OGH 10ObS129/04z

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem dem Klagebegehren stattgebenden Teil und hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Gewährung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2003 bereits in Rechtskraft erwachsen ist und daher insoweit sowie im Umfang des Kostenzuspruches unberührt bleibt, wird hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Gewährung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß vom 1. 11. bis 31. 12. 2002 als Teilurteil bestätigt.

Hinsichtlich des weiteren Klagebegehrens auf Gewährung einer Ausgleichszulage für den Zeitraum von 12. 5. bis 31. 12. 2001 werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidungen an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Im ersten Rechtsgang wurde mit Teilurteil (vgl dazu SSV-NF 17/35) das Begehren des Klägers auf Gewährung der Invaliditätspension bis zum 26. 6. 2000 wegen Pensionsverfalls (§ 102 ASVG) rechtskräftig abgewiesen. Auch das weitere Begehren des Klägers auf Gewährung der Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe ab 1. 12. 1999 wurde für den Zeitraum vom 1. 12. 1999 bis 12. 5. 2001 rechtskräftig abgewiesen. Hinsichtlich des weiteren Begehrens auf Gewährung der Ausgleichszulage ab dem 12. 5. 2001 wurde dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht die beklagte Partei schuldig, dem Kläger die Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe für den Zeitraum vom 1. 1. bis 31. 12. 2002 und ab 1. 1. 2004 zu gewähren und wies das Begehren auf Ausgleichszulage vom 12. 5. bis 31. 12. 2001 und für das Jahr 2003 ab. Nach seinen Feststellungen befand sich der Kläger - nach einem unbestrittenen Aufenthalt in der Türkei vom 18. 1. 2000 bis 11. 5. 2001 - von 12. 5. 2001 bis zum 5. 10. 2002 wieder in Österreich. Vom 6. 10. 2002 bis zum 5. 6. 2003 befand sich der Kläger durchgehend in der Türkei. Vom 6. 6. 2003 bis zum 3. 7. 2003 befand er sich wiederum in Österreich, um sich anschließend für die Zeit vom 4. 7. bis zum 28. 8. 2003 wieder in die Türkei zu begeben. Vom 29. 8. bis zum 14. 9. 2003 hielt sich der Kläger wiederum in Österreich auf; am 15. 9. 2003 begab er sich wiederum bis zum 12. 10.2003 in die Türkei. Seit 13. 10. 2003 befindet sich der Kläger wieder in Österreich.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die Bestimmung des § 292 Abs 1 ASVG, wonach ein Anspruch auf Ausgleichszulage zur Pension (nur) bestehe, solange der Pensionist seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Nach der Rechtsprechung hätten Auslandsaufenthalte nur dann grundsätzlich keinen Einfluss auf den Weiterbestand dieses Anspruches, wenn sie zwei Monate pro Kalenderjahr nicht überstiegen. Es dürfe dabei keinen Unterschied machen, ob ein allfällig zu langer Auslandsaufenthalt ein ununterbrochener sei oder die Zweimonatsfrist durch mehrere Auslandsaufenthalte überschritten werde.

Ausgehend von diesen Erwägungen habe der Kläger für das Kalenderjahr 2001 keinen Anspruch auf Ausgleichszulage, weil er sich in diesem Jahr insgesamt 4 Monate und 11 Tage in der Türkei aufgehalten habe. Im Kalenderjahr 2002 habe sich der Kläger vom 1. 1. bis zum 5. 10. 2002 im Inland aufgehalten, sodass ihm infolge Unterschreitung der schädlichen Zweimonatsfrist in diesem Kalenderjahr die Ausgleichszulage zuzuerkennen gewesen sei. Im Kalenderjahr 2003 habe der Kläger hingegen die Zweimonatsfrist für Auslandsaufenthalte überschritten, weshalb ihm für diesen Zeitraum keine Ausgleichszulage gebühre. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung habe sich der Kläger wiederum im Inland befunden, sodass ihm ab 1. 1. 2004 wiederum die Ausgleichszulage gebühre.

