OGH 2Ob44/17k

Spruch:

I. Der Revision wird teilweise Folge gegeben und das Teilurteil des Berufungsgerichts dahingehend abgeändert, dass es einschließlich der bestätigten und der unangefochten gebliebenen Teile zu lauten hat:

„1. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen 31.072,10 EUR zu bezahlen.

2. Die beklagten Parteien haften dem Kläger– unter Berücksichtigung der bereits mit Teilanerkenntnisurteil vom 7. 7. 2016 ausgesprochenen Haftung – zur ungeteilten Hand, die zweitbeklagte Partei begrenzt mit der Versicherungssumme des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen *****, für sämtliche Schäden des Klägers aus dem Verkehrsunfall am 13. 9. 2014 in ***** auch zu einem weiteren Drittel, insgesamt daher zur Gänze, betreffend das Schmerzengeld allerdings nur zu drei Vierteln, soweit das Nichttragen der Motorradschutzkleidung für die erlittenen Schmerzen ursächlich war.

3. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger weitere 15.706 EUR samt 4 % Zinsen seit 27. 1. 2015 zu bezahlen, wird ebenso abgewiesen wie das Begehren, es werde festgestellt, dass die beklagten Parteien dem Kläger zur ungeteilten Hand – die zweitbeklagte Partei begrenzt mit der Versicherungssumme des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen ***** – für sämtliche Schäden des Klägers aus dem Verkehrsunfall am 13. 9. 2014 in ***** betreffend das Schmerzengeld mit einem weiteren Viertel zur ungeteilten Hand haften.“

II. Im Übrigen, somit im Umfang der Zinsenentscheidung zu dem Zuspruch laut I.1 des Spruchs, werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

III. Die Kosten beider Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Am 13. 9. 2014 ereignete sich im Gemeindegebiet von ***** auf der Lastenstraße ein Verkehrsunfall, an dem der Erstbeklagte als Lenker und Halter eines bei der Zweitbeklagten haftpflichtversicherten PKW und der Kläger als Lenker des von ihm gehaltenen Motorrades beteiligt waren. Die Beklagten anerkannten ihre Solidarhaftung dem Grunde nach zu 2/3.

Am Unfalltag plante der Kläger eine längere Motorradtour mit seinen Kollegen, die nach dem Mittagessen starten sollte. In Anbetracht dessen, dass der Kläger vor dem Mittagessen noch etwas Zeit hatte, wollte er zur AGIP‑Tankstelle in seinem Ort fahren und dort sein Motorrad volltanken. Diese Tankstelle ist vom Wohnort des Klägers etwa 700 m entfernt. An dieser Tankstelle angekommen, musste der Kläger feststellen, dass sämtliche Zapfsäulen belegt waren. Er wollte nicht warten und fuhr daher zu seiner 4,9 km von seinem Wohnort entfernten „Haustankstelle“. Auf der Rückfahrt von der Tankstelle befuhr der Kläger die Lastenstraße im Gemeindegebiet von *****. Die Geschwindigkeit ist dort auf 50 km/h beschränkt.

Diese Straße ist durch Bodenmarkierungen in drei Fahrstreifen unterteilt, wobei die beiden äußeren Fahrstreifen dem fließenden Verkehr zur Verfügung stehen. Der mittlere Fahrstreifen dient dem Abbiegeverkehr. Der Kläger fuhr mit einer Kawasaki Z750 mit 106 PS. Auf der schnurgeraden Straße überholte er zwei Fahrzeuge und erreichte dabei eine Geschwindigkeit von etwa 86 km/h. Die Unfallkreuzung wollte er geradeaus überfahren.

Der Erstbeklagte kam aus der Gegenrichtung und wollte von der Lastenstraße nach links in eine Seitenstraße einbiegen. Dabei übersah er den zu diesem Zeitpunkt mit einer Geschwindigkeit von 55 bis 62 km/h fahrenden Kläger, sodass es annähernd mittig auf dem vom Kläger befahrenen Fahrstreifen zur streifenden Kollision der beiden Fahrzeuge kam. Zum Unfallzeitpunkt betrug die Geschwindigkeit des Pkw etwa 5 bis 10 km/h.

