OGH 3Ob23/94

Spruch:

1. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Abweisung des Exekutionsantrags zur Sicherung einer Forderung in der Höhe von S 65.379,61 richtet.

2. Im übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß, der hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Überweisung der gepfändeten Forderungen zur Einziehung mangels Anfechtung unberührt bleibt, wird aufgehoben, soweit damit der Antrag auf Bewilligung der Forderungspfändung zur Sicherung der Forderung von S 60.279,61 sA abgewiesen wurde. Die Exekutionssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Kosten des Rekursverfahrens.

Text

Begründung

Das Erstgericht hat mit Urteil vom 24.6.1993 das von der nunmehr verpflichteten als klagender Partei gestellte Klagebegehren, die nunmehr betreibende als beklagte Partei zur Bezahlung von S 558.412,20 sA zu verurteilen, abgewiesen und die nunmehr verpflichtete Partei schuldig erkannt, der nunmehr betreibenden Partei die mit S 125.659,22 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Gegen dieses Urteil erhob die nunmehr verpflichtete Partei fristgerecht eine am 16.9.1993 zur Post gegebene Berufung. Das Rekursgericht änderte als Berufungsgericht mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 31.1.1994 das angeführte Urteil des Erstgerichtes im Sinne des gestellten Berufungsantrages dahin ab, daß es die nunmehr betreibende Partei zur Bezahlung von S 141.674,-

sA schuldig erkannte und der nunmehr verpflichteten Partei den Ersatz der mit S 60.279,61 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz innerhalb von 14 Tagen auftrug. Die nunmehr betreibende Partei erkannte es schuldig, der nunmehr verpflichteten Partei innerhalb der selben Frist die mit S 24.127,80 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die betreibende Partei beantragte mit dem am 14.10.1993 beim Erstgericht eingelangten Antrag, ihr aufgrund des angeführten Urteils des Erstgerichtes zur Sicherung der Kostenforderung von S 125.659,22 sA die Exekution durch Pfändung der der verpflichteten Partei gegen die Drittschuldner 1. Republik Österreich, "z.Hd. Finanzprokuratur" und 2. Ö***** aufgrund von Lieferungen und Leistung angeblich zustehenden Forderung von S 130.000 mehr oder weniger und durch Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung gemäß § 371a EO zu bewilligen. Zur Forderung gegen die Republik Österreich führte sie noch an, "insbesondere Straf LG Wien", zur Forderung gegen den Ö***** bezog sie sich auf die Renovierung des P*****.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo und bestimmte die von der betreibenden Partei zu leistende Sicherheit mit S 20.000. Die Ausfertigungen der Exekutionsbewilligung, in denen die Bestimmung der Sicherheitsleistung nicht aufschien, wurden dem Exekutionsgericht übersandt, obwohl die betreibende Partei keine Sicherheit erlegt hatte.

Die Finanzprokuratur, der die Exekutionsbewilligung zugestellt wurde, leitete sie an das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten weiter. Dieses erstattete eine Drittschuldnererklärung, in der zu verschiedenen Forderungen Stellung genommen wurde, die der verpflichteten Partei im Zusammenhang mit der Ausführung von Bauarbeiten im Bereich der Bundesbaudirektion Wien entstanden sind, und diese Stelle als für die "buchhaltungsmäßige Vormerkung" zuständig angeführt wurde.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses der verpflichteten Partei den Exekutionsantrag ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es schloß sich der vom Obersten Gerichtshof in den Entscheidungen Rsp 1932/377 und SZ 17/115 vertretenen Auffassung, daß aufgrund des § 371a EO die Exekution nicht zur Sicherstellung einer Prozeßkostenforderung der Beklagten bewilligt werden dürfe, aus der Erwägung an, daß dies der aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der 5.GEN hervorgehenden Absicht des Gesetzgebers entspreche. Der gegenteiligen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs AnwZ 1934, 231 = Rsp 1934/147 sei daher nicht zu folgen.

Gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhob die betreibende Partei einen Revisionsrekurs, soweit damit ihr Antrag auf Pfändung von Geldforderungen abgewiesen wurde.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist teilweise unzulässig, im übrigen aber berechtigt.

