OGH 1Ob195/03p

Spruch:

Der Revision und dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Dagegen wird dem Rekurs der beklagten Partei Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.394,61 EUR (darin 1.232,43 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu zahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile waren zweimal miteinander verheiratet. Ihre zweite Ehe wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 2. 12. 1991 gemäß § 55a EheG rechtskräftig geschieden. Den beiden Ehen entsprossen drei Kinder: Christian, geboren am 25. 11. 1972, Rene, geboren am 13. 4. 1977, und Markus, geboren am 7. 3. 1980. Der am 9. 4. 1952 geborene Beklagte ist aufgrund des Kaufvertrags vom 28. 6. 1979 Eigentümer einer Liegenschaft mit Einfamilienhaus in Völs. Dieses Haus verfügt über einen Zubau, der ursprünglich von der Schwester des Beklagten bewohnt wurde. Diese wurde "während der Ehe der Streitteile" mit 308.000 S - diese Mittel hatte die Klägerin zuvor als "elterliches Erbteil" erhalten - "ausbezahlt". Vor der Scheidung am 2. 12. 1991 schlossen die Streitteile einen gerichtlichen Vergleich, der u. a. wie folgt lautet:

"4. Beide Antragsteller verzichten wechselseitig und gegenseitig auf jedweden Unterhalt, dies auch für den Fall geänderter Verhältnisse, geänderter Rechtslage und unverschuldeter Not.

5. Festgehalten wird, dass der Erstantragsteller ... (der nunmehrige Beklagte) ... Alleineigentümer der Liegenschaft in ... Völs ist, auf der das Einfamilienhaus ... erbaut ist. Die beiden Antragsteller kommen überein, dass es diesbezüglich beim Alleineigentum samt darauf errichtetem Einfamilienhaus des Erstantragstellers ... verbleiben soll. Damit verzichtet die Zweitantragstellerin ... (die nunmehrige Klägerin) ... auf jegliche Ansprüche auf diese Liegenschaft, demgegenüber verpflichtet sich der Erstantragsteller ... diese Liegenschaft samt darauf errichtetem Haus nicht zu verkaufen, wobei beide Antragsteller festhalten, dass diese Liegenschaft als Erbteil für die drei ehelichen Kinder erhalten bleiben soll.

6. Der Erstantragsteller ... räumt der Zweitantragstellerin ... auf dem ihm gehörigen Haus in ... Völs ein bis 7. 3. 1998 befristetes Wohnrecht ein, wobei von diesem Wohnrecht nur der Hausanbau, der vom Vater des Erstantragstellers ... bewohnt wird, ausgenommen ist. Das Wohnrecht der Zweitantragstellerin ... erstreckt sich somit auf .... .

...

Die Zweitantragstellerin verpflichtet sich, die Betriebskosten dieses Hauses mit Ausnahme der Hausversicherung ... ausschließlich allein zu bezahlen. Die laufenden Instandhaltungskosten für das Haus sind ebenfalls solange von der Zweitantragstellerin ... zu tragen und zu bezahlen, solange das Haus von ihr aufgrund des eingeräumten Wohnrechtes benutzt wird.

7. ... (Regelung über "Mobiliar" und zwei PKW) ...

8. Beide Antragsteller halten fest, dass gemeinsame eheliche Schulden nicht bestehen.

Damit sind sämtliche Aufteilungsansprüche im Sinne des § 81 ff Ehegesetz zwischen den beiden Antragstellern abgegolten und verzichten sie sodann auf jede weitere diesbezügliche Antragstellung."

