OGH 1Ob551/89 (1Ob552/89)

Spruch:

Dem Rekurs und der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird ersatzlos aufgehoben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der Firma T*** H*** Gesellschaft mbH Telfs, dem Arthur T***, Kaufmann, Telfs, und dem Helmut T***, Kaufmann, Telfs, die mit S 8.448,52 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten S 593,50 Umsatzsteuer und S 1.920,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Die restlichen Kosten des Rekurs- und Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Text

Begründung

Im Jahre 1977 bestellte der Kläger über ein Anbot des Josef K***, eines Vertreters der Firma T*** Gesellschaft mbH & Co KG (im folgenden beklagte Partei) Türenund Fensterelemente. Die Lieferung erfolgte in den Jahren 1977 und 1978. Die Montage nahm Josef K*** auf eigene Kosten ohne Einschaltung der beklagten Partei vor. Sowohl bei der Probeheizung als auch in den folgenden Heizperioden traten Kondenswasserbildungen auf, die Josef K*** auf die noch vorhandene Baufeuchtigkeit zurückführte. Im Herbst 1980 erhob der Kläger bei der beklagten Partei direkt Mängelrüge. Im Jahre 1981 ließ der Kläger den Außenputz anbringen und erhob, nachdem die Kondenswasserbildung wieder aufgetreten war, nochmals eine Mängelrüge bei der beklagten Partei. Diese sagte weder Verbesserung zu noch führte sie eine solche durch. Mit der am 4.Februar 1982 eingebrachten Klage trat der Kläger mit der Behauptung, es handle sich um wesentliche und unbehebbare Mängel der gelieferten Elemente, vom Vertrag zurück. Er begehrt die Rückzahlung des Kaufpreises von S 95.702,-- samt Anhang und die Feststellung, daß die beklagte Partei ihm für alle zukünftigen Auslagen und Kosten Ersatz zu leisten habe, die dem Kläger durch Austausch der Fenster und Türen samt Profilen im Hause Hohenems, Stockenweg 10, entstehen werden. Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens dem Klagebegehren mit der Ergänzung statt, daß es den zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag aufhob. Es stellte fest: Die von der beklagten Partei gelieferten Fenster und Türkonstruktionen entsprächen nicht der zum damaligen Zeitpunkt gültigen ÖNORM B 8110 über den Mindestwärmeschutz. Gehe man von der Forderung der ÖNORM B 8110 auf vollständige Kondenswasserfreiheit an den Fenstern und Außentüren aus, so dürfte die maximal zulässige Raumluftfeuchte in den Wohnräumen des Hauses des Klägers, bezogen auf dessen Standort und die dafür zuständige Normaußentemperatur von minus 14 Grad, lediglich 16,8 % betragen. Jede Überschreitung dieses angegebenen Prozentsatzes der Luftfeuchtigkeit führe bei den angegebenen Außenlufttemperaturen unweigerlich zu Tauwasserbildungen bzw. Eisbildungen an den Stöcken und Rahmen der ungedämmten Aluminiumprofile. Die hohe Wärmedurchgangszahl der Fensterkonstruktion bedinge niedrige Innenoberflächentemperaturen, die in Verbindung mit der üblicherweise in den Räumen herrschenden Luftfeuchtigkeit unterhalb der Taupunkttemperatur der Raumluft liege und daher die Kondensation an den Fenster- und Türkonstruktionen erzwinge. Bei Kenntnis dieser Eigenschaften der Fenster- und Türprofile hätte der Kläger einen Kaufvertrag mit der beklagten Partei nicht abgeschlossen. Da sämtliche von der beklagten Partei gelieferten Tür- und Fensterelemente mit diesem nicht behebbaren Mangel behaftet seien, seien die Türenund Fensterelemente für den Kläger wertlos.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß die Klage vor Ablauf der Gewährleistungsfrist eingebracht worden sei, da im Hinblick auf die Zusicherung des Vertreters Josef K*** dem Kläger erst bei Beginn der Heizperiode 1981/82, also etwa im Oktober 1981, habe auffallen müssen, daß der Mangel der Kondenswasserbildung auch nach Anbringung des Außenputzes nicht behoben worden sei. Dieses Urteil bekämpfte die beklagte Partei mit Berufung. Im Berufungsverfahren ergab sich, daß die beklagte Partei laut Eintragung im Handelsregister vom 19.November 1985 erloschen ist. Bis dahin waren die Firma T*** H*** Gesellschaft mbH Telfs persönlich haftende Gesellschafterin sowie Arthur T*** mit der Hafteinlage von S 236.250,-- und Helmut T*** mit einer Hafteinlage von S 26.r50,-- Kommanditisten gewesen.

