OGH 2Ob165/24i

Spruch:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die den erbantrittserklärten Erbinnen aufgetragene Sicherheitsleistung ersatzlos behoben wird.

Begründung:

[1] Die 2022 verstorbene Erblasserin setzte mit Testament vom 22. 6. 2018 ua ihre beiden Töchter zu ihren Erbinnen ein. Diese gaben gestützt auf das Testament jeweils zur Hälfte des Nachlasses bedingte Erbantrittserklärungen ab.

[2] Ihren beiden minderjährigen Enkeltöchtern, den Töchtern eines vorverstorbenen Sohnes der Erblasserin, vermachte sie eine Eigentumswohnung als Legat.

[3] Am 21. 11. 2023 ergänzte der Gerichtskommissär – ohne nochmalige Beiziehung der Erbinnen – ein schon früher errichtetes Inventar, in dem der Wert der vermachten Wohnung mit 283.000 EUR angesetzt wird. Im Zusammenhang mit dem Vermächtnis hielt der Gerichtskommissär fest, dass für dieses gemäß § 176 Abs 2 AußStrG Sicherheit zu leisten sei, was insbesondere durch Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung und – eine bisher im Hinblick auf eine behauptete, legatsbedingte Pflichtteilsverkürzung von den Erbinnen aber verweigerte – Zustimmung zur Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG erfolgen könne. Werde die Sicherheit nicht binnen einer Frist von vier Monaten erlegt, habe das Gericht den Erlag mit Beschluss aufzutragen.

[4] Das Protokoll übermittelte der Gerichtskommissär an die von den Erbinnen bekannt gegebenen E‑Mail‑Adressen.

[5] Mit Beschluss vom 26. 3. 2024 trug das Erstgericht den Erbinnen zur Sicherung des Vermächtnisses unter Hinweis auf die unterbliebene Sicherheitsleistung jeweils den Erlag von 141.500 EUR binnen 14 Tagen auf.

[6] Das von den Erbinnen angerufene Rekursgericht bestätigte die Entscheidung. Die vom Gerichtskommissär gesetzte Erlagsfrist sei erfolglos verstrichen. Eine Fristsetzung durch das Gericht sei nicht erforderlich. Die Art der Sicherheitsleistung liege im am Zweck der Sicherheitsleistung orientierten Ermessen des Gerichts. Die Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG hätten die Erbinnen abgelehnt. Die aufgetragene Sicherheit könne auch aus dem Nachlassvermögen geleistet werden, über das die Erbinnen auch verfügungsbefugt seien. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zur Frage zu, ob die fristgebundene Aufforderung nach § 176 Abs 2 AußStrG nur durch das Gericht erfolgen könne.

[7] Dagegen richten sich die Revisionsrekurse der Erbinnen mit dem (erkennbaren) Abänderungsantrag, die aufgetragene Sicherheitsleistung ersatzlos zu beheben. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

[8] Die Vermächtnisnehmerinnen beantragen, den Revisionsrekursen nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[9] Die Revisionsrekurse sind aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und im Sinn einer Abänderung auch berechtigt.

[10] Die Erbinnen stehen auf dem Standpunkt, dass es einer Fristsetzung durch das Gericht bedurft hätte. Die bloße Übermittlung einer E-Mail durch den Gerichtskommissär reiche nicht aus. Die Aufforderung sei auch nicht hinreichend konkret und nehme nur auf eine mögliche, von den Erbinnen aber schon abgelehnte Sicherungsmöglichkeit Bezug. Der vom Erstgericht aufgetragene Barerlag widerspreche dem Sicherungszweck und der bedingten Erbantrittserklärung der Erbinnen. Diesen sei der Erlag aus eigenem Vermögen nicht zuzumuten. Eine ausreichende Verfügungsmöglichkeit über sonstiges Verlassenschaftsvermögen zur Sicherstellung bestehe nicht.

1. Gerichtliche oder notarielle Fristsetzung

[11] 1.1 Nach § 176 Abs 1 AußStrG sind alle Personen, denen an der Verlassenschaft andere erbrechtliche Ansprüche zustehen als die eines Erben, vor der Einantwortung nachweislich von diesen zu verständigen. Wenn schutzberechtigten Personen solche Ansprüche nach Abs 1 zustehen und diese noch nicht erfüllt sind, ist nach § 176 Abs 2 AußStrG vor Einantwortung Sicherheit zu leisten (§ 56 ZPO), die auch beim Gerichtskommissär hinterlegt werden kann. Wird die Sicherheit trotz fristgebundener Aufforderung nicht erlegt, so hat das Verlassenschaftsgericht den Erlag mit Beschluss aufzutragen. Nach § 176 Abs 3 AußStrG kann die Sicherheit auch aus dem Verlassenschaftsvermögen gestellt werden.

[12] 1.2 Auch Vermächtnisse sind zugunsten von schutzberechtigten Personen nach § 176 Abs 2 AußStrG sicherzustellen (RS0133511).