Soweit die betreibende Partei die Sicherung einer Kostenforderung beantragt hat, die den Betrag der ihr nunmehr rechtskräftig zugesprochenen Verfahrenskosten übersteigt, ist sie durch die Abweisung des Exekutionsantrags nicht beschwert, weil eine bewilligte Exekution in diesem Umfang gemäß § 376 Abs 1 Z 3 und Abs 2 unter Aberkennung der Kosten aufgehoben werden müßte. Es fehlt ihr daher insoweit das Rechtsschutzinteresse (so 3 Ob 1038-1040/92 und 3 Ob 1050-1058/92 = Jus-extra 1993/1240 zum vergleichbaren Fall der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 399 EO). Ein Rechtsschutzinteresse ist aber Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels, wobei es noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel gegeben sein muß (ÖBl 1992,267; ÖBl 1991, 38; SZ 61/6 uva).

Zu prüfen bleibt allerdings noch, in welcher Höhe der betreibenden Partei mit dem Urteil des Berufungsgerichtes Kosten zugesprochen wurden, weil auch die verpflichtete Partei Anspruch auf Ersatz von Kosten hat. Es ist also zu entscheiden, ob die beiden Kostenbeträge zu saldieren sind. Dies ist für die Kosten des Verfahrens ein und derselben Instanz herrschende Praxis. So vertritt etwa auch der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, daß bei Erfolglosigkeit der von beiden Parteien erhobenen Revisionen zwar beide Parteien Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung haben, daß aber nur der Partei mit dem höheren Kostenersatzanspruch die Kosten in der Höhe des Differenzbetrages zuzusprechen sind (EvBl 1966/381; 9 Ob A 107/93; 9 Ob A 322/92; 14 Ob 101,102/86; 8 Ob 240/82; 8 Ob 286/81). Für die Saldierung sind im Schrifttum Hule (ÖJZ 1973, 480), Klinger (WR 1988 H 21,16) und offensichtlich auch Fasching (vgl ZPR2 Rz 464; aM aber anscheinend Kommentar II 332 f unter Hinweis auf NZ 1915, 184) eingetreten, während in jüngerer Zeit M.Bydlinski (Kostenersatz im Zivilprozeß 462 ff) die gegenteilige Auffassung vertreten hat. Ihm ist aber nicht zu folgen:

Entgegen der Meinung Bydlinskis verstößt die Saldierung nicht gegen das im § 52 Abs 1 ZPO ausgesprochene Gebot, übr die Kostenersatzpflicht dem Grunde nach zu entscheiden. Gemäß § 53 Abs 1 ZPO hat die Kostenentscheidung nämlich im allgemeinen auch den Betrag der zu ersetzenden Kosten zu enthalten, weshalb in der Regel die Entscheidung bloß dem Grunde nach nicht zu treffen ist. Im § 53 Abs 2 ZPO ist zwar für mündlich verkündete Urteile und Beschlüsse etwas anders vorgesehen. Daraus kann aber ein Argument gegen die Saldierung nicht gewonnen werden, weil eben dann, wenn die Kostenersatzpflicht wegen der Notwendigkeit der Saldierung auch dem Grunde nach noch nicht beurteilt werden kann, die mündliche Verkündung der Entscheidung nicht in Betracht kommt. Überdies wird in solchen Fällen die Entscheidung auch wegen der Schwierigkeiten in der Hauptsache meist nicht verkündet werden können.

Aus § 19a RAO ist für den Standpunkt Bydlinskis ebenfalls nichts zu gewinnen. Diese Bestimmung sieht das Pfandrecht des Rechtsanwalts an der Kostenersatzforderung der von ihm vertretenen Partei nämlich nur für den Fall vor, daß ihr Kosten zugesprochen oder vergleichsweise zugesagt werden. Jedenfalls dann, wenn es zu einer gerichtlichen Entscheidung über die Verfahrenskosten kommt, entsteht das Pfandrecht daher nur im Umfang des in der Entscheidung enthaltenen Kostenzuspruchs. Hängt aber der Umfang des Pfandrechts vom Kostenzuspruch des Gerichtes ab, so ist es durch das Gesetz auch gedeckt, wenn die Kosten nur in der Höhe der Differenz der den Parteien zustehenden Kosten zugesprochen werden (so zutreffend auch Hule in der Buchbesprechung in JBl 1994,134).

