OGH 13Os76/15y

Spruch:

Teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde, teils aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil in der Subsumtion der Taten laut Schuldspruch 1 nach § 39 Abs 1 lit b FinStrG sowie laut Schuldspruch 2 b wegen Verkürzung an Jahresumsatzsteuer für das Steuerjahr 2011 nach § 38 Abs 1 FinStrG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Alois E***** (richtig [RIS‑Justiz RS0130035]:) eines Finanzvergehens des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 1, 39 Abs 1 lit b FinStrG (1), eines Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 (2 a) und mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 FinStrG (2 b) schuldig erkannt.

Danach hat er „als für die Auto E***** GmbH steuerlich Verantwortlicher im Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes Oststeiermark dadurch, dass er vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige‑, Offenlegungs‑ und Wahrheitspflichten (§§ 119 ff BAO) nachstehende Abgabenverkürzungen bewirkte,

(1) sich des Abgabenbetruges schuldig gemacht, indem er ausschließlich durch das Gericht zu ahndende Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung unter Verwendung von Scheingeschäften und anderen Scheinhandlungen (§ 23 BAO) beging, indem er

(a) im Steuerjahr 2011

(i) 35 Fahrzeuge unter Zwischenschaltung von fingierten Kaufvereinbarungen bei Jürgen S***** und Michael O***** einkaufte und die fingierten Rechnungen dem Rechnungswesen und schließlich auch der Steuererklärung seines Unternehmens zugrunde legte,

Umsatzsteuerverkürzung 2011: 114.982,30 Euro;

(ii) Fahrzeugankäufe über die Zwischenschaltung der Scheinfirma 'R***** GesmbH' durchführte und die in diesen Scheinrechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuerabzug geltend machte,

Umsatzsteuerverkürzung 2011: 29.800 Euro;

(b) im Steuerjahr 2012 weitere Fahrzeuge über Zwischenschaltung der Scheinfirma 'R***** GesmbH' durchführte, die in diesen Scheinrechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuerabzug geltend machte,

Umsatzsteuerverkürzung 2012: 3.000 Euro;

(2) sich der Abgabenhinterziehung schuldig gemacht, wobei er (seit 2011 ohne den Tatbestand der §§ 38 und 39 FinStrG idF BGBl I 2010/104 zu erfüllen) die Abgabenhinterziehung beging und es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (gewerbsmäßige Begehung),

(a) im Steuerjahr 2010

Umsatzsteuerverkürzung 2010: 295.616,50 Euro;

(b) im Steuerjahr 2011

Umsatzsteuerverkürzung 2011: 26.877,80 Euro

NoVA Verkürzung 2011: 53.232,69 Euro.“

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Vorausgeschickt sei, dass die ‑ insoweit hinreichend deutlichen (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19) - Feststellungen des Erstgerichts unter Zugrundelegung des finanzstrafrechtlichen Tatbegriffs (dazu Lässig in WK² Vor FinStrG Rz 7 ff) die rechtliche Annahme mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach (der seit 2010 unverändert in Geltung stehenden Bestimmung des) § 33 Abs 1 FinStrG tragen: nämlich jeweils einer Verkürzung an (Jahres‑)Umsatzsteuer in Bezug auf die Steuerjahre 2010, 2011 und 2012 durch Abgabe unrichtiger (Jahres‑)Steuererklärungen (US 3 bis 5 iVm US 7 f) sowie von 35 Verkürzungen an Normverbrauchsabgabe durch Unterlassen deren fristgerechter Anmeldung und Entrichtung (vgl § 11 Abs 1 NoVAG 1991) nach - nicht an einen anderen Unternehmer zur gewerblichen Weiterveräußerung erfolgtem - Verkauf ebenso vieler, bisher im Inland nicht zum Verkehr zugelassener Kraftfahrzeuge im Rahmen des Unternehmens Auto E***** GmbH innerhalb Österreichs im Jahr 2011 (US 4 und 5 iVm US 8; vgl §§ 1 Z 1, 4 Z 1, 7 Abs 1 Z 1 NoVAG 1991).

