz sind zwei Verfahrensabschnitte zu bilden. Im ersten Verfahrensabschnitt, der mit Ausnahme der Verhandlung vom 11. 9. 2009 das gesamte erstinstanzliche Verfahren umfasst, ist die Klägerin mit insgesamt 31.666,67 EUR (etwa zwei Drittel) als obsiegend und mit 18.333,33 EUR als unterlegen anzusehen. Der Beklagte hat ihr daher ein Drittel ihrer Kosten dieses Abschnitts und zwei Drittel der von ihr entrichteten Pauschalgebühr zu ersetzen. Im zweiten Verfahrensabschnitt, der nur die Verhandlung am 11. 9. 2009 umfasst, ist die Klägerin mit 31.666,66 EUR durchgedrungen und nur mit 1.666,66 EUR (der Differenz der Bewertungen des Haupt- und des Eventualbegehrens) unterlegen. Gemäß § 43 Abs 2 ZPO gebührt der Klägerin daher für den zweiten Abschnitt voller Kostenersatz auf Basis des ersiegten Betrags von 31.666,66 EUR. Die der Klägerin zu ersetzenden Verfahrenskosten erster Instanz errechnen sich daher insgesamt mit 6.119,02 EUR.

Im Berufungsverfahrens bildete der mit 3.333,33 EUR bewertete Kostenausspruch im Schiedsspruch vom 19. 9. 2007 keinen Streitpunkt mehr, wodurch sich der Streitwert auf 30.000 EUR verringerte. Da die Klägerin mit 28.333,33 EUR durchdringen konnte und nur mit 1.666,66 EUR als unterlegen anzusehen ist, gebühren ihr gemäß § 43 Abs 2 ZPO die vollen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens auf Basis des ersiegten Betrags von 28.333,33 EUR.

Im Revisionsverfahren war nur mehr der Schiedsspruch vom 19. 9. 2007 Gegenstand des Streits, wodurch sich das Revisionsinteresse auf 16.666,66 EUR verringerte. Da die Klägerin in dritter Instanz voll obsiegte, hat ihr der Beklagte die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens auf Streitwertbasis 16.666,66 EUR zu ersetzen. Die Pauschalgebühr dritter Instanz wurde von der Revisionswerberin nicht verzeichnet. Insgesamt errechnet sich ihr Kostenersatzanspruch im Rechtsmittelverfahren daher mit 5.595,88 EUR.