Außerdem spricht der im § 19a RAO erwähnte Fall einer in einem Vergleich getroffenen Vereinbarung über die Kostenersatzforderung ebenfalls dafür, daß das gesetzliche Pfandrecht des Rechtsanwalts der Saldierung nicht entgegensteht, weil nicht mit Grund gesagt werden kann, daß in einem Vergleich gesonderte Vereinbarungen über die Kostenersatzforderungen jedes Beteiligten getroffen werden müssen. Was für den Vergleich gilt, muß aber in gleicher Weise für gerichtliche Kostenentscheidungen gelten. Gegen das Argument Bydlinskis spricht ferner, daß im § 43 Abs 1 ZPO für den Fall eines annähernd gleichen Prozeßerfolgs der Parteien die Aufhebung der Kosten vorgesehen ist. Damit ist aber dem Pfandrecht des Rechtsanwalts weitgehend die Grundlage entzogen, weil es bei Kostenaufhebung gemäß § 43 Abs 1 erster Satz ZPO höchstens zum Zuspruch von Barauslagen kommt.

Für die Saldierung spricht nicht nur die schon von Klinger (aaO) ins Treffen geführte Zweckmäßigkeit, weil nur dadurch die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Exekutionsführung und die Notwendigkeit des Widerspruchs gemäß § 35 EO wegen einer Aufrechnungserklärung von vornherein ausgeschaltet werden kann. Es spricht dafür auch die Überlegung, daß die Aufrechnung sogar ausgeschlossen ist, soweit eine Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten wurde und er gemäß § 19a Abs 4 RAO die Zahlung der Kosten an sich gefordert hat. Dann hindert nämlich das gesetzliche Pfandrecht die Aufrechnung (vgl WBl 1987, 346 und AnwBl 1981, 427). Unterbleibt die Saldierung, kann es daher dazu kommen, daß eine Partei ihrem Gegner Kosten zu ersetzen hat, obwohl sie ihre eigene - möglicherweise sogar höhere - Kostenersatzforderung wegen der schlechten Vermögenslage des Gegners nicht hereinbringen kann. Dieses Ergebnis ist aber zweifellos nicht sachgerecht. Da im allgemeinen somit eine Aufrechnungsmöglichkeit gar nicht bestehen wird, fällt auch die von Bydlinski (aaO 463) noch ins Treffen geführte Beeinträchtigung der Privatautonomie nicht ins Gewicht.

Im Fall von getrennten Kostenentscheidungen, zu denen es etwa auf Grund des § 54 Abs 2 ZPO kommen kann, ist zwar eine Saldierung durch das Gericht nicht möglich. Dieser nur selten vorkommende Fall kann es jedoch nicht rechtfertigen, die Saldierung auch in einer einheitlichen Entscheidung auszuschließen, zumal jedenfalls im Fall des § 54 Abs 2 ZPO die später zugesprochene Kostenforderung in der Regel ohnedies derselben Partei zustehen wird, der schon in der früheren Entscheidung - gegebenenfalls nach Saldierung - Kosten zugesprochen wurden. Schließlich spricht auch die Verwendung des Wortes "zuzusprechen" im § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO nicht eindeutig gegen die Saldierung, weil damit auch der Fall gedeckt ist, daß infolge Saldierung nur eine Partei eine Kostenersatzforderung hat. Hiefür treffen nämlich die Worte "ihr...zuzusprechen" ebenfalls zu.

Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß die Saldierung durch den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen nicht ausgeschlossen wird, daß aber Gründe der Zweckmäßigkeit und der Vermeidung von nicht sachgerechten Ergebnissen für sie sprechen, weshalb kein Anlaß besteht, von der herrschenden Praxis abzugehen. Hier wurden allerdings die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens gesondert bestimmt und als Ergebnis beiden Parteien Kosten zugesprochen. In einem solchen Fall ist aber nach Ansicht des erkennenden Senates eine Saldierung aus Anlaß der Exekutionsbewilligung aus folgenden Gründen ausgeschlossen:

Die Frage der Entstehung der Kostenforderung der Partei wurde in der Rechtsprechung bisher nicht eindeutig beantwortet. Im Judikat 48 neu = SZ 16/16 heißt es zwar, daß der Anspruch auf Kostenersatz nicht erst mit dem Kostenzuspruch, sondern bedingt durch den Prozeßerfolg mit der Vornahme der einzelnen Prozeßhandlungen als entstanden anzusehen ist, das Judikat enthält jedoch die Einschränkung, daß dies "im Sinne der §§ 54 Abs 1 KO und 24 Abs 1 AO" gelte (vgl hiezu Bydlinski aaO 82 ff). Davon abweichend heißt es etwa in den Entscheidungen SZ 44/171 und SZ 25/289, daß der Ersatzanspruch der Partei gegenüber dem Prozeßgegner erst mit der Rechtskraft der Kostenentscheidung entstehe.