Das Berufungsgericht stellte mit Beschluß fest, daß die Parteibezeichnung der beklagten Partei anstatt Firma T*** Gesellschaft mbH & Co KG nunmehr lautet: "T*** H*** Gesellschaft mbH, Telfs, vertreten durch den Geschäftsführer Hans K***; Arthur T***, Kaufmann, Telfs; Helmut T***, Kaufmann, Telfs". Die Firma T*** H*** Gesellschaft mbH Telfs bleibe als Komplementär, Arthur T*** und Helmut T*** blieben als Kommanditisten der am 19.November 1985 erloschenen Firma T*** Gesellschaft mbH & Co KG Parteien dieses Rechtsstreites auf der Beklagtenseite. Der Berufung der nunmehr beklagten Parteien gab das Berufungsgericht nicht Folge. Unter Bedachtnahme auf die Änderung der Parteibezeichnung auf der Seite der beklagten Partei bestätigte es das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es insgesamt zu lauten habe: "Der zwischen Wolfgang M*** und der Firma T*** Gesellschaft mbH & Co KG abgeschlossene Kaufvertrag betreffend die gesamten Alufenster und Türelemente des Hauses Hohenems, Stockenweg 10, sowie einer Aluverkleidung am Balkon dieses Hauses wird aufgehoben. 2.) Die Firma T*** H*** Gesellschaft mbH und Arthur T***, dieser beschränkt auf den nicht voll eingezahlten Teil der Kommanditeinlage von S 236.250, sowie Helmut T***, dieser beschränkt auf den nicht voll eingezahlten Teil der Kommanditeinlage von S 26.250, sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen den Betrag von S 95.702 samt Anhang Zug um Zug gegen Übergabe der gesamten Alufenster und Türelemente des Hauses Hohenems, Stockenweg 10, und der Aluminiumverkleidung am Balkon des Hauses zu bezahlen. Es wird festgestellt, daß die Firma T*** H*** Gesellschaft mbH und Arthur sowie Helmut T***, die beiden Letztgenannten mit der vorstehenden Beschränkung, zur ungeteilten Hand dem Kläger für alle künftigen Auslagen und Kosten, die dem Kläger durch den Austausch der Alufenster und Türelemente entstehen werden, Ersatz zu leisten habe." Bei der beschlußmäßig vorgenommenen Feststellung der Änderung der Parteibezeichnung ging das Berufungsgericht davon aus, daß die Beendigung oder Löschung einer Kommanditgesellschaft auf den von ihr oder gegen sie geführten Prozeß keinen Einfluß habe. Es trete hiedurch auch keine Unterbrechung nach § 155 ZPO ein. Der Rechtsstreit sei von diesem Zeitpunkt an gegen die Gesamtheit der Gesellschafter, bei der Kommanditgesellschaft also gegen die Komplementäre und gegen die Kommanditisten, weiterzuführen. Die Weiterführung des Prozesses gegen die Gesellschafter stelle keine Klagsänderung dar, die der Zustimmung des Gegners bedürfte. Der von Gesetzes wegen eintretende Wechsel der Personen auf der Beklagtenseite führe zu einer Änderung der Parteibezeichnung. Soweit auf der Beklagtenseite eine persönliche Haftung der Gesellschaft weiter bestehe bzw gemäß § 171 Abs 1 HGB bestehen könne, sei dem durch die Modifikation des Urteilsbegehrens Rechnung getragen. In der Sache selbst übernahm das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte dessen rechtliche Beurteilung.