1. Wie die Beschwerde (inhaltlich nur aus Z 10, nominell verfehlt auch aus Z 3 und Z 5) im Kern zutreffend aufzeigt, können den Urteilsgründen (zu Schuldspruch 1) aber keine Feststellungen zum Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 39 Abs 1 lit b FinStrG und zu einer darauf bezogenen Willensausrichtung des Angeklagten (zu diesem Erfordernis Lässig in WK² FinStrG § 39 Rz 16) entnommen werden. Die ‑ überdies ohne Sachverhaltsbezug bleibende - Formulierung im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), der Angeklagte habe die betreffenden Finanzvergehen „unter Verwendung von Scheingeschäften und anderen Scheinhandlungen“ (zu diesen Gesetzesbegriffen Lässig in WK² FinStrG § 39 Rz 8 ff) begangen (US 1), genügt dafür nicht (RIS‑Justiz RS0114639).

2. Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil mit einem vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten, weiteren Subsumtionsfehler (Z 10) behaftet, der Anlass zu amtswegigem Vorgehen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) bietet:

Erfüllt der Täter ‑ mit Bezug auf ein und dasselbe Finanzvergehen ‑ die Voraussetzungen für eine Subsumtion sowohl nach § 38 Abs 1 FinStrG als auch nach § 39 FinStrG, ist er mit Blick auf die im ersten Satz des § 38 Abs 1 FinStrG enthaltene Subsidiaritätsklausel ausschließlich gemäß § 39 FinStrG zu bestrafen (Lässig in WK² FinStrG § 39 Rz 21).

Die Tatrichter jedoch subsumierten das durch Verkürzung an (Jahres‑)Umsatzsteuer in Bezug auf das Steuerjahr 2011 begangene Finanzvergehen (§ 33 Abs 1 FinStrG) ‑ also ein und dieselbe Tat (Lässig in WK² Vor FinStrG Rz 9) ‑ (jeweils im Ausmaß eines Teils des Verkürzungsbetrags) zugleich der Qualifikationsnorm des § 39 Abs 1 lit b FinStrG (Schuldspruch 1 a) und jener des § 38 Abs 1 FinStrG (Teil des Schuldspruchs 2 b).

3. Diese ‑ dem Angeklagten im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO zum Nachteil gereichende - materielle Nichtigkeit (Punkt 2) und der vom Beschwerdeführer selbst aufgezeigte Rechtsfehler mangels Feststellungen (Punkt 1) führten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§§ 285e, 289, 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Soweit sich das verbleibende Vorbringen gegen die damit kassierten Aussprüche wendet, hat es demnach auf sich zu beruhen.

4. Der Erledigung der übrigen Rechtsmittel-einwände sei vorangestellt, dass (bloß) quantitative Breite des Beschwerdevorbringens weder dem Erfordernis deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) genügt noch diese zu ersetzen vermag. Die umfangreichen Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde erschöpfen sich ganz überwiegend in abstrakt gehaltenen Betrachtungen abseits der Anfechtungskategorien der §§ 281 Abs 1, 281a StPO. Einer sachlichen Erwiderung sind sie daher insoweit nicht zugänglich. Soweit erkennbar Sachverhalte behauptet werden, die den Prüfungskriterien eines Nichtigkeitsgrundes entsprechen, sei entgegnet:

Der (inhaltlich aus Z 5 vierter Fall erhobenen) Kritik an den erstgerichtlichen Feststellungen zu einem auf ‑ gar nicht den Gegenstand eines angefochtenen Schuldspruchs bildende ‑ Abgabenhinterziehungen dritter Personen bezogenen „Tatplan“ (US 3) fehlt es an einem Konnex zu einer entscheidenden, nämlich für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage bedeutsamen (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 398 f), Tatsache.