Die Streitteile waren im Scheidungsverfahren anwaltlich nicht vertreten. Den Vergleich hatten sie "im Vorfeld" der Scheidung abgesprochen. Sein Wortlaut wurde vom Beklagten "in schriftlicher Form abgefasst". Sinn der Vereinbarung, nach der sich der Beklagte verpflichtet hatte, "das Haus nicht zu verkaufen", war "nach dem Willen beider Streitteile ... der Erhalt der Liegenschaft als Erbteil für die gemeinsamen Söhne". Über "ein allfälliges damit verbundenes Belastungsverbot ist nicht gesprochen worden". Eine Verbücherung des Veräußerungsverbots erfolgte nicht. Das Haus wurde nach der Ehescheidung bis 1997 von der Klägerin und den Söhnen der Streitteile bewohnt. Nach deren Auszug veranlasste der Beklagte "diverse Renovierungsarbeiten". Daraufhin vermietete er den Haupt- und den Zubau. Einer der Söhne der Streitteile - Rene - äußerte gegenüber dem Beklagten 1998 den Wunsch, in dessen Haus eine der beiden Wohnungen zu mieten, wenn einer der Mieter - einer bewohnte den Haupt-, der andere den Zubau - ausziehen sollte. Ende 1998 zog der Mieter des Zubaus aus. Daraufhin vermietete der Beklagte Rene ab 1. 1. 1999 "eine eigene Wohnung" im Zubau um 5.000 S monatlich. Im Mai 2000 zog auch der Mieter des Hauptbaus aus. Diesen vermietete der Beklagte in der Folge ab Mai 2000 an Markus um 5.000 S monatlich. Markus hatte zuvor eine Garconniere bewohnt, für die er "etwa ebenso viel an Miete" gezahlt hatte. Die Mieteinnahmen verwendete der Beklagte für Kreditrückzahlungen. Rene und Markus waren 2001 verschuldet. Ersterer hatte eine Kreditverbindlichkeit von etwa 200.000 S und zahlte monatlich etwa 2.500 bis 3.000 S auf diese Schuld. Christian, der dritte Sohn der Streitteile, schlug seinen Brüdern angesichts deren "finanziellen Situation" vor, "die Liegenschaft samt Haus" schon jetzt zu übernehmen. Es sei für sie besser, "monatlich Schulden abzuzahlen, dafür aber Eigentümer der Liegenschaft zu sein, als monatlich ebenso viel Miete zu bezahlen". Nach Christians Ansicht "war dies die Möglichkeit für die - nach seiner Meinung aufgrund ihrer Schulden zahlungsunfähigen - Brüder, einen Neustart zu machen". Die Liegenschaft als Sicherstellung werde "eine Umschuldung für beide" ermöglichen. Anstelle von je 5.000 S monatlich an Mietzinsen sowie von weiteren je etwa 3.000 S monatlich an Kreditrückzahlungen "könnten die Brüder Rückzahlungsraten ... von monatlich je 6.000 S" leisten. Rene und Markus waren mit diesem Vorschlag einverstanden. Deshalb schlossen sie mit dem Beklagten als Übergeber den notariellen "Übergabsvertrag" vom 25. 5. 2001. Danach übergab der Beklagte die Liegenschaft in Völs seinen Söhnen Rene und Markus "je zur Hälfte in ihr Eigentum" gegen die in Punkt VI. des Vertrags mit folgendem Wortlaut bestimmte Gegenleistung:

"1. Die Übernehmer ... übernehmen die unter CLN 5, 7 und 8 sichergestellten Darlehen der Raiffeisenkasse ... mit dem derzeit aushaftenden Betrag von ca. 2,700.000 S je zur Hälfte in ihre Haftung und Rückzahlungspflicht.

2. ... (Die Übernehmer) ... verpflichten sich, die Übergabsliegenschaft ohne Zustimmung ihres Vaters ... gemäß § 364c ABGB weder zu belasten noch zu veräußern.

Dieses Belastungs- und Veräußerungsverbot ist grundbücherlich sicherzustellen.

Der Berechtigte nimmt diese Rechtseinräumung an und zur Kenntnis. ..."

Christian wurde von Rene und Markus mit je 250.000 S "abgefertigt". Ferner überwies Rene an den Beklagten am 8. 6. 2001 223.000 S. Die Klägerin war mit den zwischen dem Beklagten und seinen Söhnen getroffenen Vereinbarungen nicht einverstanden. Sie forderte ihn daher mit Schreiben ihrer Vertreter vom 26. 7. 2001 unter Hinweis auf den Grundbuchsstand auf, die Völser Liegenschaft binnen zwei Wochen lastenfrei zu stellen, deren beabsichtigte Veräußerung zu unterlassen und "den Rangordnungsbeschluss" binnen zwei Wochen ihren Vertretern auszuhändigen. Das lehnten die Vertreter des Beklagten mit Schreiben vom 1. 8. 2001 ab.

Die unter C-LNR 5, 7, und 8 des Grundbuchs durch Höchstbetragshypotheken von insgesamt 2,490.000 S gesicherten Kredite hatte der Beklagte aufgenommen, um 1994 "seinen Geschäftspartner aus dem gemeinsamen Cafe auszuzahlen" und 1995 "in das Cafe ... zu investieren". Eine Notwendigkeit, die Klägerin über diese Belastungen zu informieren, "sah er nicht". Sie hatte jedoch bereits 1995 von der hypothekarischen Sicherstellung der Kreditverbindlichkeiten des Beklagten erfahren. Deren Tilgung wurden überdies durch eine Lebensversicherung für den Beklagten gesichert. Im Ablebensfall sollten die dann noch offenen Beträge durch die Versicherungsleistung gedeckt sein. Nach Übernahme der Liegenschaft durch Rene und Markus wurde die Lebensversicherung gekündigt. Die "Übergabe des Hauses" und die "Übernahme der Schuldverbindlichkeiten" des Beklagten durch Rene und Markus "ging einher mit einer Umschuldung von deren eigenen Verbindlichkeiten".

Die Klägerin begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, die Völser Liegenschaft lastenfrei zu stellen und eine Belastung oder Veräußerung dieser Liegenschaft zu unterlassen; hilfsweise begehrte sie, den Beklagten zur Zahlung

a) von 2,675.726,32 S (= 194,452,62 EUR) sA an sie oder

b) von 2,675.726,32 S (= 194,452,62 EUR) sA an einen "vom erkennenden Gericht" bis zu seinem "Tod ... zu bestellenden Treuhänder" oder

c) von je 1,337.863,16 (= 97.226,31 EUR) sA an ihre ehelichen Söhne Rene und Markus

binnen 14 Tagen zu verurteilen.