Auch bei einer Geschwindigkeit von 50 km/h hätte der Kläger nicht kollisionsvermeidend reagieren können, sondern wäre mit der rechten vorderen Ecke, eventuell sogar etwas weiter hinten mit der rechten Seite des Pkw kollidiert; in diesem Fall wären die Kollisionsfolgen sowohl aus technischer als auch aus medizinischer Sicht zwar anders gelagert, im gesamten und rechnerisch gesehen jedoch in Form eines Schädelhirntraumas zumindest gleich intensiv gewesen, weil in diesem Fall der Kläger mit beiden Oberschenkeln am Lenker seines Motorrades hängengeblieben und äußerst wahrscheinlich mit dem Kopf voraus entweder in die Motorhaube, Windschutzscheibe, die rechte A‑Säule oder die Dachkante des Pkw gefallen wäre. Dabei wäre es zum Bruch beider Oberschenkel durch die Kollision mit der Lenkstange des Motorrades mit entsprechenden Weichteilverletzungen gekommen; die beim Kläger tatsächlich aufgetretene Unterschenkelverletzung wäre aber nicht eingetreten.

Der Kläger trug während seiner Fahrt eine Jeanshose und Turnschuhe. Hätte der Kläger Motorradschutzkleidung in Form einer Lederkombination samt Motorradstiefeln getragen, über welche er verfügt, dann wäre der offene Unterschenkelbruch nicht eingetreten, sondern ein geschlossener Bruch. In diesem Fall wären die Verletzungsfolgen mit einem Drittel der tatsächlich eingetretenen Folgen einzuschätzen. Die Behandlung wäre– ohne Einrechnung von Komplikationen – innerhalb eines Jahres nach dem Unfall abgeschlossen gewesen. Spät- und Dauerfolgen hätten auch beim Tragen von Motorradschutzkleidung nicht ausgeschlossen werden können, die Verletzungsfolgen wären jedoch nach Ablauf eines Jahres abgeklungen. Eine posttraumatische Belastungsstörung, verbunden mit zwei Wochen mittelstarken und einmonatigen leichten Schmerzen, hätte der Kläger jedoch auch in diesem Fall erlitten, mit großer Wahrscheinlichkeit wäre aber keine Depression eingetreten.

Aufgrund des Unfalls erlitt der Kläger massive Verletzungen im Bereich des linken Unterschenkels mit einem weit offenen Unterschenkeltrümmerbruch und Arteriendurchtrennung sowie mehrere Fußwurzelfrakturen, eine ausgedehnte Rissquetschwunde im Bereich des linken Oberschenkels, einer Deckplattenimpression von TH 11 bis L3 und eine Kreuzbeinfraktur, des Weiteren beträchtliche Weichteilquetschungen im Bereich der Gesäßgegend links, einen Querfortsatzbruch L1 bis L5 rechts und einen Schambeinbruch rechts.

Der Kläger musste aufgrund des Defekts am Unterschenkel mittels plastischer Chirurgie behandelt werden, die Deckung der ausgedehnten Weichteildefekte erfolgte mit einem Hautlappen aus dem Brust-Rückenbereich. Wegen schlechter Wundheilung musste der Kläger in weiterer Folge mehrfach reoperiert werden. Es besteht eine massive Deformierung des gesamten Beins mit einem großen Narbenareal im distalen Unterschenkelbereich nach der Weichteildeckung durch den Hautlappen und eine massive Muskelverschmächtigung. Ausgedehnte Narben sind im Bereich der Brust und des Rückens und im Bereich des linken Ober- und Unterschenkels vorhanden. Durch die verzögerte Bruchheilung bestand in weiterer Folge die Notwendigkeit, das Sprunggelenk zu versteifen und das Bein zu verkürzen. Ein Abschluss der Behandlung war zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz noch nicht absehbar. Es besteht eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im bisher vom Kläger ausgeübten Beruf als Maschinenmechaniker.

Aufgrund des Unfalls musste der Kläger bis Jahresende 2015 4 Wochen starke Schmerzen, 6 Wochen mittelstarke Schmerzen und 16 Wochen leichte Schmerzen erleiden.

Wegen der Schwere der Verletzung und des im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz noch andauernden langwierigen Heilungsverlaufs entstand beim Kläger zunächst eine posttraumatische Belastungsstörung bis etwa Mai 2015, die sukzessiv in eine mittelgradige Depression übergegangen ist. Beides ist unfallskausal. Dadurch erlitt der Kläger zusätzlich zwei Wochen mittelstarke und insgesamt zweieinhalb Monate leichte Schmerzen in komprimierter Form bis 11. 3. 2016. Die Depression ist noch nicht ausgeheilt, zukünftige Schmerzen waren noch nicht abschätzbar, wobei durch eine psychiatrische Behandlung eine Besserung der Depression zu erwarten ist.

