OGH 14Os83/98

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 4 (vier) Jahre herabgesetzt.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther W***** des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und 15 Abs 1 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (A) sowie des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (B) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Mondsee und anderen Orten

A. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte (2.000 Gramm Kokain mit einem Reingehalt von 71,2 %, somit mindestens 1.424 Gramm reine Kokainbase, sowie Amphetaminderivate, und zwar entweder MDE, MBDB, MDMA, MDA, MMDA oder DOB in Form von "Ecstasy", und Amphetamin), deren Menge (zumindest) das 25fache der im § 28 Abs 6 SMG angeführten Grenzmenge ausmacht, als Bestimmungstäter im Sinn des § 12 zweiter Fall StGB eingeführt, teils als unmittelbarer Täter ausgeführt, teils in Verkehr gesetzt oder in Verkehr zu setzen versucht, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er

(1) andere dadurch zur Einfuhr bestimmte, daß er namentlich nicht ausgeforschte Suchtgiftlieferanten im Juni 1996 in Zürich aufforderte, Suchtgift aus dem Ausland nach Salzburg zu bringen und ihm zu übergeben, nämlich

a) im Juni 1996 ein Kilogramm Kokain und 2.000 Ecstasy-Tabletten und

b) im Dezember 1996 ein Kilogramm Kokain;

(2) im Dezember 1996 500 Stück der unter Punkt A 1 a angeführten Ecstasy-Tabletten aus Salzburg nach Zürich ausführte,

(3) Teile des unter Punkt A 1 angeführten Suchtgifts sowie weiteres Suchtgift in Form von Amphetamin teils in Verkehr setzte und teils in Verkehr zu setzen versuchte, und zwar dadurch,

a) daß er von August/Herbst 1996 bis Jänner 1997 in Salzburg dem Walter S***** 920 Gramm Kokain zum Preis von 1.000 S pro Gramm verkaufte und 20 Ecstasy-Tabletten übergab und überdies versuchte, ein Gramm Amphetamin zu übergeben und 3.000 Ecstasy-Tabletten zu verkaufen,

b) daß er von August 1996 bis Jänner 1997 dem Manfred F***** in Salzburg und Mondsee 230 Gramm Kokain übergab,

c) daß er von Sommer bis Dezember 1996 in Salzburg der Beatrix B***** 350 Gramm Kokain zum Preis von 1.000 S pro Gramm und 100 Ecstasy-Tabletten zum Stückpreis von 100 S verkaufte sowie Kokain kostenlos zum Konsum überließ,

d) daß er von Sommer bis Dezember 1996 in Salzburg und Mondsee dem Christoph K***** 150 Gramm Kokain und zumindest 50 Ecstasy-Tabletten übergab,

e) daß er im Jahre 1996 in wiederholten Angriffen in Mondsee und Salzburg der Irina R***** eine geringfügige Menge Kokain zum gemeinsamen Konsum überließ,

f) daß er im Jahre 1996 in Fuschl am See dem Markus N***** 30 Ecstasy-Tabletten unentgeltlich überließ,

g) daß er im Dezember 1996 in Salzburg der Ildiko T***** eine "Line" Kokain überließ;

B. (gleichfalls den bestehenden Vorschriften zuwider) von 1996 bis 29. April 1997 in Mondsee bzw Salzburg 682,6 Gramm Amphetamin und 1.104,8 Gramm (ca 3.000 Stück) Ecstasy-Tabletten, somit Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) mit dem Vorsatz erworben und (US 11 Mitte) besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer (formell) auf die Z 5a (der Sache nach Z 5), 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Rechtliche Beurteilung​

In seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, "unter Berücksichtigung der 6. Umsatzsteuerrichtlinie (sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage [77/388/EWG] vom 17. Mai 1977, ABl L 145 vom 13. 6. 1977 in der (Letzt)Fassung 95 L 7, ABl L 10218 vom 5. 5. 1995) und des Umstandes, daß Österreich Mitgliedstaat der Europäischen Union ist", könne der Tatbestand der "Einfuhr" von Suchtgiften nur durch deren Verbringung aus einem Nicht-EU-Land in das Staatsgebiet eines Mitgliedstaates verwirklicht werden; entsprechende Feststellungen in bezug auf die Herkunft des Suchtgiftes seien im Urteil jedoch nicht getroffen worden.