Sie brachte vor, sie habe anlässlich der Ehescheidung auf ihre Ansprüche auf Unterhalt und Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens zugunsten ihrer ehelichen Söhne verzichtet. So sei etwa der an die "Stiefschwester" des Beklagten gezahlte Betrag von 300.000 S, um diese zum Auszug aus dem Zubau zu bewegen, aus ihrem Erbteil finanziert worden, habe sie doch insofern einen "Erbverzicht" erklären müssen. Das im gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 wegen ihres Verzichts vereinbarte Veräußerungsverbot schließe ein Belastungsverbot in sich. Dessen Zweck sei es gewesen, die Völser Liegenschaft als lastenfreies Erbteil der gemeinsamen Söhne nach dem Ableben des Beklagten zu erhalten. Diese Vereinbarung habe der Beklagte verletzt, weil er die Liegenschaft zunächst belastet und dann an zwei der Söhne gegen Übernahme seiner hypothekarisch sichergestellten Kreditverbindlichkeiten verkauft habe.

Der Beklagte wendete ein, die Klägerin habe anlässlich der Ehescheidung auf nichts verzichtet. Die Völser Liegenschaft habe ihm sein Vater geschenkt. Die Klägerin habe auch sonst keinen nachehelichen Aufteilungsanspruch gehabt, der über die im gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 getroffenen Vereinbarungen hinausgegangen wäre. Deren Unterhaltsverzicht sei wegen der allein durch sie verschuldeten Ehezerrüttung "völlig klar" gewesen. Ein Veräußerungs- und Belastungsverbot sei nicht vereinbart worden. Sollte - entsprechend dem Vergleichswortlaut - doch ein "Verkaufsverbot" vereinbart worden sein, so könne vom Verbotszweck "nie und nimmer" die Veräußerung an die Verbotsbegünstigten umfasst sein. Diese seien verschuldet gewesen. Sie hätten überdies Mietzins für ihre Wohnungen zahlen müssen. Die Umschuldung von deren Verbindlichkeiten anlässlich des Erwerbs der Völser Liegenschaft gegen Übernahme der teils auch für deren Renovierung begründeten Belastungen und die "Auszahlung" des dritten Sohns, der an der Liegenschaft kein Interesse gehabt habe, sei für alle Kinder vorteilhaft gewesen. Zur Leistung von 300.000 S an seine "Stiefschwester" habe die Klägerin "entsprechend beigetragen und Mittel von ihren Eltern erhalten". Als sie die Liegenschaft nach Ablauf ihres Wohnrechts nach der Ehescheidung übergeben habe, sei "das Haus ... in einem katastrophalen Zustand" gewesen. Keines der Klagebegehren sei berechtigt. Die grundbücherliche Durchführung des Übergabsvertrags sei wegen dieses Verfahrens hintangestellt worden.

Das Erstgericht traf - abgesehen von den eingangs wiedergegebene Tatsachen - noch folgende im Berufungsverfahren bekämpfte Feststellungen:

Die drei Söhne der Streitteile hätten bereits vor dem Übergabsvertrag vom 25. 5. 2001 Kenntnis vom gerichtlichen Vergleich zwischen den Streitteilen anlässlich der Scheidung - und damit auch vom Veräußerungsverbot - erlangt. Die von Rene und Markus übernommenen, durch Hypotheken sichgestellten Kredite des Beklagten seien teilweise auch zur Finanzierung von Renovierungs- und Instandhaltungsarbeiten am Haus der Völser Liegenschaft aufgenommen worden. Im Zeitpunkt der Ehescheidung sei die Liegenschaft "mit einem Altbausanierungskredit des Landes Tirol grundbücherlich belastet" gewesen. Der Beklagte habe vor Unterfertigung des Übergabsvertrags gegenüber seinen Söhnen nicht erwähnt, er werde "das Haus" zur Tilgung seiner Schulden "anderweitig" verkaufen müssen, wenn es Rene und Markus nicht erwerben sollten.