Gegen die Entscheidungen des Berufungsgerichtes richtet sich das als außerordentliche Revision bezeichnete Rechtsmittel der nunmehr vom Berufungsgericht einbezogenen beklagten Parteien und der ursprünglich beklagten Partei Firma T*** Gesellschaft mbH & Co KG, in dem sie inhaltlich aber mit der Behauptung, die Zulassung der Klagsänderung durch das Berufungsgericht sei zu Unrecht erfolgt, auch den Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs bekämpfen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem klargestellt werden sollte, wer Prozeßpartei ist, ist ebenso wie ein Rekurs gegen einen Beschluß des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit einer Klagsänderung im Berufungsverfahren (JBl 1959, 289; JBl 1953, 20) zulässig (1 Ob 541, 542/87). Er ist auch berechtigt.

Gemäß §§ 124 Abs 1, 161 Abs 2 HGB kann eine Kommanditgesellschaft vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie ist demnach parteifähig (MietSlg. 38.177/30; HS 10.347;

EvBl 1974/32; Koppensteiner in Straube, HGB, Rz 23 zu § 124;

Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 335). Parteifähigkeit steht nicht nur Personen, sondern auch jenen Gebilden zu, denen die Rechtsordnung durch besondere Vorschrift die Fähigkeit, zu klagen und geklagt zu werden, verliehen hat (SZ 54/61; SZ 48/76 ua). Gemäß § 129 Abs 4 HGB findet aber aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt. Ein Gläubiger, der sowohl auf das Gesellschafts- als auch auf Gesellschaftervermögen greifen will, ist daher gehalten, neben der Gesellschaft auch Gesellschafter zu klagen (GesRZ 1975, 30; Heller-Berger-Stix 274; Koppensteiner aaO Rz 31;

Stanzl in JBl 1951, 532 f). Daraus folgt, daß die Gesellschaft nicht mit den Gesellschaftern identifiziert werden kann (MietSlg. 38.177/30; HS 10.347; Arb. 9868; EvBl 1976/177 ua). Die Frage, welche prozessuale Folgen eine ohne Gesamtrechtsnachfolge eingetretene, im vorliegenden Fall nicht strittige Vollbeendigung einer Personengesellschaft während des Verfahrens auf einen gegen sie geführten Passivprozeß hat, ist im Gesetz nicht geregelt. Unter der Geltung des allgemeinen Handelsgesetzbuches und der Vorschrift des § 11 EO wurde herrschend die Meinung vertreten, daß die offene Handelsgesellschaft kein von der Gesamtheit der Gesellschafter, aus denen sie besteht, verschiedenes Rechtssubjekt sei (ZBl. 1933/19; GlUNF 2697). Daraus wurde der Schluß gezogen, daß mangels Subjektwechsels (Rsp 1933/54) bei Vollbeendigung der Gesellschaft als bloße Namensberichtigung anstelle der Firma der Handelsgesellschaft die Namen ihrer Gesellschafter treten (ZBl. 1933/19; SZ 7/270; GlUNF 2697; ACl 2203; Pollak in Staub-Pisko, AHGB3 I 465). Wie Stanzl aaO 530 FN 25 aber zutreffend ausführte, kann seit Aufhebung des Allgemeinen Handelsgesetzbuches und der Vorschrift des § 11 EO durch Art 13 Abs 2 Z 5 EVHGB von einer solchen Subjektsidentität nicht mehr gesprochen werden. Soweit daher auch noch nach Einführung des Handelsgesetzbuches entgegen jenen Entscheidungen, die die Subjektidentität von Gesellschaft und Gesellschaftern verneinen, die Rechtsansicht, bei Vollbeendigung der Personengesellschaft während des Verfahrens träten an die Stelle der Gesellschaft die Gesellschafter, bloß unter Hinweis auf die frühere Lehre und Rechtsprechung vertreten wurde (SZ 37/132; HS 1274/27; Fasching, Kommentar II 119, 762; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 385; Torggler-Kucsko in Straube, HGB, Rz 4 zu § 157, und die sich ausschließlich auf letztere Lehrmeinung stützende Entscheidung 7 Ob 685/87), kann dieses Ergebnis aus der infolge durch Gesetzesänderung überholten Argumentation nicht mehr abgeleitet werden.