Der Angeklagte übersieht, daß unter dem (ua) in §§ 27 Abs 1 und 28 Abs 2 SMG verwendeten Begriff der Einfuhr - den bereits das Suchtgiftgesetz 1951 mit demselben Bedeutungsinhalt kannte; vgl EBRV 110 BlgNr XX. GP, 44 - das Verbringen aus einem Ausfuhrland über eine Staatsgrenze ins Einfuhrland (vgl Kodek/Fabrizy, SMG, 103, 104, 108; im selben Sinne bereits - unter Bezugnahme auf EvBl 1975/202 - Kodek SGG, 52 und Foregger/Litzka SGG2, 31) zu verstehen ist und dieser somit auf Staatsgebiete - nicht auf den Gesamtumfang der Europäischen Union (vgl Mayrhofer Nebenstrafrecht4 Anm 1 zu § 28 SMG) - Bezug nimmt.

Der die Tilgung der Verurteilung vom 15. Dezember 1982 durch das Obergericht des Kantons Zürich (zu einer dreijährigen Zuchthausstrafe, ON 236, Punkt 2) und damit die Unrichtigkeit der Annahme des Erschwerungsgrundes einschlägiger Verurteilung behauptenden Strafzumessungsrüge (Z 11) ist entgegenzuhalten, daß die zum Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Urteils (13. Jänner 1998) geltende Bestimmung über die tilgungsrechtliche Stellung ausländischer Verurteilungen (§ 7 TilgG, BGBl 1972/68 idF vor dem StRÄG 1996, BGBl 1996/762) hinsichtlich des Beginns der Tilgungsfrist nach einer solchen Verurteilung (noch) keine von der österreichische Verurteilungen betreffenden abweichende Regelung kannte. Somit war nicht - wie der Beschwerdeführer vermeint - vom Lauf der Tilgungsfrist hinsichtlich der erwähnten Verurteilung ab 15. Dezember 1985, sondern - gemäß § 2 Abs 1 TilgG - davon auszugehen, daß die (gemäß § 3 Abs 1 Z 3 leg.cit. für eine einzige Verurteilung dieses Ausmaßes mit 10 Jahren festgelegte) Tilgungsfrist erst mit Ablauf der dreijährigen Probezeit nach der am 17. März 1985 erfolgten bedingten Entlassung - und nicht drei Jahre nach Rechtskraft des Urteils - zu laufen begann und somit am 17. März 1998, also nach der Fällung des angefochtenen Urteils, endete. Die Heranziehung des Erschwerungsgrundes der einschlägigen Vorverurteilung im angefochtenen Urteil entsprach somit der vom Erstgericht zu berücksichtigenden Rechtslage selbst dann, wenn die frühere (22. September 1978) - gleichfalls in der Schweiz erfolgte - Verurteilung zu einer dreimonatigen Freiheits-("Gefängnis-")strafe außer Betracht bleibt (s jedoch § 4 TilgG).

In seiner weiteren - die Austauschbarkeit der Begehungsformen der Aus- und Einfuhr relevierenden und in diesem Zusammenhang die Verwirklichung lediglich zweier (statt dreier) Tatbilder des § 28 Abs 2 SMG behauptenden - Rüge übersieht der Angeklagte, daß es sich hier um einen Fall (nicht von Idealkonkurrenz, sondern) von - gesonderte rechtliche Beurteilungen der Tathandlungen erfordernder - Realkonkurrenz handelt.

Mit der Kritik an der Charakterisierung der Vorgangsweise des Angeklagten als "professionell", reiflich überlegt und sorgfältig vorbereitet (US 20) wird der Nichtigkeitsgrund der Z 11 nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht, weil damit kein rechtlicher Fehler behauptet wird.

Soweit der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die Qualifikation nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG die "Heranziehung der einzelnen Tatbilder (des § 28 Abs 2) als erschwerend" kritisiert, ist ihm zu erwidern, daß die Annahme der Gewerbsmäßigkeit des Suchtgiftdeliktes keineswegs die Verwirklichung mehrerer Tatbilder ("Einfuhr, Ausfuhr und Inverkehrsetzen") voraussetzt. Die Berücksichtigung dieses Umstandes als Erschwerungsgrund verstößt sohin nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.

