OGH 11Os90/20z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch der Konfiskation eines Smartphones aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde F***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1, Abs 2 vierter Fall StGB (A/I) und des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1, Abs 3 vierter Fall StGB (A/II) schuldig erkannt.

Danach hat er am 24. Jänner 2020 in K*****

I) die ***** 2006 geborene, somit unmündige R***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs und dem Beischlaf gleichzusetzender geschlechtlicher Handlungen genötigt, indem er ihren Körper gegen ihren Widerstand gewaltsam zu sich zog, sodass sie angesichts ihrer Chancenlosigkeit ihren Widerstand aufgab, sie sodann mit einem Finger vaginal penetrierte, an ihr in der Folge wiederholt teilweise unter vorherigem Würgen den Beischlaf und einen analen Geschlechtsverkehr durchführte und dadurch, dass er sie im Genickbereich erfasste, ihren Kopf gewaltsam zu seinem Penis führte und aufforderte, ihm „einen zu blasen“, einen Oralverkehr an ihm durchführen ließ,

II) durch die zu Punkt I dargestellte Tat mit der unmündigen R***** den Beischlaf und mehrere den Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen vorgenommen,

wobei R***** durch Verschmieren des Ejakulats in ihrem Gesicht und im Halsbereich sowie durch dessen versuchtes Einstreichen in ihren Mund eine besondere Erniedrigung erfuhr.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 [lit] a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Rechtliche Beurteilung​

Mit der gegen die Annahme der Qualifikationen des jeweils vierten Falles des § 201 Abs 2 StGB und des § 206 Abs 3 StGB gerichteten Kritik fehlender Auseinandersetzung mit der Aussage der R*****, wonach der Angeklagte sie nach den Tathandlungen umarmt (was nach deren weiteren Angaben von ihr im Übrigen nicht erwidert wurde – ON 2 S 35, ON 15 S 28) und ihr erklärt habe „ja, wir machen wieder was“, spricht die Beschwerde weder eine entscheidende Tatsache (RIS-Justiz RS0106268; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 398 f) noch einen erheblichen – erörterungsbedürftigen – Tatumstand (RIS-Justiz RS0116877; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398 f) an.

Sie zeigt demnach weder einen Begründungsmangel (Z 5 zweiter Fall) noch sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (Z 5a – zum Anfechtungsrahmen vgl RIS-Justiz RS0119583, RS0118780) auf. Bekämpft wird vielmehr die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld (Ratz, WK‑StPO Vor §§ 280–296a Rz 11, 13).

Die Rechtsrüge (nominell Z „9a“, der Sache nach Z 10) bestreitet besondere Erniedrigung des Opfers „mangels besonderer weiterer Erschwerungsgründe“ und behauptet, (hier gar nicht gegenständliches [US 6]) Ejakulieren in das Gesicht des Opfers nach einem Oralverkehr sei von der Verurteilung wegen Vergewaltigung umfasst.

Sie leitet nicht methodengerecht auf Basis des Urteilssachverhalts aus dem Gesetz ab (zum entsprechenden Erfordernis RIS-Justiz RS0116565 [T2]), weshalb das Verteilen des Ejakulats im Gesichts- und Halsbereich der unmündigen R***** verbunden mit dem versuchten Einstreichen desselben in deren Mund (nach digitaler Vaginalpenetration, Vollzug des Beischlafs und Anal- und Oralverkehr) das mit einer Vergewaltigung und dem Beischlaf gleichzusetzenden – erzwungenen – geschlechtlichen Handlungen verbundene Maß an Demütigung nicht erheblich überschreiten sollte (vgl RIS-Justiz RS0095315; Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 33, § 206 Rz 15 – vgl im Übrigen zur Unterstellung der besonderen Erniedrigung des Opfers unter § 201 Abs 2 vierter Fall StGB und [ideal konkurrierend] § 206 Abs 3 vierter Fall StGB RIS-Justiz RS0132689).

Soweit der Rechtsmittelantrag auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, sich die Rügen inhaltlich jedoch ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikationen des jeweils vierten Falles des § 201 Abs 2 StGB und § 206 Abs 3 StGB richten, blieb die Nichtigkeitsbeschwerde mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO).

Sie war bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof von einem das Konfiskationserkenntnis (US 2 und 12) betreffenden Rechtsfehler (Z 11 erster Fall), der – weil dieser Ausspruch unbekämpft blieb (RIS‑Justiz RS0130617) – von Amts wegen wahrzunehmen war (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Das Urteil enthält nämlich keine Feststellungsbasis zur (zumindest intendierten) Verwendung des konfiszierten Gegenstands zur Begehung der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Straftat (vgl § 19a Abs 1 StGB; Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 19a Rz 12). Die „Überprüfung der Bereitschaft ... zur Vornahme eines Oralverkehrs und [die] Vereinbarung eines Treffpunkts“ (US 12) genügen dafür nicht, zumal der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt nicht einmal über die Unmündigkeit des Mädchens Bescheid wusste (US 4).

Der Ausspruch der Konfiskation war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – aufzuheben und im Umfang der Aufhebung die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.

Über die Berufung wird zunächst das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.