[13] 1.3 § 176 Abs 2 dritter Satz AußStrG stellt klar, dass das Verlassenschaftsgericht erst dann einen vollstreckbaren Beschluss auf Erlag einer Sicherheit zu erlassen hat, wenn eine fristgebundene Aufforderung erfolglos bleibt (vgl 2 Ob 123/20g Rz 39; 2 Ob 104/22s Rz 23 mwN).

[14] 1.4 Ob die fristgebundene Aufforderung durch den Gerichtskommissär erfolgen kann oder durch das Verlassenschaftsgericht erfolgen muss, ist weder dem Gesetzeswortlaut noch den Materialien (vgl ErläutRV 224 BlgNR 22. GP  111) oder der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu entnehmen.

[15] 1.5 Die Lehre ist – ohne dies jeweils näher zu begründen – geteilt.

[16] Während Verweijen (in Schneider/Verweijen, AußStrG § 176 Rz 15), Sailer (in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I² § 176 Rz 5) und Bittner/Gruber (in Rechberger/Klicka, AußStrG³ § 176 Rz 4) von einer gerichtlichen Aufforderung sprechen, lassen Spruzina/Jungwirth (in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 817 Rz 9),Schweda (in Klang³ § 817 ABGB Rz 11) und Welser (in Rummel/Lukas, ABGB4 § 817 Rz 9) offenbar eine Fristsetzung durch den Gerichtskommissär zu.

1.6 Stellungnahme des Fachsenats

[17] 1.6.1 Den Notarinnen und Notaren obliegt gemäß § 1 Abs 2 NO die Durchführung von Amtshandlungen als Gerichtskommissäre „nach besonderen gesetzlichen Vorschriften“. Durch das AußStrG 2003 wurde der Gerichtskommissär zur zentralen Stelle für die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens (2 Ob 214/23v Rz 19). Er wird im Verlassenschaftsverfahren als Organ der Rechtspflege tätig und hat insoweit gemäß § 9 Abs 5 GKG grundsätzlich die für die Gerichte geltenden Vorschriften bei seiner Tätigkeit als Gerichtskommissär sinngemäß anzuwenden (2 Ob 214/23v Rz 16).

[18] 1.6.2 Soweit nicht ohnehin eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung im AußStrG erfolgt, kommt die Generalklausel des § 1 Abs 1 Z 1 lit b GKG zu tragen, wonach der Gerichtskommissär die „anderen im Zuge einer Verlassenschaftsabhandlung erforderlichen Amtshandlungen“ zu besorgen hat, soweit sie nicht durch § 1 Abs 2 GKG (richterliche Entscheidungen [Z 1]; Protokollierung gerichtlicher Vergleiche, soweit nichts anderes angeordnet [Z 2]; Zwangsmaßnahmen nach § 79 AußStrG [Z 3]; Ersuchen um Gewährung von Rechtshilfe außerhalb des Geltungsgebiets dieses Bundesgesetzes [Z 4]) ausgenommen sind (A. Tschugguel in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 1 GKG Rz 5).

[19] Mangels expliziter Kompetenzzuweisung in § 176 Abs 2 AußStrG und Vorliegens eines Ausnahmetatbestands des § 1 Abs 2 GKG kann die fristgebundene Aufforderung daher gemäß § 1 Abs 1 Z 1 lit b GKG (auch) durch den Gerichtskommissär erfolgen.

2. Inhalt und Übermittlung der Aufforderung iSd § 176 Abs 2 AußStrG

[20] 2.1 Das Gesetz trifft keine Aussage dazu, welchen Inhalt die Aufforderung haben muss und auf welche Weise sie dem zur Sicherheitsleistung Verpflichteten zur Kenntnis zu bringen ist.

2.2 Inhalt der Aufforderung

[21] Zur Art der zu leistenden Sicherstellung verweist § 176 Abs 2 AußStrG auf § 56 ZPO, der in seinem Abs 1 in erster Linie den gerichtlichen Erlag von Bargeld oder mündelsicheren Wertpapieren vorsieht und in Abs 2 nach Ermessen des Gerichts „insbesondere“ auch Einlagebücher oder die Einräumung einer Hypothek zulässt. Damit zählt § 56 ZPO die Mittel zur Sicherstellung nicht taxativ auf. Das Gericht kann nach § 56 ZPO im Rahmen seines am Sicherungszweck orientierten Ermessens auch alternative Sicherstellungsarten zulassen, die im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sind. Es ist stets der Zweck der Sicherheitsleistung im Auge zu behalten (2 Ob 170/23y Rz 63 f mwN). Dieser liegt darin, die Erfüllung des Anspruchs (hier: Übertragung des Eigentums an einer Liegenschaft) sicherzustellen (vgl 2 Ob 104/22s Rz 24).