Während die beklagte Partei mit rechtzeitiger Berufung den gesamten stattgebenden Teil dieser Entscheidung bekämpfte, bekämpfte der Kläger in seiner Berufung den abweisenden Teil des Ersturteiles nur insoweit, als ihm die Ausgleichszulage nicht auch für den Zeitraum vom 12. 5. bis 31. 12. 2001 zuerkannt wurde. Die Abweisung seines Begehrens auf Ausgleichszulage für das Kalenderjahr 2003 blieb hingegen unbekämpft.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge und änderte in teilweiser Stattgebung der Berufung der beklagten Partei das Ersturteil dahin ab, dass die beklagte Partei schuldig erkannt wurde, dem Kläger die Ausgleichszulage für den Zeitraum vom 1. 1. bis einschließlich 31. 10. 2002 in Höhe von monatlich brutto EUR 408,26 und ab dem 1. 1. 2004 in der gesetzlichen Höhe zu bezahlen, wobei das Berufungsgericht der beklagten Partei die Erbringung einer vorläufigen Zahlung von EUR 400 monatlich ab 1. 1. 2004 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides auftrug. Das Mehrbegehren auf Gewährung der Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe auch für den Zeitraum vom 12. 5. bis 31. 12. 2001 wurde ebenso abgewiesen wie das Begehren für den Zeitraum vom 1. 11. bis 31. 12. 2002. Die Abweisung des weiteren Begehrens auf Gewährung der Ausgleichszulage für den Zeitraum vom 1. 1. bis 31. 12. 2003 war, wie bereits erwähnt, im Berufungsverfahren unbekämpft geblieben.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus, dass eine Gesamtbetrachtung des Kalenderjahres 2001 einen überwiegenden Aufenthalt des Klägers im Ausland ergäbe, weshalb für dieses Jahr kein Anspruch des Klägers auf Ausgleichszulage bestehe. Aufgrund der Abreise des Klägers in die Türkei am 5. 10. 2002 und des anschließenden, die dargestellten Toleranzgrenzen weit übersteigenden Aufenthaltes des Klägers in der Türkei bis zum 5. 6. 2003 müsse davon ausgegangen werden, dass für diesen Zeitraum ein Inlandsaufenthalt des Klägers nicht mehr gegeben gewesen sei. Unter Beachtung der Toleranzfrist stehe daher dem Kläger ab 1. 11. 2002 die Ausgleichszulage nicht mehr zu. Auch wenn sich der Kläger im Jahr 2002 vorerst überwiegend in Österreich aufgehalten habe, sprächen doch seine Auslandsaufenthalte ab dem 6. 10. 2002 und im Jahr 2003 ganz eindeutig gegen die Annahme eines weiter aufrechterhaltenen gewöhnlichen Aufenthaltes im Inland. Dies habe zur Folge, dass in Abänderung des Ersturteiles ein weiteres Mehrbegehren an Ausgleichszulage für den Zeitraum vom 1. 11. bis 31. 12. 2002 abzuweisen gewesen sei.

Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass die ordentliche Revision im Hinblick auf die vorliegende gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, an der sich das Berufungsgericht orientiert habe, nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Nach der Anfechtungserklärung im Rechtsmittel wird das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem gesamten, das Klagebegehren abweisenden Umfang angefochten und es wird beantragt, das Berufungsurteil dahin abzuändern, dass dem Begehren auf Gewährung der Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe "ab 1. 12. 1999 sowie auf Gewährung der Pension in der gesetzlichen Höhe auch bis 26. 6. 2000" stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im noch streitgegenständlichen Umfang zulässig, weil das Berufungsgericht teilweise von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch teilweise berechtigt.