Dauerfolgen werden auf alle Fälle verbleiben, Spätfolgen im Sinne einer Verschlimmerung voraussichtlich ebenso.

Der Kläger begehrt nach mehrfachen Klageeinschränkungen und -ausdehnungen zuletzt 80.059,69 EUR sA und die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden aus diesem Unfallereignis. Den Erstbeklagten treffe das Alleinverschulden am Unfall wegen Missachtung des Vorrangs des entgegenkommenden Klägers. Der Kläger habe weder eine überhöhte Geschwindigkeit eingehalten, noch sei er unaufmerksam gefahren. Trotz prompter Reaktion habe er eine Kollision nicht mehr verhindern können. Auch wenn der Kläger im Bereich der Unfallstelle die zulässige Höchstgeschwindigkeit leicht überschritten habe, hätte er auch bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 50 km/h die Kollision nicht verhindern können, auch die Kollisionsfolgen wären aus technischer Sicht nicht geringer gewesen.

Die Beklagten stellten das Verschulden des Erstbeklagten außer Streit, wendeten jedoch ein, dass den Kläger ein Mitverschulden im Ausmaß von einem Drittel treffe: Er habe sich der Unfallstelle mit weit überhöhter Fahrgeschwindigkeit von zumindest 80 km/h genähert und habe auf das für ihn erkennbare Linksabbiegemanöver des Erstbeklagten nicht reagiert. Der Schmerzengeldanspruch des Klägers sei um zumindest 25 % zu kürzen, weil der Kläger keine Motorradschutzkleidung getragen habe. Es sei unrichtig, dass der Kläger lediglich zur nächstgelegenen Tankstelle habe fahren wollen; darüber hinaus sei es sachgerecht, auch auf Kurzfahrten von nur wenigen Kilometern eine adäquate Motorradschutzkleidung zu tragen.

Das Erstgericht erörterte mit den Parteien, dass zur Klärung des Grundes des Anspruchs, insbesondere der Mitverschuldensquote, zu den Positionen Schmerzengeld, Haushaltshilfekosten, Pflegekosten, Bett, Verunstaltungsentschädigung, Elektrofahrrad und PKW mit Automatikgetriebe und zu den der Höhe nach außer Streit stehenden Positionen ein Teil‑(Zwischen‑)urteil ergehen werde und schloss zu diesem Teil der Ansprüche die Verhandlung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht dem Leistungsbegehren mit einem Teilbetrag von 40.831,60 EUR samt gestaffelten Zinsen statt und wies ein Mehrbegehren von 16.826 EUR sA ab. Darüber hinaus stellte es fest, dass die Beklagten dem Kläger – unter Berücksichtigung der bereits mit Teilanerkenntnisurteil vom 7. 7. 2016 ausgesprochenen Haftung – zur ungeteilten Hand auch zu einem weiteren Drittel für die Folgen des Unfalls vom 13. 9. 2014 zu haften hätten, betreffend das Schmerzengeld allerdings nur zu drei Vierteln und die Zweitbeklagte begrenzt mit der Versicherungssumme. Das Feststellungsmehrbegehren wurde abgewiesen. Rechtlich erörterte es, dass die Geschwindigkeitsüberschreitung des Klägers von 5 km/h im Vergleich zur krassen Vorrangverletzung des Erstbeklagten vernachlässigt werden könne. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass der Kläger keine Motorradschutzkleidung getragen habe; mit einer derartigen Bekleidung hätte er nur Schmerzen erlitten, die ein Schmerzengeld von 11.000 EUR gerechtfertigt hätten (anstelle eines Schmerzengeldes von 43.000 EUR für die tatsächlich erlittenen Schmerzen). Vom Differenzbetrag in Höhe von 32.000 EUR seien daher wegen des Nichttragens einer Motorradschutzkleidung 25 %, somit 8.000 EUR, abzuziehen, und daher nur ein Schmerzengeld von 34.000 EUR (rechnerisch richtig: 35.000 EUR) zuzuerkennen. In gleicher Weise seien von der grundsätzlich gebührenden Verunstaltungsentschädigung von 3.000 EUR 25 % abzuziehen und nur 2.250 EUR zuzusprechen.