[22] Da dem zur Sicherstellung Verpflichteten daher mangels taxativer Aufzählung der Sicherungsmittel in der Regel mehrere Möglichkeiten offen stehen, wie er Sicherheit leisten kann, bedarf es im Rahmen der Aufforderung zur Sicherheitsleistung grundsätzlich keiner näheren Determinierung. Erfolgt eine solche dennoch, wäre der Verpflichtete nicht daran gebunden. Den Gerichtskommissär trifft aber allenfalls – wie auch das Gericht – eine Anleitungspflicht (A. Tschugguelin Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 9 GKG Rz 7). Diese geht aber jedenfalls gegenüber den anwaltlich vertretenen Erbinnen (vgl zur eingeschränkten Manuduktionspflicht gegenüber qualifiziert Vertretenen: Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 14 Rz 19 ff) nicht so weit, sie über alle möglichen Sicherungsmittel aufklären zu müssen. Soweit die Erbinnen in der Aufforderung eine nähere Konkretisierung zur Höhe des sicherzustellenden Betrags und darüber vermissen, wie Sicherheit zu leisten ist, ignorieren sie den Inhalt des übermittelten Protokolls, aus dem hervorgeht, wie – nach Ansicht des Gerichtskommissärs – „insbesondere“ Sicherheit geleistet werden kann und welcher Wert dem sicherzustellenden Legat zukommt.

2.3 Übermittlung der Aufforderung

[23] 2.3.1 Zur auch mit einer Frist zu verbindenden „nachweislich[en]“ Aufforderung zur Abgabe einer Erbantrittserklärung nach § 157 AußStrG entspricht es der Rechtsprechung des Fachsenats, dass die Parteien zur Erbantrittserklärung mit Zustellnachweis aufzufordern sind (RS0125388 = 2 Ob 53/09x).

[24] § 176 Abs 2 AußStrG ordnet zwar keine „nachweisliche“ Aufforderung an. Dennoch ist – jedenfalls bei hier vorliegender schriftlicher Aufforderung zur Sicherheitsleistung – im Hinblick auf den fristauslösenden Charakter der Aufforderung auch im Rahmen des § 176 Abs 2 AußStrG eine solche mit Zustellnachweis erforderlich, weil sonst der Ablauf der Frist nicht verlässlich beurteilt werden kann und die Nichtbefolgung der Aufforderung zum verlassenschaftsgerichtlichen Auftrag zur Sicherheitsleistung führt (vgl § 126 Abs 2 lit c Geo).

[25] 2.3.2 Gemäß § 9 Abs 1 GKG können Notare als Gerichtskommissäre Zustellungen selbst durch die Post oder die Gerichte vornehmen lassen. Da der Notar als Gerichtskommissär und Organ der Rechtspflege gemäß § 9 Abs 5 GKG bei den ihm übertragenen Amtshandlungen die für die Gerichte geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden hat, ist auf die von ihm diesfalls durch die Post oder die Gerichte vorgenommenen Zustellungen das ZustG anzuwenden (Riesz in Frauenberger-Pfeiler/Riesz/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht § 1 ZustG Rz 21). Für eine Zustellung einer eines Zustellnachweises bedürftigen Gerichtsentscheidung durch E‑Mail besteht aber im zivilgerichtlichen Verfahren keine Rechtsgrundlage (7 Ob 33/17d; Riesz aaO Rz 26; Gitschthaler in Rechberger/Klicka ⁵ § 1 ZustG Rz 4), sodass auch eine Heilung nach § 7 ZustG nicht in Betracht kommt (Gitschthaler aaO; Riesz aaO § 7 Rz 25; vgl 9 ObA 29/04m = RS0083731 [T8]; Fellner/Nogratnig, RStDG, GOG und StAG II^5.03 § 89a GOG Rz 7). Dies gilt gemäß § 9 Abs 5 GKG auch für Zustellungen durch den Gerichtskommissär, die eines Zustellnachweises bedürfen, entsprechend.

[26] 3. Die den Erbinnen bloß mit E-Mail übermittelte Aufforderung, binnen vier Monaten Sicherheit zu leisten, wurde daher nicht wirksam zugestellt. Eine Heilung durch tatsächliches Zukommen kommt nicht in Betracht.

[27] Mangels bisher wirksam erfolgter Aufforderung zur Sicherheitsleistung war der angefochtene Beschluss daher dahin abzuändern, dass der aufgetragene Sicherheitserlag (derzeit) ersatzlos zu beheben war. Die Erbinnen werden zunächst entweder vom Gerichtskommissär oder dem Gericht nachweislich zur Leistung einer Sicherheit binnen bestimmter Frist aufzufordern sein. Nur im Fall einer nicht rechtzeitigen und dem Sicherungszweck nicht ausreichend Rechnung tragenden Sicherheitsleistung wird das Erstgericht eine solche unter Berücksichtigung des Sicherungszwecks mit Beschluss aufzutragen haben.