Uneinheitlich ist die Rechtsprechung auch zur Frage, wann das gesetzliche Pfandrecht des Rechtsanwalts begründet wird. In den Entscheidungen SZ 53/133, EvBl 1967/121 und SZ 25/289 wird als Zeitpunkt der Eintritt der Rechtskraft der Kostenentscheidung angenommen, wobei in der Entscheidung EvBl 1967/121 offen gelassen wird, ob das Pfandrecht nicht bereits mit der Erbringung der Leistung des Rechtsanwalts entsteht. In anderen Entscheidungen (EvBl 1990/131; NBlRA 1966, 128) wird auf den Zeitpunkt des Zuspruchs der Kosten, in der Entscheidung AnwBl 1981, 427 hingegen auf den Zeitpunkt des Entstehens der Kostenforderung der Partei abgestellt, ohne daß eindeutig dazu Stellung genommen wird, ob es auf den Eintritt der Rechtskraft der Kostenentscheidung ankommt. In der Entscheidung EvBl 1990/131 wurde überdies noch die Meinung vertreten, daß dem Rechtsanwalt mit der rechtzeitigen und dem Gesetz entsprechenden Vorlage des Kostenverzeichnisses bereits ein "Anwartschaftsrecht" für sein Pfandrecht erwachse, das noch von der gerichtlichen Kostenbestimmung, die sich auf den Zeitpunkt der Vorlage des Kostenverzeichnisses zu beziehen habe, abhängig sei. Wiederholt wurde auch schon betont, daß die Kostenersatzforderung der Parteien nur mit der Belastung durch das gesetzliche Pfandrecht des Rechtsanwalts existent werde (SZ 53/133; WBl 1987, 346; EvBl 1967/121; EvBl 1964/14).

Ungeachtet der Unterschiede in der Rechtsprechung läßt sich daraus doch ableiten, daß einer Partei durch den Zuspruch von Kosten in einer gerichtlichen Entscheidung jedenfalls mit deren Rechtskraft eine Kostenforderung entsteht und daß dann, wenn sie ein Rechtsanwalt vertritt, für diesen mit diesem Zeitpunkt ein gesetzliches Pfandrecht begründet wird. Dies bedeutet bei wechselseitigem Zuspruch von Kostenforderung durch das Berufungsgericht, daß beide Parteien eine mit dem Pfandrecht ihres Rechtsanwalts belastete Kostenforderung erworben haben. Dann ist aber eine Saldierung aus Anlaß der Exekutionsbewilligung, die eine Aufrechnung bedeutet, ausgeschlossen, weil hiefür einerseits eine Aufrechnungserklärung der verpflichteten Partei notwendig wäre (vgl Rummel in Rummel2 Rz 11 f zu § 1438 mN aus der Rechtsprechung) und überdies, wie schon erwähnt, mit einer oder gegen eine Kostenforderung nicht aufgerechnet werden darf, wenn der Rechtsanwalt gemäß § 19a RAO die Zahlung der Kosten an sich gefordert hat. Dies trifft hier für den Vertreter der verpflichteten Partei zu. Schließlich steht der Saldierung auch entgegen, daß sich das Gericht bei der Bewilligung der Exekution streng an den Wortlaut des Exekutionstitels zu halten hat (RZ 1994/7; WBl 1988, 123; EF 44.142 ua).

Mit all dem ist nichts zur Frage gesagt, ob das Rechtsmittelgericht die Kosten der Verfahren verschiedener Instanzen saldieren darf, wenn es hierüber gemäß § 50 ZPO zu entscheiden hat (dies verneinend aber anscheinend JBl 1953, 657, wo der Oberste Gerichtshof - allerdings ohne nähere Begründung - das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, daß die Verfahrenskosten für jede Instanz gesondert bestimmt werden müßten). Hier verbietet der Wortlaut des Exekutionstitels die Saldierung.

