Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Zum Tatbestandsmerkmal der "Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen" als eine der gem § 1 Abs 2 GewO 1973 für jedwede gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit notwendigen Voraussetzungen liegt eine übereinstimmende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Obersten Gerichshofes vor, die gleichermaßen auf alle Gewerbetätigkeiten anwendbar ist:
Danach wird einerseits hervorgehoben, daß die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis sei, diese vielmehr schon bei der Absicht vorliege, einen "sonstigen", insbesondere auch einen bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (VwGHSlg 10160 A; 11074 A; 3 Ob 46/92); andererseits wird aber die Ansicht vertreten, daß ein "Entgelt" allein noch nicht erweise, daß mit der Betätigung auch ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll. Im besonderen werde das dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die - damit im Zusammenhang stehenden - Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen, wobei es in diesem Zusammenhang bedeutungslos sei, ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist (VwGHSlg 4634 A; 7736 A; 9023 A; 13113 A ua; 4 Ob 1084/93).
Da im vorliegenden Fall die "Selbstkostenpreise" des Beklagten nicht nur die tatsächlichen Barauslagen (für die Filme und deren Entwicklung sowie für nachbestellten Abzüge) abdeckten, sondern darin auch Amortisationskosten (für Batterien, Fotoapparat und Fotoalben) enthalten waren, hängt die Entscheidung ausschließlich von der Frage ab, ob letztere noch zu den "Unkosten" iS der genannten Rechtsprechung gehören, so daß sie nur zu einer tatsächlichen Kostendeckung führen, oder ob mit ihrer Veranschlagung im verlangten Entgelt bereits ein "sonstiger", wenn auch nur mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil verbunden ist.
Die Auffassung des Rekursgerichtes, daß ersteres zutrifft, steht schon deshalb im Einklang mit der bezogenen Judikatur, weil es danach dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann, daß er die Kosten nach den Grundsätzen einer auch die Amortisation der eingesetzten Sachgüter berücksichtigenden kaufmännischen Gebarung berechnet und damit zu einem Entgelt gelangt, das zwar alle, aber insgesamt doch nur (die) "Unkosten" seiner Tätigkeit abdeckt. Selbst wenn dies zu einer vollen Kostendeckung führt, so daß sich damit das "Hobby" des Beklagten insgesamt selbst finanzieren mag, wäre demnach seine Auffassung, dies sei durch das Gesetz gedeckt, nach der bezogenen Rechtsprechung jedenfalls noch mit gutem Grund vertretbar (SZ 56/2; ÖBl 1987, 71; ÖBl 1988, 72; ÖBl 1990, 108 uva; zuletzt etwa RdW 1992, 147; ÖBl 1992, 268).
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