Eine andere Frage ist es, ob sich dieses Ergebnis nicht auch auf der Grundlage des mit Wirksamkeit vom 1.März 1939 in Österreich eingeführten Handelsgesetzbuches, das in Deutschland bereits mit 1. Jänner 1900 in Kraft getreten war, ergibt. Auch das Reichsgericht nahm in ständiger Rechtsprechung (zuletzt RGZ 141, 277, 280 und DREvBl 1944/237; weitere Nachweise bei Huber, Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechtes und ihr Wegfall während des Prozesses, ZZP 1969, 226 FN 7) an, daß im Gesellschaftsprozeß die Gesellschafter Partei seien; die Vollbeendigung der Gesellschaft führe nicht dazu, daß die Gesellschafter aufhörten, Partei zu sein. Der veränderten Prozeßlage müsse das Gericht dadurch Rechnung tragen, daß anstelle des Firmennamens die Privatnamen der Gesellschafter gesetzt werden. Es liege daher kein Parteiwechsel vor, die Gesellschafter, die unter der Firma schon vorher Partei gewesen seien, blieben unter anderer Bezeichnung Partei. Diese Rechtsansicht wurde von einem Großteil der Lehre gebilligt (Nachweise bei Stanzl aaO FN 25, Huber aaO 227 FN 13; noch immer diese Lehre vertretend Baumbach-Duden-Hopt, HGB27 530). Die Rechtsprechung des Reichsgerichtes und die ihr folgende Lehre fand vorerst nur vereinzelt Kritik. So hielt Jaeger, Die OHG im Zivilprozeß 54 ff, die Ansicht des Reichsgerichtes als dem Gesetz widersprechend für unhaltbar. Daß Klagen und Urteile gegen die Gesellschaft rechtlich etwas ganz anderes bedeuten als Klagen und Urteile gegen Gesellschafter, stelle gerade für die Einklagung von Gesellschaftsverbindlichkeiten die Fassung der §§ 124, 128, 129 HGB außer Zweifel. Wie könnte auch sonst die unentbehrliche und in der Praxis allgemein zugelassene gleichzeitige Klagsführung gegen Gesellschaft und Gesellschafter statthaft sein? Es handle sich daher bei der Umstellung des Klagsantrages nicht bloß um einen Wechsel der Parteibezeichnung, sondern der Parteien selbst. Die Ansicht Jaegers wurde von Wieland, Handelsrecht I 706 FN 75, gebilligt. Eine Änderung der Rechtsprechung wurde dadurch nicht erreicht. Den damit verbundenen Problemkreis griff 1958 Fischer in seiner Untersuchung "Die Personalhandelsgesellschaft im Prozeß" in FS für Hedemann 75 ff erneut auf. Er führte aus, der gegen eine Personalhandelsgesellschaft geltend gemachte Anspruch sei nicht identisch mit dem Anspruch gegen die einzelnen Gesellschafter. Die beiden Ansprüche mögen sich vielleicht in ihrem Inhalt decken, sie unterschieden sich jedenfalls sachlichrechtlich durch den verschiedenen Haftungsgegenstand. Ein Urteil gegen die Personalhandelsgesellschaft sei erforderlich, um die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen zu ermöglichen (§ 124 Abs 2 HGB). Ein Urteil gegen einzelne oder gegen alle Gesellschafter lasse einen solchen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen nicht zu. Andererseits könne mit einem Urteil gegen die Gesellschaft nur Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen genommen werden. Diese Verschiedenheit des Haftungsgegenstandes bei Klagen gegen die Gesellschaft und bei Klagen gegen die Gesellschafter sei der Grund für die Möglichkeit, aber auch für die Notwendigkeit verschiedener Klagen gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter. Bestehe aber