Das von beiden Seiten angerufene Berufungsgericht änderte diese Entscheidung teilweise ab. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen, die eingangs nur insoweit wiedergegeben wurden, als sie Relevanz für das Revisionsverfahren haben. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsauffassung des Erstgerichts zum fehlenden Auslösungsmitverschulden des Klägers und verneinte auch ein Mitverschulden des Klägers wegen der fehlenden Motorradschutzkleidung. Daher sprach es Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung ungekürzt zu und gab dem Feststellungsbegehren zur Gänze statt. Den– von der erstgerichtlichen Entscheidung ebenfalls umfassten  – Zuspruch für Haushaltshilfe- bzw Pflegekosten samt darauf entfallendem Zinsenzuspruch hob das Berufungsgericht – unanfechtbar und unangefochten – auf. Rechtlich meinte es, das Nichttragen der Motorradschutzkleidung im Ortsgebiet führe zu keinem Mitverschulden des Klägers. Insoweit ließ es auch die ordentliche Revision in Bezug auf den bestätigenden und abändernden Teil seiner Entscheidung zu.

Die Beklagten beantragen in ihrer Revision eine Abänderung der Berufungsentscheidung dahin, dass dem Kläger lediglich 7.648,07 EUR samt geänderter Zinsenstaffel zugesprochen werden. Ferner beantragen sie die Abweisung des über das bereits anerkannte Ausmaß hinausgehenden Feststellungsbegehrens. Hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichts zulässig und teilweise berechtigt .

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist – nach rechtskräftigem Teilanerkenntnisurteil des Erstgerichts, womit eine Zweidrittelhaftung der Beklagten für zukünftige Unfallfolgen festgestellt wurde – einerseits das Feststellungsbegehren des Klägers bezogen auf eine Haftung der Beklagten auch für ein weiteres Drittel der Unfallfolgen. Andererseits ist im Revisionsverfahren das Schmerzengeldbegehren des Klägers (43.000 EUR), die begehrte Verunstaltungsentschädigung (3.000 EUR) sowie ein Begehren von insgesamt 28.072,21 EUR für die durch den Unfall erforderlich gewordene Anschaffung eines Pkw mit Automatikschaltung (22.460 EUR), für den Fahrzeugschaden (4.960 EUR) sowie für diverse Nebenkosten (insgesamt 652,10 EUR) von Relevanz. Unter Abzug der unstrittig geleisteten Akontozahlungen von 35.000 EUR ergibt sich ein für das Revisionsverfahren wesentliches Zahlungsbegehren von 39.072,21 EUR.

Inhaltlich bekämpfen die Beklagten die Berufungsentscheidung nur insofern, als sie für Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung im Sinn der Berechnungsmethode des Erstgerichts ein 25%iges „Motorradschutzkleidungsmitverschulden“ berücksichtigt wissen wollen, wobei die Berechnungen in der Revision bereits selbst den dem Erstgericht unterlaufenen Berechnungsfehler beim Schmerzengeld (35.000 EUR statt richtig 34.000 EUR) berichtigen. Im Übrigen fordern sie bei sämtlichen Positionen eine Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Klägers von einem Drittel. Strittig sind im Revisionsverfahren ferner der Zinsenzuspruch und die Nichtberücksichtigung einer in erster Instanz eingewendeten Gegenforderung.

1. Zum Mitverschulden am Unfall:

Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Bestimmungen über den Vorrang wiegt nach ständiger Rechtsprechung schwerer als andere Verkehrswidrigkeiten (RIS‑Justiz RS0026775). Das weitaus überwiegende Verschulden des Beschädigten hebt die Haftung des anderen Teils gänzlich auf (RIS‑Justiz RS0027202). Bei Beurteilung der Frage, ob ein Verschulden vernachlässigt werden kann, ist das Verschulden der am Unfall Beteiligten gegenüberzustellen. Je schwerwiegender das Verschulden des einen ist, umso eher kann das des anderen vernachlässigt werden (RIS‑Justiz RS0027202 [T11]; 2 Ob 27/86 ZVR 1988/6).