Das Erstgericht wies das Haupt- und die Eventualklagebegehren ab. Nach dessen Ansicht ist aus dem gerichtlichen Vergleich zwischen den Streitteilen ein Belastungsverbot nicht ableitbar. Die Klägerin habe lediglich gegen Einräumung eines Veräußerungsverbots zugunsten ihrer Söhne auf "allfällige Ansprüche" gegen den Beklagten verzichtet. Die Bestimmung über die Erbteile der Kinder sei "nicht mehr als eine Absichtserklärung hinsichtlich der Erfolge". Wäre darin ein Erbvertrag zugunsten der Söhne zu erblicken, so wäre er - mangels Einhaltung der zwingend gebotenen Notariatsaktform - "frei widerruflich". Das Veräußerungsverbot sei wegen Einwilligung der Begünstigten in die Übertragung der Liegenschaft an zwei der Söhne des Beklagten erloschen. Hätten die Streitteile auch ein Belastungsverbot vereinbart, so "wären auch die Belastungen durch die mit dem Übergabsvertrag erfolgte Zustimmmung zulässig geworden". Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin bestehe mangels "eines bei ihr eingetretenen Schadens" nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Hauptklagebegehrens (als Teilurteil), hob jedoch das Ersturteil in dessen Abweisung der Eventualklagebegehren auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach ferner aus, dass der Wert "des von der Bestätigung umfassten Streitgegenstands" 20.000 EUR übersteige und ließ sowohl die ordentliche Revision gegen sein Teilurteil als auch den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zu. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, ein Veräußerungsverbot umfasse "in der Regel" auch ein Belastungsverbot. Das gelte etwa dann, wenn - wie hier - vereinbart worden sei, eine Liegenschaft einem Dritten zu übergeben oder zu hinterlassen. Dadurch werde der Eigentümer auf die Rechte eines "Nutznießers" beschränkt und dürfe die "Substanz" nicht verpfänden. Dem Beklagten sei der Beweis, das vereinbarte Veräußerungsverbot umfasse aus besonderen Gründen nicht auch ein Belastungsverbot, nicht gelungen. Er habe 1994 durch die Begründung von Höchstbetragshypotheken Punkt 5. des gerichtlichen Vergleichs vom 2. 12. 1991 verletzt. Der Klägerin stehe jedoch kein Anspruch auf Lastenfreistellung oder Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrags zu, sie sei vielmehr auf einen Schadenersatzanspruch beschränkt. Daher habe das Erstgericht das Hauptklagebegehren zutreffend abgewiesen. Die Rechtsfolgen der Verletzung des obligatorischen Belastungsverbots durch den Beklagten seien nach dem Zweck des gerichtlichen Vergleichs zu beurteilen. Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung könnte sein, dass der Klägerin "in einem solchen Fall Schadenersatzansprüche zustehen sollten oder sie im Umfang ihres Verzichts auf Ansprüche im Scheidungsverfahren an der wirtschaftlichen Bereicherung des Beklagten durch die Belastung der Liegenschaft entsprechend teilhaben sollte". Sie habe im Verfahren erster Instanz "ausreichend konkret vorgebracht", "als Gegenleistung für das Veräußerungs- und Belastungsverbot auf allfällige, ihr aus der Auflösung der Ehe zustehende Ansprüche wie Aufteilungs- und Unterhaltsansprüche verzichtet" zu haben, und insofern insbesondere behauptet, ihren Erbteil von etwa 300.000 S "für das Haus verwendet" zu haben. Nur vor diesem Hintergrund könnte die Klägerin überhaupt geschädigt worden sein. Die Höhe eines solchen Ersatzanspruchs ergebe sich aus dem Unterhalts- und dem nachehelichen Aufteilungsanspruch, die der Klägerin ohne ihren Verzicht als Gegenleistung für das Veräußerungs- und Belastungsverbot zugestanden wären. Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil sei zulässig, weil es an einer ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage mangle, "ob bei einer Verletzung des Veräußerungs- und Belastungsverbots eine Rückabwicklung begehrt werden" könne "oder der Verbotsberechtigte auf Schadenersatzansprüche" beschränkt sei. Im Rahmen des aufgehobenen Teils sei als erhebliche Rechtsfrage insbesondere zu klären, "inwieweit bei der vorliegenden Konstellation (Vereinbarung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter) der Klägerin eigene Schadenersatzansprüche" entstanden sein könnten.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rechtsmittel der Streitteile sind zulässig; nur der Rekurs des Beklagten ist auch berechtigt.

1. Veräußerungs- und Belastungsverbot

1. 1. Nach herrschender Ansicht ist das Veräußerungs- und Belastungsverbot als solches kein Vermögensobjekt, sondern ein höchstpersönliches, nicht verwertbares Recht, das mit dem Ableben des Berechtigten oder dem Tod des Belasteten oder der Veräußerung der Sache erlischt (6 Ob 145/99p = NZ 2001, 134; 1 Ob 233/98s = NZ 2000,70; 2 Ob 598/92 = SZ 66/31 uva; Oberhammer in Schwimann, ABGB² § 364c Rz 9 f, 22 f; Spielbüchler in Rummel, ABGB³ § 364c Rz 15). Das hier bedeutsame rein obligatorische Verbot ist daher mit der Veräußerung der Sache - ungeachtet der Frage nach der Einwilligung der Verbotsbegünstigten (siehe dazu Koziol/Welser, Grundriss I12 260; Spielbüchler aaO Rz 5) - erloschen.