zwischen dem Gesellschafter- und dem Gesellschaftsprozeß Verschiedenheit, so blieben entgegen der Ansicht des Reichsgerichtes nicht die Gesellschafter nach Vollbeendigung der Gesellschaft weiterhin Parteien, der Übergang stelle vielmehr eine subjektive Klagsänderung dar. Die einfache Richtigstellung der Parteibezeichnung bei Vollbeendigung der Gesellschaft von Gesellschaft auf Gesellschafter führte auch dazu, daß die einzelnen Gesellschafter ihre persönlichen Einwendungen verlören, so daß sich daraus die Konsequenz ergäbe, in Wirklichkeit wäre das gegen die Gesellschaft ergangene Urteil auch ein Urteil gegen die einzelnen Gesellschafter (ebenso Fischer in Großkommentar HGB3 § 124 Anm. 33). Diese Ansicht wurde in der Folge in der Lehre herrschend (Schlegelberger-Geßler, HGB4 § 127 Anm. 27; Heymann-Kötter, HGB21 401; Hueck, Das Recht der OHG4 333 FN 8). Huber aaO 224 ff faßt noch einmal alle gegen die Richtigkeit der Auffassung des Reichsgerichtes ins Treffen geführten Argumente zusammen. Werde der gegen die Gesellschaft anhängige Prozeß bei Vollbeendigung der Gesellschaft ohne weiteres gegen die Gesellschafter fortgesetzt, dann bestehe die Gefahr, daß der Gesellschafter seine persönlichen Einwendungen verliere, ohne damit überhaupt vor Gericht gehört zu werden. Dieser Fall trete insbesondere dann ein, wenn die Vollbeendigung der Gesellschaft erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eintrete oder bekannt werde. Ein Kommanditist könnte also zur Zahlung von Gesellschaftsschulden verurteilt werden, auch wenn er seine Kommanditeinlage bezahlt und sich dadurch von der Haftung für die Gesellschaftsschulden befreit hätte. Ihm würde die prozessuale Gelegenheit genommen, sich auf seine beschränkte Haftung zu berufen. Dasselbe Ergebnis trete ein, wenn das Gesellschaftsverhältnis während des Prozesses voll beendigt worden, diese Tatsache aber unbemerkt geblieben sei; das Urteil gegen die Gesellschaft sei nach Ansicht des Reichsgerichtes in einem solchen Fall in Wirklichkeit gegen die Gesellschafter persönlich gerichtet; die Gesellschafter seien also gewissermaßen, ohne es zu merken, verurteilt worden und hätten ihre persönlichen Einwendungen verloren. Die Ansicht des Reichsgerichtes führe schließlich dazu, daß auch dann, wenn die Gesellschaft erst nach Beendigung des Prozesses beendigt werde, das gegen die Gesellschaft ergangene Urteil analog §§ 727 ff dZPO gegen die Gesellschafter umgeschrieben werden könne, ohne daß die Berechtigung des Anspruches nochmals zu prüfen wäre. Dies führte schließlich dazu, daß der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung BGHZ 62, 131, 132 die Rechtsprechung des Reichsgerichtes nicht länger aufrechterhielt. Er betonte, daß sich die Ansprüche gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter jedenfalls durch ihren Haftungsgegenstand unterscheiden, und sieht daher im Übergang vom Gesellschaftsprozeß zum Gesellschafterprozeß einen gewillkürten Parteiwechsel. Die neuere Lehre billigte überwiegend diese Änderung der Rechtsprechung (Hueck, Gesellschaftsrecht18 122; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 1005 f; Flume, Personengesellschaft 57). Soweit die österreichische Rechtslehre die durch Einführung des Handelsgesetzbuches und Aufhebung des § 11 EO bewirkte Änderung der Gesetzeslage gegenüber dem allgemeinen Handelsgesetzbuch in den Kreis ihrer Erwägungen zieht, kommt sie ebenfalls zum Ergebnis, ohne Parteiänderung könne bei Vollbeendigung der Gesellschaft der Gesellschaftsprozeß nicht als Gesellschafterprozeß fortgeführt werden. Stanzl aaO 532 erachtete die gegenteilige Auffassung als im Widerspruch zu der vom Gesetz festgelegten Parteifähigkeit der Gesellschaft stehend; Koppensteiner in Straube, HGB, Rz 23 zu § 124, konstatiert zwar, daß die Beantwortung der Frage umstritten sei, vertritt aber die Ansicht, das Problem werde im Sinne der Lehre Fischers zu lösen sein. Auch der Oberste Gerichtshof hielt in seiner Entscheidung Arb. 7831 die Argumente Fischers, ohne daß dies für den Sachausgang entscheidend gewesen wäre, für beachtlich. Auch der erkennende Senat ist der Ansicht, daß, wenn zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern keine Parteiidentität besteht, sondern vielmehr der Gesellschaft als Gebilde von der Rechtsordnung eine eigene, von der ihrer Gesellschafter verschiedene Parteifähigkeit zuerkannt wird und Urteile gegen die Gesellschaft nicht in das Vermögen der Gesellschafter sowie Urteile gegen die Gesellschafter nicht in das Vermögen der Gesellschaft vollstreckbar sind, bei Vollbeendigung der Gesellschaft eine einfache "Richtigstellung" der Parteibezeichnung unzulässig sein muß. In Wahrheit würde ein Gebilde, dem Parteifähigkeit zuerkannt wurde, durch selbständige Parteifähigkeit aufweisende natürliche oder juristische Personen ersetzt werden, d. h. ein Wechsel der Partei bewirkt werden. In der Rechtsmittelschrift wird zutreffend darauf hingewiesen, daß bei anderer Ansicht auf Grund des im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich bestehenden Neuerungsverbotes bei einer bloßen Richtigstellung der Parteibezeichnung, wie sie die zweite Instanz vornahm, die Gesellschafter von neuem Vorbringen und damit von allen persönlichen Einwendungen abgeschnitten wären. Dies würde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bedeuten. Im Fall der Vollbeendigung einer Kommanditgesellschaft wären nach Auffassung des Berufungsgerichtes auch die Kommanditisten, ohne daß ein Parteiwechsel vorliege, Parteien des gegen die Kommanditgesellschaft eingeleiteten Verfahrens. Sie könnten daher auch im Berufungsverfahren nicht mehr vortragen, sie hätten ihre Kommanditeinlage zur Gänze bezahlt und sich dadurch von der Haftung für Gesellschaftsschulden befreit. Die vom Berufungsgericht gefundene Lösung, die Haftung der Kommanditisten spruchmäßig auf den nicht voll eingezahlten Teil ihrer Kommanditeinlage zu beschränken, ohne daß erörtert worden wäre oder feststünde, ob und welcher Teil der Kommanditeinlage nicht einbezahlt oder wieder rückbezahlt sei, macht zudem den gegen die Kommanditisten gerichteten Leistungsbefehl unbestimmt und die Erlassung eines Leistungsurteiles unzulässig. Ob die Kommanditisten tatsächlich eine Haftung trifft, könnte erst in einem weiteren Prozeß geklärt werden. Hätten sie ihre Einlagen bereits längst voll bezahlt gehabt, wären sie allein aus diesem Grunde überhaupt zu Unrecht in Anspruch genommen worden. Die Umstellung des Gesellschaftsprozesses auf den Gesellschafterprozeß ist daher unzulässig.