So wurde in 8 Ob 95/75 (ZVR 1976/25) eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 10 km/h (70 statt 60 km/h) gegenüber einer gravierenden Vorrangverletzung als vernachlässigbar erachtet, in 2 Ob 55/89 und 2 Ob 6/87 wurde dagegen die Einhaltung einer Geschwindigkeit von jeweils 60 km/h im Ortsgebiet gegenüber einer Vorrangverletzung als Mitverschulden zu einem Viertel beurteilt. In 2 Ob 42/93 wurde eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 16 % mit einem Viertel Mitverschulden bewertet und ausgesprochen, dass selbst eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h im Ausmaß von 5 bis 10 km/h gegenüber einer Vorrangverletzung nicht mehr außer Acht gelassen werden könne.

Andererseits tritt nach der Entscheidung (2 Ob 241/77 ZVR 1978/260) die Überschreitung der zulässigen absoluten Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet um etwa zehn Prozent sogar gegenüber dem krassen Verschulden einer Fußgängerin, die gegen § 76 Abs 3 StVO verstoßen hat, derart zurück, dass es bei einer Schadensteilung zu vernachlässigen ist.

Wenn daher hier die Vorinstanzen im Einklang mit der Rechtsprechung zur Beweislastverteilung (RIS-Justiz RS0027310) zugunsten des Klägers von einer Geschwindigkeitsüberschreitung von bloß 5 km/h ausgehen und angesichts der gravierenden Vorrangverletzung, die dem Erstbeklagten zur Last zu legen ist, ein Auslösungsmitverschulden als vernachlässigbar ansehen, ist das nicht zu beanstanden.

Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Ausführungen in der Revision zum rechtmäßigen Alternativverhalten.

2. Zur Motorradschutzkleidung:

2.1. Nach wie vor gibt es keine gesetzliche Norm, die beim Motorradfahren das Tragen von Schutzkleidung (abgesehen vom Sturzhelm: § 106 Abs 7 KFG) vorschreibt (vgl zuletzt 2 Ob 119/15m). Allein darauf ist aber nicht abzustellen.

Der Vorwurf eines „Mitverschuldens“ bei der Unterlassung von Schutzmaßnahmen zur eigenen Sicherheit ist nach der Rechtsprechung nämlich auch dann begründet, wenn sich bereits ein allgemeines Bewusstsein der beteiligten Kreise dahin gebildet hat, dass jeder Einsichtige und Vernünftige solche Schutzmaßnahmen anzuwenden pflegt (RIS-Justiz RS0026828; 2 Ob 99/14v; 2 Ob 119/15m). Dann ist einem „einsichtigen und vernünftigen“ Fahrer zuzumuten, die Eigengefährdung möglichst gering zu halten, und daher eine adäquate Schutzkleidung zu erwarten bzw umgekehrt Fahrern, die dieses erhebliche zusätzliche Verletzungsrisiko dennoch eingehen, ein „Mitverschulden“ anzulasten (vgl dazu auch OLG Brandenburg 12 U 29/09 NJW-RR 2010, 538).

2.2. In der Entscheidung 2 Ob 119/15m hat der Senat unter ausführlicher Darstellung der (vorwiegend) deutschen Judikatur und der Lehre im Fall einer kurzen Überlandfahrt angesichts der dort zulässig erreichten bzw erreichbaren hohen Geschwindigkeiten ein solches Bewusstsein in Bezug auf das Tragen von Motorradschutzkleidung als sachgerecht angenommen.