Soweit sich die Revisionsausführungen darauf berufen, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob dem Kläger im Hinblick auf die Aufregung um die Erkrankung seiner in der Türkei wohnenden Ehegattin das bloße Vergessen der Meldung seines Auslandsaufenthaltes vorwerfbar sei oder ob dieser Umstand ein unabwendbares Hindernis im Sinn des § 102 Abs 3 ASVG darstelle, ist darauf hinzuweisen, dass der Oberste Gerichtshof bereits in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung vom 18. 3. 2003 (ON 22) im Zusammenhang mit dem von der beklagten Partei geltend gemachten (teilweisen) Verfall des Pensionsanspruches des Klägers (§ 102 ASVG) dahingehend Stellung genommen hat, dass das bloße Vergessen der Meldung des Auslandsaufenthaltes entgegen der Ansicht des Revisionswerbers jedenfalls kein unabwendbares Hindernis im Sinn des § 102 Abs 3 ASVG darstellt. Die Frage des Verfalls des Pensionsanspruches (§ 102 ASVG) wurde bereits im ersten Rechtsgang abschließend erledigt und ist daher nicht mehr Prozessgegenstand. Prozessgegenstand im zweiten Rechtsgang ist ausschließlich die Frage eines allfälligen Anspruches des Klägers auf Ausgleichszulage ab dem 12. 5. 2001, wobei auch insoweit die vom Erstgericht ausgesprochene Abweisung des Begehrens des Klägers auf Gewährung dieser Leistung für das Jahr 2003 vom Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr bekämpft wurde und daher in Rechtskraft erwachsen ist. Strittig ist im Revisionsverfahrens somit ausschließlich die Frage, ob dem Kläger im Hinblick darauf, dass der Anspruch auf Ausgleichszulage gemäß § 292 Abs 1 ASVG einen gewöhnlichen Aufenthalt des Pensionsberechtigten im Inland zur Grundvoraussetzung hat, auch für die Zeiten vom 12. 5. bis 31. 12. 2001 und vom 1. 11. bis 31. 12. 2002 ein Anspruch auf Ausgleichszulage zusteht.

Nach der ständigen Rechtsprechung ist der gewöhnliche Aufenthalt im Inland entsprechend den Gesetzesmaterialien im Sinn des § 66 Abs 2 JN zu verstehen. Entscheidend sind tatsächliche Umstände wie Dauer und Beständigkeit sowie andere Umstände persönlicher oder beruflicher Art, die dauerhafte Beziehungen zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt zeigen. Nur vorübergehende bzw kurzfristige Auslandsaufenthalte können den Anspruch nicht beeinträchtigen, wobei jedenfalls Abwesenheiten bis zu vier oder fünf Wochen als unschädlich anzusehen sind. Weiters wurde im Hinblick auf die Bestimmung des § 89 Abs 2 ASVG bereits wiederholt ausgesprochen, dass Auslandsaufenthalte eines Ausgleichszulagenbeziehers nur dann grundsätzlich keinen Einfluss auf den Weiterbestand dieses Anspruches haben, wenn sie zwei Monate pro Kalenderjahr nicht übersteigen, wobei es keinen Unterschied machen dürfe, ob der - zu lange - Auslandsaufenthalt ein ununterbrochener sei oder ob die Zweimonatsfrist durch mehrere Auslandsaufenthalte überschritten werde. Es wurde in der Rechtsprechung und Lehre auch betont, dass es sich bei den angegebenen Zeitwerten um bloße Richtwerte handelt und bei der Entscheidung auch die Toleranzfrist gemäß § 296 Abs 2 vierter Satz ASVG einzubeziehen ist, wonach der Leistungsentfall erst mit Ende des Monates eintritt, in dem die Voraussetzungen weggefallen sind. Die Entscheidung, ob das Kriterium des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Inland erfüllt ist, hat aufgrund einer Gesamtwürdigung aller genannten Umstände zu erfolgen, wobei eine schematische Übernahme der Zweimonatsfrist des § 89 Abs 2 ASVG abzulehnen ist (vgl SSV-NF 13/21, 12/91, 11/153, 10/83 mwN ua; Pfeil, Der praktische Fall: Ausgleichszulagenanspruch und Auslandsaufenthalt in DRdA 1998, 214 ff; Resch, Rechtsfragen der Ausgleichszulage, DRdA 2000, 370 ff [377] ua; RIS-Justiz RS0106709, RS0106710, RS0106711, RS0106712).