1. 2. Die Klägerin zieht nicht in Zweifel, dass die vom Beklagten bereits vor Klageeinbringung getroffenen Verfügungen über die Sache - Begründung von Hypotheken und nachfolgende Veräußerung der Liegenschaft an zwei der Verbotsbegünstigten unter "Übernahme" seiner "Schuldverbindlichkeiten" durch diese - wirksam sind. Sie betont überdies, sie wolle keine Rückabwicklung des notariellen "Übergabsvertrags" vom 25. 5. 2001. Dennoch ist die Revisionswerberin der Ansicht, sie habe aufgrund des anlässlich der Ehescheidung vereinbarten Veräußerungsverbots das Recht, vom Beklagten die Lastenfreistellung der verbotsbetroffenen Liegenschaft zu fordern, um so die nachteilige Wirkung der Überwälzung seiner Schulden auf die verbotsbegünstigten Erwerber zu beseitigen. Der Klägerin kann jedoch ein solches Recht - ganz abgesehen von der Lösung der Frage, ob das vereinbarte Veräußerungsverbot überhaupt ein Belastungsverbot in sich schloss, - nicht mehr zustehen, ist doch das Verbot, auf das die Klägerin ihr Hauptbegehren (Lastenfreistellung sowie Unterlassung einer [offenkundig zukünftigen] Veräußerung und Belastung) stützt, durch Veräußerung der Liegenschaft vor Einbringung der Klage am 31. 8. 2001 jedenfalls erloschen. Somit ist in der Abweisung des Hauptklagebegehrens kein Rechtsirrtum zu erblicken. Dazu sei im Übrigen angemerkt: Die angestrebte Lastenfreistellung entzöge dem Übergabsvertrag vom 25. 5. 2001 und den damit im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen die Grundlage, hätten doch die ehelichen Söhne der Streitteile nach den im gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 getroffenen Absprachen jedenfalls keinen Anspruch auf sofortige Übergabe der Liegenschaft gehabt. Daher hätte der Beklagte die Liegenschaft bis zu seinem Ableben selbst nutzen können. Die Klägerin strebt dagegen einerseits die Aufrechterhaltung des Übergabsvertrags und der Vereinbarung über die Abgeltung erbrechtlicher Ansprüche eines ihrer ehelichen Söhne, andererseits aber auch die sofortige Lastenfreistellung an. Damit entfiele die Gegenleistung für die Aufgabe des lebenslangen Nutzungsrechts des Beklagten als Rechtsfolge des Übergabsvertrags. Unter dieser Voraussetzung könnte weder der Übergabsvertrag noch die von den Übernehmern mit ihrem Bruder über die Abfertigung erbrechtlicher Ansprüche getroffene Vereinbarung Bestand haben. Die Klägerin würde daher durch die Erzwingung einer Lastenfreistellung, selbst wenn die streitverfangene Verbotsvereinbarung ein solches Begehren gegen den Beklagten trüge, die Aufrechterhaltung gerade dessen, was sie sonst noch anstrebt, gefährden.

2. Verbotswidrige Verfügung und Schadenersatz

2. 1. Verbotswidrige Verfügungen des Verbotsbelasteten machen zwar nach allgemeinen Regeln schadenersatzpflichtig (1 Ob 174/97p = EFSlg 85.174; Koziol/Welser aaO 259; Oberhammer aaO Rz 4; Spielbüchler aaO Rz 1; implicite ebenso 3 Ob 202/98x; 2 Ob 598/92 = SZ 66/31), da jedoch das Verbot selbst - nach den Ausführungen unter 1. 1. - kein Vermögensobjekt ist, kann ein allfälliger Schadenersatzanspruch nur anhand jener Rechtslage, deren Sicherung die Verbotsvereinbarung bezweckt, beurteilt werden (2 Ob 598/92 = SZ 66/31; 4 Ob 627/88 = SZ 62/2; Spielbüchler aaO Rz 2).

2. 2. Der Schadenersatz soll dem Geschädigten einen Ausgleich für die erlittene Einbuße verschaffen (Koziol/Welser, Grundriss II12 283). Er ist primär durch Naturalrestitution zu leisten. Diese bedeutet nicht notwendig die Herstellung eines der Situation vor dem Schadensereignis gleichen Zustands; die Naturalrestitution kann vielmehr auch in der Bewirkung eines gleichartigen und gleichwertigen Zustands bestehen (1 Ob 15/02s = bbl 2002, 161; Koziol/Welser II12 302). Somit genügt die Schaffung einer wirtschaftlich im Wesentlichen gleichen Ersatzlage (1 Ob 15/02s = bbl 2002, 161; 3 Ob 565/88 = EvBl 1989/103; Reischauer in Rummel, ABGB² § 1323 Rz 2). Ist eine solche Ersatzlage wegen Unmöglichkeit oder Untunlichkeit nicht herstellbar, so ist Geldersatz zu leisten (3 Ob 565/88 = EvBl 1989/103; 1 Ob 1, 2/78 = SZ 51/7).