2.3. Diese Entscheidung wurde in der Literatur überwiegend positiv ( Ch. Huber, Anmerkung zu 2 Ob 119/15m ZVR 2016/10, 28; O bermayr, Entscheidungsanmerkung EvBl 2016/10, 76; in Bezug auf das grundsätzliche „Mitverschulden“ auch Prechtl , Schadenersatzrechtliche Ansprüche bei Fahrradunfällen Überlegungen zur Berechnungsmethode bei Nichttragen eines Helms, ZVR 2016/129, 352), teilweise referierend ( Kolmasch, Entscheidungsanmerkung Zak 2015/695) und teilweise ablehnend aufgenommen ( Wallner , Bewusstsein ersetzt Gesetze? Anwalt aktuell 2015, 20 f). Der Kritik des letztgenannten Autors ist mit Wilhelm (ecolex 2016/14 [EAnm]) entgegen zu halten, dass das Recht auch den Schädiger zur Sorgfalt gegenüber Dritten beruft, ohne dass diese durch Schutzgesetze konkretisiert wird, wie zB bei den vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten oder beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Auch nach Karner (Radhelmpflicht nur für erwachsene „sportlich ambitionierte Radfahrer“, nicht aber allgemein, ZVR 2014/218, 391 [EAnm]), der dazu auf Koziol (Die Mitverantwortung des Geschädigten im Wandel der Zeit, FS Hausmaninger [2016] 139 ff), verweist, ist es nicht argumentierbar, dem Einzelnen zwar immer strengere Sorgfaltspflichten gegenüber anderen aufzuerlegen, die Obliegenheit, Sorgfalt gegenüber seinen eigenen Gütern anzuwenden, hingegen zunehmend abzubauen. Es geht dabei nicht darum, dem Einzelnen Freiheiten zu nehmen, sondern um die Abwägung der Frage, wie das damit eingegangene Risiko zu verteilen ist und inwieweit es von demjenigen, der sich für das Eingehen eines erhöhten Verletzungsrisikos entschieden hat, auf seinen Schädiger abgewälzt werden kann.

2.4. Die Entscheidung 2 Ob 119/15m ist daher fortzuschreiben und darüber hinaus zu fragen, ob ihre Grundsätze auch auf den Motorradverkehr im Ortsgebiet anzuwenden sind:

2.4.1. Bereits die in 2 Ob 119/15m zitierte Onlinebefragung des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (KfV) vom September 2008 (abrufbar unter http://www researchgate.net/publication/281406308_Analysebericht_Motorradschutzbekleidung) ergab in der Frage des Tragens von Schutzkleidung im Ortsgebiet und auf kurzen Überlandstücken zwar einen Unterschied, allerdings keinen so signifikanten, dass von einem unterschiedlichen Bewusstsein der beteiligten Verkehrskreise in Bezug auf das Tragen von Schutzkleidung in und außerhalb des Ortsgebiets gesprochen werden könnte. Die wesentlich größeren Unterschiede zeigten sich bei dieser Befragung, aber auch in einer jüngeren veröffentlichten Erhebung ( Knowles/Pommer/Winkelbauer/ Schneider, Motorradunfallgeschehen im urbanen Bereich Betrachtungen von Motorradunfällen mit Pkw-Beteiligung aus unterschiedlichen Perspektiven, ZVR 2017/63, 146 [151]) bei der Tragehäufigkeit einzelner Komponenten der Schutzkleidung und in der Verwendung von Schutzkleidung durch Motorradfahrer einerseits und Motorrollerbenutzer andererseits.

2.4.2. Gegen eine Anwendung der Grundsätze der Entscheidung 2 Ob 119/15m auf den Motorradverkehr im Ortsgebiet spricht, dass allgemein im Ortsgebiet – zumindest erlaubter Weise – geringere Geschwindigkeiten erreicht werden, und dass das Tragen von Schutzkleidung im urbanen Bereich, wenn das Motorrad eher als reines Verkehrsmittel als für Freizeitfahrten verwendet wird und tendenziell eher kürzere Strecken zurückgelegt werden, „unpraktischer“ ist und einen relativ gesehen größeren Aufwand macht.

2.4.3. Für die Übertragung der Rechtsprechung zum Tragen von Schutzkleidung bei Motorradfahrten auch im Ortsgebiet spricht jedoch, dass Motorräder aufgrund ihrer Motorleistung im Verhältnis zu ihrem Gewicht eine spezifisch starke Beschleunigung erreichen können, die gerade im urbanen Gebiet ein besonderes Risiko darstellt (vgl Knowles/Pommer/Winkelbauer/Schneider, ZVR 2017/63, 146 [149 f]). Überdies herrscht im Ortsgebiet tendenziell ein größeres und dichteres Verkehrsaufkommen, womit ebenfalls eine Gefahrenerhöhung einhergeht (vgl Obermayr, EvBl 2016/10, 76 [EAnm]; vgl auch Ch. Huber, ZVR 2016/10, 28 [EAnm]). Zu bedenken ist weiter, dass Motorräder bei geringeren Geschwindigkeiten und wegen ihres Gewichts instabiler und unhandlicher sind, leichter kippen können und unbeweglicher sind als zB Motorroller.