In der Sache hat schon das Rekursgericht zutreffend dargestellt, daß die Frage, ob gemäß § 371a EO die Exekution zur Sicherstellung der Prozeßkostenforderung des Beklagten bewilligt werden darf, in der - allerdings schon älteren - Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verschieden beantwortet wurde. In den Entscheidungen Rsp 1932/377 und SZ 17/115 = AnwZ 1936,13 hat er diese Frage verneint. Er hat seine Ansicht im wesentlichen damit begründet, daß aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage der 5.GEN, mit der § 371a EO eingefügt wurde, die Absicht des Gesetzgebers hervorgehe, durch die neu geschaffene Bestimmung nur dem Kläger die Exekution zur Sicherstellung zu ermöglichen. Dieser Meinung folgten auch Neumann-Lichtblau (Kommentar zur EO3 1143) und Pollak (System2 1060). Der Oberste Gerichtshof vertrat hingegen in der Entscheidung AnwZ 1934, 231 = Rsp 1934/147 die gegenteilige Auffassung. Der Inhalt des Gesetzes rechtfertige nicht die Beschränkung auf Geldforderungen des Klägers. Die §§ 370, 371 und 371a EO enthielten Bestimmungen über die Sicherung von Geldforderungen, ohne hinsichtlich des Rechtsgrundes zu unterscheiden. Eine Spaltung in Geldforderungen des Klägers und solche des Beklagten finde im Gesetz keine Stütze. Es bestünden auch keine Billigkeitsgründe, dem Beklagten den gleichen Schutz gegen mutwillige Prozeßführung des Klägers zu versagen. Dieselbe Ansicht wird im Schrifttum von Heller-Berger-Stix (III 2660 f) vertreten.

Auch der erkennende Senat schließt sich ihr an:

Auszugehen ist davon, daß auch die Forderung auf Ersatz von Verfahrenskosten eine Geldforderung ist (SZ 56/161). Da § 371a EO (ebenso wie die §§ 370 und 371 EO) allgemein die Sicherung von Geldforderungen regelt, ohne darauf abzustellen, wer Gläubiger der Forderung ist, führt die wörtliche Auslegung eindeutig zu dem Ergebnis, daß aufgrund der im § 371a EO genannten Endurteile auch der Beklagte Exekution zur Sicherung einer ihm darin zuerkannten Kostenforderung führen kann. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der 5.GEN (304 BlgNR 2.GP) bilden entgegen der auch vom Rekursgericht vertretenen Auffassung keinen Grund, vom Ergebnis der wörtlichen Auslegung abzugehen. Es mag zutreffen, daß der Verfasser dieser Erläuterungen bei seinen Ausführungen allein den Kläger im Auge gehabt hat. Dies findet aber eine wahrscheinliche Erklärung darin, daß in der Mehrzahl der Fälle der Kläger Exekution zur Sicherstellung beantragen wird. Es kann aber daraus keinesfalls mit Sicherheit geschlossen werden, daß der Gesetzgeber den Beklagten von dieser Exekution ausschließen wollte, und es läßt sich für einen solchen Ausschluß überdies keine sachliche Rechtfertigung finden, weil dem Beklagten dasselbe Interesse an der Sicherung seiner Kostenforderung wie dem Kläger zugebilligt werden muß. Somit hat es bei der wörtlichen Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu verbleiben.

Die betreibende Partei kann also zur Sicherung der ihr im Titelverfahren als beklagter Partei zugesprochenen Kosten gemäß § 371a EO Exekution zur Sicherungstellung führen. Voraussetzung für die von ihr beantragte Forderungsexekution ist allerdings gemäß § 54 Abs 1 Z 3 EO noch, daß die zu pfändende Forderung im Exekutionsantrag bestimmt bezeichnet wird. Dem ist entsprochen, wenn sowohl der Drittschuldner als auch der Verpflichtete erkennen können, auf welche Forderung Exekution geführt werden soll (RZ 1994/11; SZ 60/278 = JBl 1988,529 ua). Hier können bei der Forderung gegen den Drittschuldner Ö***** keine Zweifel entstehen, weil ein bestimmtes Bauvorhaben genannt wurde. Für die Forderung gegen die Republik Österreich ergibt sich aus dem Exekutionstitel, daß Gegenstand des Unternehmens der verpflichteten Partei die Ausführung von Bauarbeiten ist. Zieht man hiezu noch in Betracht, daß als Beispiel das Landesgericht für Strafsachen Wien angeführt wurde, so ist dem Exekutionsantrag mit gerade noch hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß auch gegen den Drittschuldner Republik Österreich Forderungen aus Werkverträgen über die Ausführung von Bauarbeiten gepfändet werden sollten. In diesem Sinn wurde die Exekutionsbewilligung vom Drittschuldner, wie sich aus dessen Erklärung ergibt, im übrigen auch verstanden und der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung SZ 60/278 = JBl 1988,529 die Bezeichnung der zu pfändenden Forderung gegen die Republik Österreich mit Forderungen aufgrund von Werkverträgen als ausreichend angesehen. Es steht daher auch der Bewilligung der von der betreibenden Partei beantragten Exekution durch Pfändung von Forderungen gegen die Republik Österreich nichts entgegen, wobei diese Forderungen in der Exekutionsbewilligung allerdings im Sinn der vorstehenden Ausführungen genauer zu umschreiben waren.