Damit ist aber noch nicht geklärt, ob bei Vollbeendigung der Gesellschaft im Passivprozeß das Verfahren weiterzuführen oder zu beenden ist. Die in der neueren deutschen Lehre und Rechtsprechung vertretene Ansicht, es könne vom Gericht eine subjektive Klagsänderung durch Einführung einer neuen Partei auch ohne Zustimmung der Parteien vorgenommen werden, ist auf den österreichischen Zivilprozeß nicht übertragbar, weil nach der österreichischen Prozeßordnung ein Parteiwechsel keine Klagsänderung darstellt und außer in gesetzlich normierten Ausnahmefällen grundsätzlich unzulässig ist (SZ 53/83 mwN; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 383, 388). Das sich aus der Vollbeendigung der Personengesellschaft ergebende prozessuale Problem entsteht dadurch, daß gesetzliche Anordnungen fehlen, die bestimmten, was im Passivprozeß bei Wegfall der Parteifähigkeit einer Personengesellschaft, ohne daß eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten wäre, rechtens sein soll. Mehrere Lösungen werden angeboten. So wird die Meinung vertreten, der Prozeß fände dadurch seine Erledigung, daß die Gesellschaft durch Vollbeendigung fortfiel (Fischer in Großkommentar aaO), eine Ansicht, der sich für die Hauptsache auch der Bundesgerichtshof in einem Fall anschloß, in dem sowohl die Kommanditgesellschaft als auch die Komplementärgesellschaft mbH ihre Parteifähigkeit verloren hatten (NJW 1982, 238). Diese Lösung wird aber nicht in allen Konsequenzen durchgehalten, weil nach Ansicht des Bundesgerichtshofes das Gebilde, das seine Parteifähigkeit verloren hat, doch noch prozessuale Erklärungen abgeben und auch zur Tragung der Kosten verurteilt werden kann; auch der Bundesgerichtshof fingiert demnach teilweise die Prozeßfähigkeit der voll beendeten Personengesellschaft. Aus dem Grundsatz, daß die mangelnde Parteifähigkeit im Prozeß von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen ist (GesRZ 1981, 178; SZ 49/17 uva; Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 337), wurde auch der Schluß gezogen, daß der Wegfall der Parteifähigkeit während des Verfahrens zur Nichtigkeit des gesamten vorangegangenen Verfahrens führt (Fasching, Kommentar II 125). Diese Meinung übersieht, daß alle bisherigen Prozeßschritte sehr wohl gegen eine parteifähige Gesellschaft gesetzt wurden, daher zum Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht nichtig gewesen sein konnten. Eine andere Meinung geht dahin, daß der einmal eingeleitete Prozeß selbst mit der vollbeendeten Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist oder nicht, fortzusetzen und zu beenden ist (Stanzl aaO 532 f; Jaeger aaO 56 f). Dieser schon in der Entscheidung GesRZ 1978, 82 ausgesprochenen, wenn auch von Koppensteiner aaO ohne nähere Begründung als bedenklich bezeichneten Ansicht ist zu folgen. Sie entspricht dem Grundgedanken, der hier gewiß nicht unmittelbar anzuwendenden, als Schutzvorschrift für den Prozeßgegner gedachten (Fasching, ZPR Rz 1199) Bestimmung des § 234 ZPO, die verhindern soll, daß sich eine Partei ihrer Sachlegitimation entledigt und damit einen an sich berechtigten Anspruch des Gegners zum Scheitern bringt (Fasching III 96). Ein einmal zu Recht begonnenes Prozeßrechtsverhältnis soll nicht durch einseitige Aktionen einer Partei zur Beendigung gebracht werden können. Eine Personengesellschaft kann sich durch ihre Vollbeendigung dem einmal eingeleiteten Verfahren nicht entziehen (Jaeger aaO 57; Hartmann in Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, dZPO47 665 f; Leipold in Stein-Jonas20 § 50 dZPO Rz 34; vgl. Sperl 166). Der Gedanke, daß einem nicht parteifähigen Gebilde die prozessualen Rechte und Pflichten einer Partei zustehen, ist dem österreichischen Prozeßrecht auch nicht fremd. Dort, wo der Streit um die Parteifähigkeit selbst geht, wird ein solches Gebilde bis zur Klärung so behandelt, als wäre es parteifähig (SZ 49/17; SZ 48/78 ua, zuletzt 1 Ob 505,506/88; Fasching, ZPR Rz 337). Lag daher keine Gesamtrechtsnachfolge vor, so ist das Verfahren gegen die zum Zeitpunkt der Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses parteifähige Personengesellschaft auch in der Hauptsache selbst zu Ende zu führen.

In Konsequenz dieser Rechtsansicht ist der angefochtene Beschluß ersatzlos aufzuheben. Erging das Urteil zweiter Instanz aber nicht gegen die wahre beklagte Partei, ist auch der außerordentlichen Revision Folge zu geben; das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Soweit es darum ging, ob Komplementärgesellschaft und Kommanditisten anstelle der vollbeendeten Kommanditgesellschaft Parteien des Prozesses sind, lag ein Zwischenstreit vor, in dem der Kläger unterlag. Er hat daher den zu Unrecht in den Prozeß eingeführten Personen die Kosten ihrer Rechtsmittelschrift zu ersetzen. Im übrigen gründet sich die Kostenentscheidung auf § 52 ZPO.