3. Vertragsauslegung und Ergebnisse

3. 1. Der Beklagte wendet sich nicht gegen die - auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gestützte - Ansicht des Berufungsgerichts, ein Veräußerungsverbot schließe in der Regel ein Belastungsverbot ein (RIS-Justiz RS0010795). Er ist jedoch nach den im Anlassfall maßgebenden Umständen der Meinung, er hätte in ein Belastungsverbot nicht einwilligen können, weil die Liegenschaft "aus seiner Sicht" der "Sicherung von Hypothekarverbindlichkeiten" habe dienen müssen. Die Tilgung der bei seinem Ableben aushaftenden Kreditbeträge sei durch eine "Risiko-Ablebensversicherung" gewährleistet gewesen, sodass die Verbotsbegünstigten die Liegenschaft als Erben ohnehin lastenfrei erhalten würden. Allein die Berufung auf eine die Kredittilgung sichernde Lebensversicherung als Argument gegen die Vereinbarung eines Belastungsverbots überzeugt nicht, wäre es doch ungewiss gewesen, ob der Versicherungsvertrag bei Ableben des Beklagten noch bestehen werde oder ob - im Fall seines Bestehens - Tatsachen, die den Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung befreit hätten, nicht verwirklicht sein würden.

Soweit der Beklagte betont, die Liegenschaft sei schon im Zeitpunkt der Ehescheidung belastet gewesen, ist zu entgegnen, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht getroffene, aber in zweiter Instanz bekämpfte Feststellung, die Liegenschaft sei im erörterten Zeitpunkt "mit einem Altbausanierungskredit des Landes Tirol grundbücherlich belastet" gewesen, nicht überprüfte, so dass diese den weiteren Erwägungen nicht zugrunde gelegt werden kann. Der Lösung dieser Frage kommt jedoch ohnehin keine streitentscheidende Bedeutung zu. Die Klägerin soll nach ihrem Vorbringen auf nacheheliche Unterhalts- und Aufteilungsansprüche verzichtet haben, um den Söhnen der Streitteile den lastenfreien Erwerb der Liegenschaft des Beklagten im Erbweg zu ermöglichen. Sollte ein solcher Verzicht - Feststellungen über Details der Vorgespräche der Streitteile insbesondere auch zu allfälligen nachehelichen Ansprüchen der Klägerin fehlen - die Gegenleistung für das vom Beklagten im gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 akzeptierte Veräußerungsverbot gewesen sein, so ist es für den Umfang der Verbotsvereinbarung nicht von Belang, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses (noch) mit einem "Altbausanierungskredit" belastet war, wäre doch im Fall einer solchen Belastung klar, dass die Klägerin auf eigene Rechte nur im Gegenzug dafür habe verzichten wollen, dass den Söhnen der Streitteile eine jedenfalls sonst unbelastete Liegenschaft im Erbweg zufallen werde. Dagegen wäre es wohl kaum mit vernünftigen Argumenten erklärbar, dass die Klägerin dem Beklagten gegenüber auf eigene vermögenswerte Ansprüche in möglicherweise durchaus beträchtlicher Höhe verzichtet, aber dennoch die künftige Sachhaftung ihrer Kinder für die vom Beklagten nach seinem Gutdünken eingegangenen und auf der Liegenschaft sichergestellten Verbindlichkeiten, deren Ausmaß im Zeitpunkt dessen Ablebens für sie keineswegs absehbar war, in Kauf genommen habe. Sollten der Klägerin daher namhafte Aufteilungs- und Unterhaltsansprüche zugestanden sein, so wäre das, sofern sie darauf nicht verzichtet hätte, ein deutliches Indiz dafür, dass das zwischen den Streitteilen vereinbarte Veräußerungsverbot ein dem Umfang nach unbeschränktes Belastungsverbot in sich schließen sollte. Insofern steht bisher allerdings nur fest, dass die Klägerin ihren "elterlichen Erbteil" von 308.000 S während aufrechter Ehe im Interesse des Beklagten verwendete. Wären der Klägerin dagegen, wie der Beklagte behauptete, nacheheliche Unterhalts- und Aufteilungsansprüche nicht zugestanden, so wäre dessen Prozessstandpunkt plausibel, er habe sich angesichts seiner damaligen wirtschaftlichen Lage der Liegenschaft als Sicherungsobjekt für erforderliche Kreditaufnahmen nicht begeben wollen. Somit wäre erst nach Aufhellung des erörterten Hintergrunds abschließend beurteilbar, ob das zwischen den Streitteilen vereinbarte Veräußerungsverbot ein Belastungsverbot einschloss. Einer solchen Verfahrensergänzung bedarf es jedoch nach den sogleich auszuführenden Gründen nicht.