Die betreibende Partei hat in ihrem Exekutionsantrag allerdings offensichtlich die anweisende Stelle, der gemäß § 295 Abs 1 EO das Zahlungsverbot zuzustellen ist, unrichtig bezeichnet. Da sich aber aus der bereits vorliegenden Erklärung des Drittschuldners ergibt, daß als anweisende Stelle nur die Bundesbaudirektion Wien in Betracht kommt, kann in der Exekutionsbewilligung sie als anweisende Stelle angeführt werden. Dies entspricht dem § 295 Abs 2 EO idF der EO-Nov 1991, in dem vorgesehen ist, daß die zu Unrecht als anweisende Stelle bezeichnete Stelle das Zahlungsverbot an die richtige Stelle weiterzuleiten hat, wenn sie sie kennt und beide Stellen zur selben juristischen Person des öffentlichen Rechts gehören.

Obwohl demnach die Voraussetzungen für die Bewilligung der beantragten Forderungspfändung erfüllt sind, kann der Oberste Gerichtshof hierüber noch nicht entscheiden. Die den Parteien zugestellte Ausfertigung der Exekutionsbewilligung wich nämlich von der Urschrift ab, weil in den Ausfertigungen die Entscheidung des Erstgerichtes über die Sicherheitsleistung nicht enthalten war. Dies ist gemäß § 78 EO iVm den §§ 430 und 419 ZPO zu berichtigen. Nach Zustellung der berichtigten Ausfertigungen steht jedenfalls der betreibenden Partei eine neue Frist zur Erhebung des Rekurses offen (SprR 8 = SZ 2/145; Miet 33.653; RZ 1982/28 ua), weil die in der Rehtsprechung für den Fall, daß der Rechtsmittelwerber keinen Zweifel über den wirklichen Inhalt des richterlichen Willens haben konnte (vgl SZ 27/219 uva, zuletzt 7 Ob 35/93), vertretene abweichende Meinung hier nicht zum Tragen kommt. Die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes kann somit dann von der betreibenden Partei bekämpft werden, weil ihr eine Sicherheitsleistung aufgetragen wurde. Hiedurch ist sie noch beschwert, obwohl das Erstgericht bereits vor Erlag der Sicherheit die Ausfertigungen der Exekutionsbewilligung dem Exekutionsgericht übersendet hat und deshalb der Vollzug der Exekution bereits als begonnen anzusehen ist (§ 33 EO iVm § 549 Abs 2 Geo). Wurden die bewilligten Exekutionshandlungen vor dem Erlag der Sicherheit vollzogen, so sind sie nämlich auf Antrag wieder aufzuheben, wenngleich der Exekutionstitel in der Zwischenzeit in Rechtskraft erwachsen ist (SZ 15/179). Die in der Entscheidung GH 1935,95 vertretene Auffassung, daß in einem solchen Fall die Exekutionsakte nach dem Erlag der Sicherheit nicht mehr aufgehoben werden dürften, vermag der erkennende Senat in Übereinstimmung mit Heller/Berger/Stix (III 2663) nicht aufrecht zu erhalten, weil der betreibende Gläubiger durch einen Fehler des Gerichtes nicht einen Rang erhalten soll, der ihm sonst nicht zugekommen wäre.

Da somit zumindest der betreibenden Partei gegen die Exekutionsbewilligung des Erstgerichtes noch ein Rechtsmittel offensteht, mußte die angefochtene Entscheidung im Umfang des nicht rechtskräftig gewordenen Teiles aufgehoben werden (vgl § 179 Abs 1 Geo). Erst wenn nach Fällung des vom Erstgericht zu erlassenden Berichtigungsbeschlusses und nach Zustellung der berichtigten Ausfertigungen der Exekutionsbewilligung die den Parteien für den Rekurs offenstehenden Frist abgelaufen ist, wird das Rekursgericht über den Rekurs der verpflichteten Partei und gegebenenfalls über einen von den Parteien noch erhobenen Rekurs unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsansicht, mit der allerdings der Entscheidung gegen einen von der betreibenden Partei gegen den Auftrag zur Sicherheitsleistung allenfalls erhobenen Rekurs nicht vorgegriffen wird, zu entscheiden haben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 78 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.