In der weiteren - formell auch den Nichtigkeitsgrund der Z 5a, der Sache nach jenen der Z 5 geltend machenden - Rüge wendet der Angeklagte W***** ein, aus dem in Ansehung des bei Walter S***** gefundenen Suchtgiftes erstellten Gutachten der kriminaltechnischen Zentralstelle (S 426/XIV f, ON 216) könne nicht geschlossen werden, daß auch das vom Nichtigkeitswerber verhandelte Kokain diesen (hohen) Reinheitsgrad von 71,2 % aufgewiesen hat. Auch dieser Einwand versagt.

Abgesehen davon, daß sich selbst bei Annahme einer nur durchschnittlichen Qualität des Kokaingemisches (von einem Drittel Kokainbase und zwei Drittel Streckmitteln; vgl 11 Os 140/95, 13 Os 183/95) angesichts der Gesamtmenge von 2.000 Gramm Kokaingemisch (auch iVm den die Grenzmenge bei Amphetaminderivaten erheblich überschreitenden Mengen an Ecstasy-Tabletten) an der Überschreitung des 25fachen der Grenzmenge (§ 28 Abs 4 SMG) nichts ändern würde, ist das Beschwerdevorbringen insoweit schon deshalb nicht geeignet, einen formalen Begründungsmangel darzutun, weil nicht nur zwingende, sondern auch bloße Wahrscheinlichkeitsschlüsse die Tatrichter zu Tatsachenfeststellungen berechtigen (vgl Mayerhofer StPO4 E 148 zu § 281 Abs 1 Z 5). Es werden damit auch keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufgezeigt. Vielmehr versucht der Beschwerdeführer, in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen.

Die nur zum Teil gesetzlich ausgeführte, in diesem Umfang jedoch sachlich unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte Günther W***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28 Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, eine wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten erfolgte Vorverurteilung, die Verschiedenartigkeit der Suchtgifte (Kokain, Amphetamin und Amphetaminderivate), die kumulative Verwirklichung dreier selbständiger Tatbilder (Einfuhr, Ausfuhr und Inverkehrsetzen) sowie die insgesamt beinahe vierfache Überschreitung der Suchtgiftübermenge als erschwerend; als mildernd berücksichtigte es das Geständnis und den Umstand, daß es hinsichtlich einzelner Tathandlungen beim Versuch geblieben ist.

Die auf eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe abzielende Berufung des Angeklagten ist berechtigt.

Die vom Schöffengericht herangezogenen Strafzumessungsgründe sind - wie der Berufungswerber zutreffend ausführt - insoferne korrekturbedürftig, als die Vorstrafen des Angeklagten in der Schweiz nunmehr tilgbar sind (§§ 3 Abs 1 Z 2, 4 Abs 2, 7 Abs 2 TilgG idgF) und dem Angeklagten der Milderungsumstand eines untadeligen Lebenswandels zugute kommt.

Im übrigen hat das Erstgericht die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig dargelegt, und es vermag der Berufungswerber keine zusätzlichen Milderungsgründe anzuführen oder aufzuzeigen, daß das Erstgericht die herangezogenen Erschwerungsumstände zu Unrecht angenommen oder falsch gewichtet hätte.

Der Berufung zuwider hat das Erstgericht zutreffend auch als erschwerend gewertet, daß hinsichtlich einzelner Teilmengen der Angeklagte neben der Einfuhr auch noch ihre (Wieder-) Ausfuhr bzw ihr Inverkehrsetzen zu verantworten hat.

Von einer Tatbegehung mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht (§ 34 Abs 1 Z 9 StGB) kann - wiederum den Berufungsausführungen zuwider - nach der Aktenlage keine Rede sein.

Auf der Basis der vorliegenden Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der ihrer Art entsprechenden Gefährlichkeit der von der Delinquenz des Angeklagten betroffenen Suchtgifte erweist sich das vom Schöffengericht ausgesprochene Strafmaß aber als überhöht.

In Stattgebung der Berufung war daher die Herabsetzung auf eine schuldangemessene vierjährige Freiheitsstrafe erforderlich.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.