OGH 4Ob140/16s

Spruch:

Der außerordentliche Revisionrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

B e g r ü n d u n g :

Das Rekursgericht wies den auf die Erlassung des einstweiligen Verbots gerichteten Sicherungsantrag ab, Infrarot‑Heizkörper anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen, in Verkehr zu bringen, ein‑ oder auszuführen und/oder an solchen Handlungen mitzuwirken, die den von der Klägerin vertriebenen Infrarot‑Heizkörpern zur Gänze oder in wesentlichen Bestandteilen entsprechen. Die Klägerin genieße für ihre Infrarot‑Heizkörper keinen Sonderrechtsschutz, besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung sittenwidrig machten, lägen nicht vor. Im konkreten Fall sei nicht zu erkennen, dass sich die Beklagten maßgebliche Kosten dadurch erspart hätten, dass sie ihr Produkt so wie jenes der Klägerin gestaltet hätten. Überdies fehle dem Produkt der Klägerin die für eine Verwechslungsgefahr im Sinn vermeidbarer Herkunftstäuschung erforderliche wettbewerbliche Eigenart.

Rechtliche Beurteilung​

Die Klägerin, die mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs ihr Sicherungsbegehren weiter verfolgt, vermag keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

1. Der fehlende ausdrückliche Hinweis des Rekursgerichts, das erstgerichtliche Bescheinigungsergebnis seinen Ausführungen zugrundezulegen, vermag weder eine Nichtigkeit noch eine Mangelhaftigkeit zu begründen. Die weder ausdrücklich noch mittelbar bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen sind für das Rekursgericht bindend (RIS‑Justiz RS0042163 iVm RS0042165). Dass das Rekursgericht vom erstgerichtlichen Bescheinigungsergebnis ausging, ergibt sich aus seiner Begründung unzweifelhaft schlüssig.

2. Das Nachahmen eines fremden Produkts, das keinen Sonderrechtsschutz genießt, ist an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist aber dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (RIS‑Justiz RS0078188, RS0078138). Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren einerseits auf den Vorwurf der glatten Übernahme und andererseits auf Unlauterkeit im Sinn vermeidbarer Herkunftstäuschung/Irreführung gestützt. Beides hat das Rekursgericht vertretbar verneint.

3. Wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen, handelt unlauter iSd § 1 UWG (RIS‑Justiz RS0078341). Als Kennzeichen einer „glatten Übernahme“ wird vor allem gesehen, dass das Nachahmen mittels eines meist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Ersparung eigener Kosten geschieht, also etwa bloß kopiert oder abgeschrieben wird (zuletzt etwa 4 Ob 13/16i; 4 Ob 12/11k; 4 Ob 90/07z, je mwN). Das Aufwenden von Mühe und Kosten durch einen Unternehmer, der sich – auch im Interesse der Allgemeinheit an billigen Produkten – um Kostenminimierung bemühen muss, kann aber nur dann verlangt werden, wenn andernfalls die Interessen eines Mitbewerbers geschädigt werden könnten. Dies ist dann der Fall, wenn der Nachahmer das nachgeahmte Produkt im Hinblick auf seine Kostenersparnis preisgünstiger abgeben kann, sodass er dem Erzeugen des Originals schmerzhaft Konkurrenz macht (4 Ob 198/06f mwN; RIS‑Justiz RS0078743). Die Behauptungs‑ und Beweislast dafür trifft die Klägerin (vgl RIS‑Justiz RS0078546).

Die Klägerin hat im vorliegenden Fall zwar erhebliche eigene Investitionen in die Entwicklung ihres Produkts behauptet (400.000 EUR Aufwand); dass die Beklagten (oder deren Lieferantin) deswegen günstiger anbieten könnten, weil sie eigene Entwicklungskosten gespart und bloß das Produkt der Klägerin nachgeahmt hätten, hat die Klägerin aber nicht behauptet. Ebensowenig hat sie vorgebracht, Umsatzrückgänge oder besonderen Preisdruck auf dem Markt erlebt zu haben, sodass von „schmerzhafter Konkurrenz“ ausgegangen werden könnte. Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt wurden zwar wesentliche technische Ideen vom Gerät der Klägerin übernommen (flächige Heizelemente aus Kohlefaserpaste in parallelen Streifen, extrem dünne Ausführung, Verwendung beidseitiger Klebestreifen, Verwendung eines Fließes etc), die konkrete Ausführung der Verkabelung oder die Positionierung des außen angebrachten Netzgeräts ist hingegen nicht gleich, sondern nur ähnlich. Manche Übereinstimmungen sind auch als durchaus technisch bedingt anzusehen (passgenaues Einfügen der Temperatursensoren, parallele Montagestege mit kreuzförmigen Schlitzen).

4. Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung unlauter machen, sind auch dann gegeben, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Verwechslungsgefahr ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt (stRsp; zuletzt etwa 4 Ob 94/13x; 4 Ob 110/10w; 4 Ob 141/09w ua). Die Rechtsprechung ist entgegen der Argumentation im Rechtsmittel nicht uneinheitlich. Dieser entsprechend hat das Rekursgericht geprüft, ob das von der Klägerin vertriebene Produkt als „wettbewerblich eigenartig“ angesehen werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn es bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die im Geschäftsverkehr seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichen. Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird ein Erinnerungsbild, ein geistiges Fortleben im Gedächtnis des Publikums verlangt (4 Ob 94/13x mwN). Dabei kommt es auf die Gesamtheit der wesentlichen Gestaltungselemente an (RIS‑Justiz RS0078331, RS0078643). Ein Erzeugnis kann auch aufgrund seiner technischen Merkmale wettbewerbliche Eigenart haben (4 Ob 141/09b). Im Hinblick auf das nach der Rechtsprechung maßgebliche, beim angesprochenen Interessenten hervorgerufene Erinnerungsbild liegt es nahe, dass es nur auf von außen erkennbare Merkmale ankommen kann. Dem widerspricht auch die von der Klägerin ins Treffen geführte Beurteilung des Verhaltens der Beklagten zu 4 Ob 251/97h als sittenwidrig nicht, zumal dort eine (auch) vorgeworfene vermeidbare Herkunftstäuschung ausdrücklich verneint und die Sittenwidrigkeit (nur) deshalb bejaht wurde, weil sich die dort Beklagten die Rezeptur der Klägerin für die Herstellung eines Haftgels mit gleichartigen Eigenschaften auf unreelle Weise beschafft hatten.

Dass das Rekursgericht die von der Klägerin ins Treffen geführten Details der äußeren Gestaltung und des technischen Aufbaus als nicht geeignet beurteilte, wettbewerbliche Eigenart im Sinn eines Herkunftshinweises zu begründen, bildet keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung. Ein Netzgerät außen anzubringen, hebt sich nicht vom Durchschnittlichen oder Alltäglichen ab, das gilt auch für Größe und Farbgebung sowie die zu Montagezwecken erforderlichen parallelen Montagestege mit kreuzförmigen Schlitzen. Im Übrigen verwies das Rekursgericht zutreffend darauf, dass im Falle geringer wettbewerblicher Eigenart nur ein eingeschränkter Schutz in Anspruch genommen werden könnte und in einem solchen Fall schon geringfügige Abweichungen einer Verwechslungsgefahr entgegenwirkten (RIS‑Justiz RS0078297 [T18]; vgl 4 Ob 94/13x für die Gestaltung von Armbanduhren).

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.