2.4.4. Nach Auffassung des Senats sind die für eine Ausweitung des „Schutzkleidungsmitverschuldens“ sprechenden Argumente gravierender als die Gegenargumente: Den im Ortsgebiet geltenden Geschwindigkeitsbeschränkungen kommt aus den zu 2.4.3. dargelegten Gründen keine für eine Differenzierung entscheidende Bedeutung zu. Gerade der vorliegende Fall belegt im Übrigen exemplarisch, dass das Tragen von Schutzkleidung auch bei geringeren Geschwindigkeiten geeignet ist, Schäden zu verringern. Der Senat vertritt daher die Ansicht, dass in Bezug auf Motorräder eine Differenzierung zwischen städtischem und kurzem Überlandverkehr beim Tragen adäquater Schutzkleidung nicht angemessen ist, sondern die Grundsätze der Entscheidung 2 Ob 119/15m auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen sind.

2.4.5. Dass damit die Wahlfreiheit des Einzelnen über das Gesetz hinaus eingeschränkt würde, ist – wie nochmals zu betonen ist – unrichtig, weil mit der vorliegenden Entscheidung keine Verpflichtung zum Tragen von Motorradschutzkleidung statuiert, sondern lediglich die Frage geklärt wird, wie das durch das Nichttragen von Schutzkleidung zusätzlich eingegangene Risiko im Fall eines tatsächlichen Unfalls zwischen Schädiger und Geschädigtem aufzuteilen ist.

3. Falllösung

3.1. Rechnerisch ist das Schmerzengeld des Klägers nach der im Revisionsverfahren nicht strittigen Berechnungsmethode des Erstgerichts zu kürzen, wobei – den Berechnungen der Revision folgend – der Rechenfehler des Erstgerichts zu korrigieren war. Daraus ergibt sich ein Zuspruch an Schmerzengeld von 35.000 EUR und in Abänderung der berufungsgerichtlichen Entscheidung die Abweisung eines Mehrbegehrens von 8.000 EUR. Die Abweisung eines weiteren Mehrbegehrens von 7.706 EUR durch das Berufungsgericht blieb unbekämpft.

3.2. Die Revision bezweifelt grundsätzlich nicht, dass die übrigen vom Kläger geltend gemachten Ansprüche von der Kürzung nicht betroffen sind. Sie will lediglich – im Sinne der erstgerichtlichen Berechnungsmethode – eine Kürzung auch der Verunstaltungsentschädigung (2.250 EUR statt 3.000 EUR) erreichen, setzt sich inhaltlich aber nicht mit der Rechtsprechung auseinander, die eine Kürzung nur für das Schmerzengeld bejaht (2 Ob 220/02w; 2 Ob 99/14v; krit Prechtl , ZVR 2016/29, 352 [EAnm]; vgl auch Karner , ZVR 2014/218, 391, der in dieser Frage für ein berichtigendes Eingreifen des Gesetzgebers eintritt).

3.3. Die der Höhe nach unstrittigen übrigen Positionen stehen mangels Auslösungsmitverschuldens des Klägers ungekürzt zu, somit in Höhe von 28.072,21 EUR. Unter Abzug der unstrittig geleisteten Akontozahlungen von 35.000 EUR ergibt das den Zuspruch von 31.072,10 EUR.

3.4. Über die in erster Instanz von den Beklagten eingewendete Gegenforderung (Fahrzeugschaden des Erstbeklagten), die im Übrigen mangels Auslösungsmitverschuldens des Klägers auch materiell nicht berechtigt wäre, entschied das Erstgericht – von den Beklagten in der Berufung nicht gerügt – im Spruch seiner Entscheidung nicht. Wurde aber gegen die Nichterledigung eines Sachantrags – etwa der einredeweisen Geltendmachung einer Gegenforderung – weder durch Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO noch durch Berufung nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO Abhilfe gesucht, scheidet dieser Anspruch aus dem Verfahren aus (RIS‑Justiz RS0041490).

3.5. Eine abschließende Entscheidung des vom Kläger erhobenen und von den Beklagten in erster Instanz ausdrücklich bestrittenen Zinsenbegehrens ist nicht möglich: Es steht nicht fest, ob und welche Ansprüche der Kläger – wie in der Klage behauptet – bereits mit Schreiben vom 9. 1. 2015 fällig stellte. In diesem Umfang mussten die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden.

4.  DerKostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 4 ZPO.