Seine die Schuldsprüche 1 und 2 b (im nicht der Aufhebung verfallenen Umfang) tragenden Feststellungen stützte das Erstgericht, ohne dabei gegen Gesetze der Logik oder grundlegende Erfahrungswerte zu verstoßen (Z 5 vierter Fall), unter anderem auf das in der Hauptverhandlung (ON 330 S 3 verso; ON 335 S 3) zu den ‑ den genannten Schuldsprüchen exakt entsprechenden ‑ Punkten A I 1 und A I 2 b der Anklageschrift (ON 300) abgelegte Geständnis des Angeklagten (US 5). Aus den äußeren Umständen der vom Schuldspruch 2 a erfassten Tat leitete es ‑ ebenso willkürfrei - das dieser zugrunde liegende subjektive Handlungselement ab (US 6). Von einer „gänzlich fehlenden Begründung zur subjektiven Tatseite“ (Z 5 vierter Fall) ist daher keine Rede.

Welche konkreten Feststellungen über welche entscheidenden Tatsachen sie für ‑ mit dem Hinweis auf „Ermittlungsergebnisse des Finanzamtes Oststeiermark“ (US 5) ‑ offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) hält, sagt die Beschwerde nicht.

Ebenso wenig macht sie deutlich, in welcher Hinsicht und welche entscheidenden Tatsachen betreffende Inhalte des „BP‑Berichts des FA Oststeiermark“ in den Urteilsgründen aktenwidrig referiert (Z 5 letzter Fall) worden sein sollen.

Dem Einwand des Unterbleibens einer „entsprechend umfangreichen Beweisaufnahme“ (Z 5a als Aufklärungsrüge) mangelt es schon an einem Vorbringen, wodurch der Nichtigkeitswerber an zielgerichteter Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert war (RIS‑Justiz RS0114036).

Das Schöffengericht ging davon aus, dass der Angeklagte als abgabenrechtlich Verantwortlicher der Auto E***** GmbH (auch) für die Steuerjahre 2011 und 2012 ‑ mit dem Willen, dadurch Verkürzungen an Umsatzsteuer zu bewirken ‑ jeweils unrichtige (Jahres-)Steuererklärungen erstattete (US 7, 8).

Weshalb die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion dieses Verhaltens nach § 33 Abs 1 FinStrG darüber hinaus erfordern sollte, dass für die betreffenden Steuerjahre „USt‑Jahresbescheide“ ergangen seien, legt die Beschwerde (der Sache nach Z 9 lit a) nicht dar.

Ob bereits ‑ auf den unrichtigen Angaben des Angeklagten basierende ‑ rechtswirksame Abgabenbescheide vorliegen, die von ihm intendierten Verkürzungen also tatsächlich bewirkt wurden, ist im Übrigen bloß für die Abgrenzung von Versuch und Vollendung, demnach nur für die Strafzumessung bedeutsam (vgl RIS‑Justiz RS0086436 [T5]).

Aus „Z 10 lit a“ (richtig: Z 10) bekämpft der Beschwerdeführer die rechtliche Annahme gewerbsmäßiger Begehung (auch) der Verkürzungen an Umsatzsteuer 2010 (Schuldspruch 2 a) und an Normverbrauchsabgabe (Schuldspruch 2 b).

Deutlich genug hat das Erstgericht dazu festgestellt, dass es dem Angeklagten dabei jeweils darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von ihm selbst verübter strafbarer Handlungen eine (mit Blick auf den Tatzeitraum über mehrere Jahre) fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 4, 5).

Darüber geht die Beschwerde prozessordnungs-widrig (RIS‑Justiz RS0099810) hinweg, indem sie teils das Fehlen von (indes gar wohl getroffenen) Konstatierungen einwendet, teils diese ‑ mit der Überlegung, „der Vorteil“ sei „nicht dem Angeklagten, sondern der von ihm rechtlich wie steuerlich verschiedenen GmbH zugutegekommen“ - beweiswürdigend durch eigene Auffassungen ersetzt.

Weshalb es für die rechtsrichtige Beurteilung der von den Schuldsprüchen erfassten Taten als Finanzvergehen des Angeklagten ‑ zusätzlich zu den vom Erstgericht getroffenen (US 3 bis 5) ‑ weiterer Konstatierungen zur „steuerlichen Gebarung der Vormänner“, zur Rechtspersönlichkeit der R***** GesmbH und dazu bedurft haben soll, „wer der GmbH die Verfügungsmacht an den gegenständlichen Fahrzeugen verschafft hat“, macht die Beschwerde nicht aus dem Gesetz abgeleitet klar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565).

Welche Feststellungen „zum Sachverhalt“ er darüber hinaus vermisst (nominell verfehlt aus Z 5, inhaltlich eine Rechtsrüge), lässt der Rechtsmittelwerber ebenfalls im Dunkeln (siehe aber RIS‑Justiz RS0099620).

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK‑StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

5. Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO bleibt anzumerken:

5.1. Die durch Verkürzungen an Normverbrauchsabgabe (im Jahr 2011) begangenen Finanzvergehen (§ 33 Abs 1 FinStrG; vgl Schuldspruch 2 b) subsumierte das Erstgericht jeweils der Qualifikationsnorm des § 38 Abs 1 FinStrG in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 2012/112 (US 2, 6), anstatt sie ‑ wie nach § 4 Abs 2 FinStrG jedoch geboten ‑ der (Tatzeit‑)Fassung BGBl I 2010/104 zu unterstellen.

5.2. Die vom Schuldspruch 2 a erfasste Verkürzung an (Jahres‑)Umsatzsteuer (§ 33 Abs 1 FinStrG) bezieht sich auf das Steuerjahr 2010. Der Zeitpunkt der - hier durch Erstatten einer unrichtigen Jahressteuererklärung begangenen (US 8) ‑ Tat liegt demnach im Jahr 2011 (vgl § 21 Abs 4 UStG; § 134 Abs 1 BAO). Ausgehend davon wäre auch dieses Finanzvergehen ‑ gemäß § 4 Abs 2 FinStrG ‑ § 38 Abs 1 FinStrG in der (mit 1. Jänner 2011 in Kraft getretenen) Fassung BGBl I 2010/104 und nicht der im Jahr 2010 in Geltung gestandenen, älteren Fassung dieser Bestimmung zu subsumieren gewesen.

5.3. Mangels eines über die solcherart verfehlte Subsumtion (Z 10) hinausgehenden konkreten Nachteils für den Angeklagten (im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) hat es mit diesem Hinweis des Obersten Gerichtshofs (Punkte 5.1. und 5.2.) sein Bewenden. Bei der Fällung seines Ergänzungsurteils (vgl RIS‑Justiz RS0098685, RS0100041) im zweiten Rechtsgang ist das Erstgericht insoweit ‑ aufgrund dieses Hinweises ‑ an seinen eigenen Ausspruch über das anzuwendende Strafgesetz nicht gebunden (vgl RIS‑Justiz RS0129614).

6. Im Fall einer neuerlichen Subsumtion der durch Verkürzungen an Umsatzsteuer mit Bezug auf die Steuerjahre 2011 und 2012 begangenen Finanzvergehen (§ 33 Abs 1 FinStrG) nach § 38 Abs 1 oder nach § 39 FinStrG im zweiten Rechtsgang wird auch insoweit der in § 4 Abs 2 FinStrG normierte Günstigkeitsvergleich anzustellen sein.

Auch in diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass § 38 Abs 1 FinStrG zuletzt mit BGBl I 2012/112 (Inkrafttreten am 15. Dezember 2012) geändert wurde. Der mit BGBl I 2010/104 (Inkrafttreten am 1. Jänner 2011) grundlegend neu gefasste § 39 FinStrG wiederum wurde mit BGBl I 2012/112 (Inkrafttreten am 15. Dezember 2012) und mit BGBl I 2015/118 (Inkrafttreten am 1. Jänner 2016) geändert.