3. 2. Die Klägerin brachte - wie bereits betont - vor, sie habe durch ihren Verzicht auf Unterhalts- und Aufteilungsansprüche gegenüber dem Beklagten die Zuwendung unbelasteten Liegenschaftseigentums an ihre ehelichen Söhne im Erbweg finanzieren wollen. Das sei die den gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 tragende Absicht der Parteien gewesen. Offenkundig deshalb hob sie im Verfahren erster Instanz auch ihre Uneigennützigkeit zugunsten ihrer Söhne hervor (ON 10 S. 4). Danach ist aber die Vereinbarung der Streitteile als echter Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren. Somit wären die Begünstigten gemäß § 881 Abs 2 ABGB, aber auch die Klägerin als Versprechensempfängerin gemäß § 881 Abs 1 ABGB (Rummel in Rummel, ABGB³ § 881 Rz 2) berechtigt gewesen, den Beklagten etwa klageweise auf die Unterlassung von Handlungen, mit denen er das zur Sicherung eines künftigen Anspruchs der Begünstigten vereinbarte obligatorische Veräußerungs- und Belastungsverbots zu verletzen beabsichtigt, in Anspruch zu nehmen, um so die durch das Verbot geschaffene Rechtslage zur Ermöglichung der künftigen Leistung an die Begünstigten im Erbweg aufrechtzuerhalten. Nach einer allfälligen Vereitelung der vereinbarten künftigen Leistung im Erbweg durch eine schuldhafte Vertragsverletzung des Beklagten als Verbotsbelasteten wäre die Klägerin als Versprechensempfängerin an sich auch berechtigt gewesen, die Leistung von Schadenersatz an die begünstigen Dritten zu verlangen. Dieses Recht hätte sich jedoch nur mehr auf die beiden Söhne, die die Liegenschaft übernahmen, beziehen können, wurde doch deren Bruder für den Verlust der Anwartschaft, Miterbe einer unbelasteten Liegenschaft zu werden, bereits mit 500.000 S entschädigt. Die Klägerin sieht die Rechtsstellung dieses Sohnes nach ihrem - im Rechtsmittelverfahren ausdrücklich betonten - Prozessstandpunkt gleichfalls so, dass dieser Sohn wegen dessen "im Wissen aller Vereinbarungen" erklärten "Erbverzichts ... kein Recht mehr auf die Übergabe der Liegenschaft" habe und daher auch "nicht mehr Verbotsbegünstigter" sei. Somit könnte die allfällige Verletzung eines Belastungsverbots durch den Beklagten in Verbindung mit der Vorziehung der Übertragung der Liegenschaft an zwei der Begünstigten - nach allen bisherigen Erwägungen - nur einen ersatzfähigen Schaden im Vermögen der Begünstigten durch eine Minderung der nach dem gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 beabsichtigten Zuwendung verursacht haben, dessen Ausgleich (auch) die Klägerin als Versprechensempfängerin hätte fordern können. Das erste Hilfsbegehren - Zahlung von 2,675.726,32 S (= 194,452,62 EUR) sA an die Klägerin selbst - musste demnach jedenfalls scheitern, hätte sie doch als Versprechensempfängerin nur eine Leistung an die Begünstigten verlangen können.

Gleichfalls abzuweisen war das zweite Hilfsbegehren auf Zahlung von 2,675.726,32 S (= 194,452,62 EUR) sA an "einen vom erkennenden Gericht bis zum Tod des Beklagten zu bestellenden Treuhänder". Dieses Begehren ist unschlüssig. Die Klägerin hat gegenüber "dem erkennenden Gericht" - also dem Bund als dessen Rechtsträger - kein aus dem geltend gemachten Klagegrund ableitbares Recht auf Bestellung eines Treuhänders mit einem ihren rechtlichen Interessen entsprechenden Treuhandauftrag. Es fehlt auch an der Formulierung eines ihre beiden betroffenen Söhne begünstigenden konkreten Treuhandauftrags. Dieses Hilfsbegehren hätte überdies selbst nach richterlicher Anleitung nicht schlüssig gestellt werden können, weil damit im Kern die Herstellung einer als Naturalrestitution untunlichen Ersatzlage angestrebt wird. Es entspräche nicht den Interessen der Übernehmer als begünstigte Dritte, Vermögensmittel, die ihnen nach dem Ableben des Beklagten schließlich zufallen sollen, möglicherweise über Jahrzehnte zu binden, obgleich der Beklagte seinen Vorteil aus der Vorziehung der Liegenschaftsübertragung (Schuldübernahme) sogleich lukrierte. Außerdem fällt ins Gewicht, dass ein Veräußerungs- und Belastungsverbot nach den Erwägungen unter 1. 1. auch aktiv unvererblich ist. Es wäre daher, selbst wenn der Beklagte die Liegenschaft zunächst nicht belastet hätte, auch dann erloschen, wenn die begünstigten Dritten vorverstorben wären. Auf dieses Risiko hat sich die Klägerin bei Vertragsschluss eingelassen. Demzufolge könnte ein vereinbartes Belastungsverbot die von der Klägerin angestrebte Treuhandvinkulierung von Vermögensmitteln des Beklagten bis zu seinem Ableben auf dessen Kosten jedenfalls nicht tragen. Nach Belastung und Veräußerung der Liegenschaft ist somit eine dem Erwerb einer unbelasteten Liegenschaft im Erbweg gleichwertige Ersatzlage auf dem von der Klägerin angestrebten Weg nicht herstellbar.

3. 3. Zu prüfen ist noch, ob das dritte Eventualbegehren berechtigt ist. Nach Ansicht des Beklagten steht der Klägerin, selbst wenn die Streitteile auch ein Belastungsverbot vereinbart hätten, dennoch kein Schadenersatzanspruch zu, weil die Veräußerung der Liegenschaft an zwei der ehelichen Söhne unter Übernahme seiner eigenen - wenn auch in Verletzung eines Belastungsverbots - durch Hypotheken gesicherten Kreditverbindlichkeiten durch diese im Einverständnis mit allen Verbotsbegünstigten erfolgt sei, hätten doch "der Belastete und der Begünstigte über die verbotsbetroffene Sache die volle Verfügungsgewalt".

