Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbeschwerde geltend, das Rekursgericht habe unzulässigerweise § 267 ZPO im Provisorialverfahren angewendet; hier werde diese Bestimmung durch § 56 EO verdrängt. Jedenfalls habe das Rekursgericht § 267 ZPO aber unrichtig angewendet; die Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin bestritten.
1. Dass der Oberste Gerichtshof von der Anwendbarkeit des § 267 ZPO im Provisorialverfahren ausgeht (etwa 3 Ob 311/98a), hat die Beklagte selbst erkannt. Daran vermag auch § 56 Abs 2 EO nichts zu ändern. Die Rechtsprechung betont dazu lediglich, dass das Gericht auch bei einer nach dieser Bestimmung anzunehmenden Zustimmung des Antragsgegners das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (4 Ob 301/86 = ÖBl 1986, 45 mwN). Hier geht es aber um Sachverhaltsfragen; von einer Zustimmung der Beklagten zur einstweiligen Verfügung ist das Rekursgericht ohnehin nicht ausgegangen.
2. Richtig ist, dass die Beklagte in ihrer Äußerung (ON 3) erklärt hat, das Vorbringen der Klägerin zu bestreiten, soweit sie es nicht ausdrücklich außer Streit stellt. Sie hat damit auch die Behauptung bestritten, die beanstandete Werbeaussage sei Teil ihrer Werbesendung gewesen. Allerdings hat sie sich darauf beschränkt geltend zu machen, die Klägerin habe keinerlei taugliche Bescheinigungsmittel vorgelegt oder auch nur angeboten.
Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin damit nur unsubstanziiert bestritten, obwohl es ihr leicht möglich gewesen wäre, den Inhalt ihrer Werbesendung anzugeben. Bloß unsubtanziiertes Bestreiten ist nach ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise als Geständnis zu werten, wenn zur Behauptung des Gegners nicht konkret Stellung genommen wird, obwohl sie leicht zu widerlegen gewesen wäre (7 Ob 799/81 = SZ 55/116; 1 Ob 711/89 = SZ 63/201 uva). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; ob das fehlende substanziierte Bestreiten ausreicht, um als Geständnis angesehen werden können, bildet daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (6 Ob 141/99z; 8 Ob 312/00s ua).
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