In der Entscheidung 10 ObS 347/98x hat der Oberste Gerichtshof unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Ausführungen von Pfeil aaO 218 f auch auf die Möglichkeit hingewiesen, dass der gewöhnliche Inlandsaufenthalt zwar wegfalle, dann aber wiederum aufleben könne: Begebe sich ein Pensionsbezieher etwa für vier Monate ins Ausland, um einen dort lebenden, schwer erkrankten Angehörigen zu betreuen, so sei die Unterbrechung zwar - und zwar selbst dann, wenn alle Umstände dafür sprächen, dass der Anspruchsberechtigte wieder nach Österreich zurückkehren werde - im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu lange, um einen kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalt annehmen zu können. Aus der Möglichkeit des Auslandsaufenthaltswechsels während ein- und desselben Jahres folge weiters, dass der Ausgleichszulagenanspruch für den jeweiligen Rest des Kalenderjahres, in dem ein gewöhnlicher Inlandsaufenthalt vorliege, nicht verloren gehe, wenn der (die) Auslandsaufenthalt(e) im betreffenden Jahr bereits länger als zwei Monate sei(en). Wie Pfeil aaO weiter ausführt, könne daher ein Pensionsbezieher, der etwa erst im Sommer eines Jahres (wieder) nach Österreich ziehe, durchaus eine Ausgleichszulage beanspruchen, soweit er die Voraussetzungen dafür erfülle, also insbesondere auch - und zwar ab diesem Zeitpunkt - seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe. Ausgleichszulagenrechtlich sei das Jahr bei wechselnden Aufenthalten somit grundsätzlich in verschiedene Perioden zu teilen. Andererseits reichten einige wenige Monate Inlandsaufenthalt im betreffenden Kalenderjahr dann nicht für dessen Qualifikation als "gewöhnlich" aus, je häufiger derartige Unterbrechungen mehrfacher unmittelbar aufeinanderfolgender (nicht ganz kurzfristiger) Auslandsaufenthalte durch Inlandsaufenthalte vorliegen bzw je länger diese dauern. Die grundsätzliche Bezugnahme auf das Kalenderjahr könne daher nicht ausschließen, dass bei einer Gesamtschau auch über die jeweiligen Jahresgrenzen hinausgeblickt werde (Pfeil aaO 218 f; 10 ObS 347/98x).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist mit den Ausführungen des Berufungsgerichtes das Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthaltes des Klägers im Inland für die Zeit ab seinem Aufenthaltswechsel in die Türkei am 6. 10. 2002 und den anschließenden, die dargestellten Toleranzgrenzen weit übersteigenden Aufenthalt in der Türkei bis zum 5. 6. 2003 und in weiterer Folge mit zwei Unterbrechungen bis zum 12. 10. 2003 zu verneinen, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf Ausgleichszulage für den insoweit noch strittigen Zeitraum vom 1. 11. bis 31. 12. 2002 hat. Insoweit ist daher die Klagsabweisung als Teilurteil zu bestätigen. Hingegen ist im Sinne der dargelegten Ausführungen über die Auswirkungen eines Aufenthaltswechsels während des Jahres vom Vorliegen eines gewöhnlichen Inlandsaufenthaltes des Klägers im Sinne des § 292 Abs 1 ASVG für den Zeitraum ab 12. 5. 2001 auszugehen, weil der Kläger an diesem Tag von der Türkei wieder nach Österreich zurückgekehrt ist und sich anschließend bis zu seinem neuerlichen Aufenthaltswechsel am 6. 10. 2002 über einen Zeitraum von 1 ½ Jahren ununterbrochen in Österreich aufgehalten hat. Der Kläger hat daher Anspruch auf Ausgleichszulage für den insoweit noch strittigen Zeitraum vom 12. 5. bis 31. 12. 2001.

Ausgehend von dieser Rechtsansicht sind nunmehr Feststellungen zu dem nach § 292 ASVG relevanten Einkommen des Klägers im genannten Zeitraum zu treffen. Das sich danach ergebende Einkommen des Klägers ist dem anzuwendenden Ausgleichszulagenrichtsatz gegenüber zu stellen. Da es zu dieser Abklärung einer Verhandlung erster Instanz bedarf, sind die Urteile der Vorinstanzen, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 12. 5. bis 31. 12. 2001 beziehen, aufzuheben. Die Sache ist an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.