Dieser Standpunkt ist aus folgenden Gründen berechtigt:

Es trifft zu, dass der Belastete und der Begünstigte eines Veräußerungs- und Belastungsverbots zusammen die volle Verfügungsgewalt über die Sache haben (Spielbüchler aaO § 364c Rz 11; idS auch Oberhammer aaO § 364c Rz 22 mwN). Dem Begünstigten eines Belastungs- und Veräußerungsverbots, der in dieser Rechtsstellung zugleich Begünstigter eines echten Vertrags zugunsten Dritter ist, steht es frei, mit dem verbotsbelasteteten Versprechenden Vereinbarungen über die Modalitäten jener Leistung zu schließen, deren schließliche Erbringung durch das Veräußerungs- und Belastungsverbot gesichert wurde. Deshalb durfte sich der Beklagte mit den begünstigten Söhnen auch auf die Übernahme seiner auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Verbindlichkeiten sowie die Abfindung der Ansprüche eines der Begünstigten in Geld gegen Übertragung des Eigentums an der verbotsbetroffenen Liegenschaft an zwei der Söhne einigen. Die Klägerin behauptete in diesem Kontext nicht, die erörterte Willenseinigung sei unter dem Vorbehalt weitergehender Ansprüche der Begünstigten, die ihren Rechtsgrund in deren Rechtsstellung nach dem gerichtlichen Vergleich vom 2. 12. 1991 hätten, zustande gekommen. Der Beklagte und seine Söhne sahen in dem als Folge ihrer Einigung bewirkten Leistungsaustausch vielmehr das an die Stelle des Übergangs einer unbelasteten Liegenschaft an letztere im Erbweg tretende Äquivalent. Insofern übersieht die Klägerin, dass der Beklagte die Liegenschaft nach der mit ihr getroffenen Vereinbarung bis zu seinem Ableben hätte nutzen dürfen. Er hatte bei Abschluss des notariellen Übergabsvertrags vom 25. 5. 2001, da erst 49 Jahre alt, eine nach - gerichtsbekannten - statistischen Kriterien noch verhältnismäßig hohe Lebenserwartung. Demnach ersparen sich die Übernehmer seit dem 1. 6. 2001 die Zahlung von Zins für ihre Mietwohnungen im Haupt- und im Zubau der verbotsbetroffenen Liegenschaft oder anderswo bis zum wahrscheinlichen Ableben ihres Vaters. Ohne die mit dem Beklagten erzielte Einigung hätten die Übernehmer ferner eine für sie günstige Umschuldung eigener Verbindlichkeiten mangels eines Anspruchs auf Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft, die als Sicherungsobjekt vonnöten war, nicht in die Wege leiten können. Sie könnten überdies durch die - allenfalls erst mit Hilfe der hypothekarisch sichergestellten Kredite ermöglichte - Renovierung der Bauwerke auf der Liegenschaft einen Vorteil lukriert haben, den sie im Fall des Erwerbs einer unbelasteten Liegenschaft im Erbweg nicht erlangt hätten. Die Übergabe der Liegenschaft noch zu Lebzeiten des Beklagten zeitigte daher Vorteile für alle Beteiligten. Für den Beklagten liegt er in der Entlastung von Verbindlichkeiten, die er sonst (auch) mit Hilfe der von den Übernehmern oder von Anderen gezahlten Mietzinse hätte tilgen müssen. Der von den Übernehmern abgefundene weitere Begünstigte erhielt eine Barzahlung in beträchtlicher Höhe, die er dem Erwerb eines Miteigentumsanteils erst nach dem Ableben seines Vaters vorzog. Bei Bedachtnahme auf diese Interessenlage beurteilt erhielten die Begünstigten kraft ihrer Einigung mit dem Beklagten nach Gesichtspunkten subjektiver Äquivalenz das, was ihnen die Klägerin nach deren Behauptungen durch den Verzicht auf eigene Ansprüche habe zuwenden wollen; andernfalls hätten sie sich mit ihrem Vater entweder gar nicht oder nur unter dem Vorbehalt weiterer Ansprüche geeinigt. Durch die erörterten Absprachen wurden somit nur die Modalitäten jener Leistung geändert, die die Begünstigten sonst erst im Erbweg hätten erhalten sollen. Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen die Klägerin als Versprechensempfängerin eine weitere Leistung an die Begünstigten hätte erzwingen können, wenn deren Willenseinigung mit dem Beklagten unter dem Vorbehalt weiterer Ansprüche erfolgt wäre.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der gerichtliche Vergleich vom 2. 12. 1991 weiteren Leistungen des Beklagten an die Begünstigten nicht als taugliche Stütze dienen kann. Infolgedessen musste auch das dritte Evenualbegehren scheitern. Die Streitsache ist somit im Sinne einer gänzlichen Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils entscheidungsreif (§ 519 Abs 2 ZPO).

4. Kosten

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO.