OGH 10Ob36/13m

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagevertreters sowie der Zweitnebenintervenientin zu Handen deren Vertreters die jeweils mit 838,44 EUR (darin enthalten jeweils 139,74 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. 1997/1998 errichtete sie als Generalunternehmerin für die nunmehrige Zweitnebenintervenientin auf Klagsseite einen Einkaufsmarkt in F*****. Sie beauftragte mit den Zimmererarbeiten das Bauunternehmen S***** als Subunternehmen, welches diese Arbeiten an die nunmehr beklagte Zimmerei GmbH weiter vergab. Diese hatte nach Erbringung der Arbeiten ihre Leistungen der „Baufirma S*****“ in Rechnung gestellt und sie bezahlt erhalten. Nachdem im Winter 2005 ein gleichartig konstruiertes Dach eines anderen von der Zweitnebenintervenientin betriebenen Einkaufsmarktes unter der Schneelast eingebrochen war, ließ diese auch den Einkaufsmarkt in F***** von einer Ziviltechniker Gesellschaft (der nunmehrigen Erstnebenintervenintin auf Klagsseite) prüfen. Diese stellte fest, dass die Nagelplattenbinder des Dachstuhls unterdimensioniert waren und nicht den statischen Erfordernissen entsprachen. Die Klägerin forderte daraufhin das Bauunternehmen S***** und dieses die Beklagte zur Sanierung auf. Auf Drängen der Zweitnebenintervenientin führte die Klägerin mit ihren eigenen Leuten im Dezember 2006 und Jänner 2007 eine Verstärkung der Nagelplattenbinder durch.

Die Klägerin fordert - ua gestützt auf Schadenersatz - von der Beklagten zuletzt 12.304,15 EUR, davon 8.996,82 EUR (brutto) an Kosten der Mängelbehebung und 3.307,33 EUR für an die Erstnebenintervenientin gezahlte Begutachtungskosten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf - soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich - folgende Feststellungen:

„Das Bauwerk entsprach zum Zeitpunkt seiner Errichtung nicht den österreichischen statischen Erfordernissen. Die Nagelplattenbinder wurden den damals geltenden Anforderungen an die Standsicherheit nicht gerecht, weil der Lastfall 'Überlagerung Schnee mit Nutzlast' unberücksichtigt geblieben war. Die Fa S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH trat mit 23. 4. 2007 sämtliche Regressansprüche, die ihr gegenüber der Beklagten zustanden, an die Klägerin ab. Die Abtretung wurde angenommen.“

Rechtlich ging das Erstgericht im Wesentlichen davon aus, infolge Ablaufs der Gewährleistungsfrist stünden der Klägerin Schadenersatzansprüche für das von der Beklagten mangelhaft hergestellte Werk zu. Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Klägerin ihre Ansprüche innerhalb von drei Jahren ab Erkennbarkeit von Schaden und Schädiger (Vorliegen des Gutachtens der Erstnebenintervenientin) gerichtlich geltend gemacht habe. Die Klägerin sei berechtigt, auch die Umsatzsteuer geltend zu machen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte das Ersturteil im Umfang von 11.719,15 EUR sA und wies das Mehrbegehren von 585 EUR sA ab.

Es stellte ergänzend den Wortlaut der (in erster Instanz verlesenen) Abtretungserklärung Blg ./L fest. Weiters traf es ergänzende Feststellungen zum Inhalt des - ebenfalls im Verfahren erster Instanz verlesenen - Zusammenschluss- und Gesellschaftsvertrags vom 25. 9. 2011 Blg ./M. Aus letzterem leitete das Berufungsgericht ab, N***** S***** und die unmittelbar zuvor gegründete S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH hätten sich im Sinne des Art IV (§§ 23 bis 26) UmgrStG zur S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH & Co KG zusammengeschlossen. N***** S***** habe der KG den gesamten, bisher im Rahmen eines Einzelunternehmens geführten Betrieb mit allen Rechten und Verbindlichkeiten als Gesamtsache (mit Ausnahme des unbeweglichen Vermögens) übertragen. Gegenstand der Übertragung seien ausdrücklich auch alle in der vorbezeichneten Bilanz mangels Anschaffungswerten nicht aufscheinenden Rechte und Verbindlichkeiten sowie Eventualforderungen und Eventualverbindlichkeiten gewesen (Pkte III, IV lit a und b des Vertrags).

Rechtlich ging das Berufungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich - davon aus, die Forderung des (Einzel-)Bauunternehmens S***** sei im Wege der Singularsukkzession auf die S***** Bauunternehmung- Holzbau GmbH & Co KG und von dieser (unbestritten) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH übergegangen. Diese habe ihre Ansprüche mit der Vereinbarung vom 23. 4. 2007 wirksam auf die Klägerin übertragen. Wenngleich in der Abtretungsvereinbarung Blg ./L von „sämtlichen Regressansprüchen“ die Rede sei, gehe aus deren Text in seiner Gesamtheit klar hervor, dass mit diesem Begriff nicht etwa ausschließlich Rückgriffsansprüche gemäß § 1313 zweiter Satz ABGB gemeint gewesen seien, sondern davon alle Ansprüche erfasst sein sollten, die die S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH wegen des Statikmangels gegen die Beklagte geltend machen könnte. Dies ergebe sich schon daraus, dass mit der Abtretung ganz offenkundig der Mehraufwand einer zweiaktigen Geltendmachung des Mangels (zuerst von der Klägerin gegenüber der S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH, dann von dieser gegenüber der Beklagten) verhindert werden sollte. Soweit in § 40 des Oö. Bautechnikgesetzes (Oö BauTG) die Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten nationalen und internationalen Normen und Richtlinien gefordert sei, seien darunter nur Normen und Richtlinien gemeint, die in Österreich (und nicht in irgend einem beliebigen Staat der Erde) gelten. Ob - wie die Beklagte behaupte - das von der Beklagten errichtete Werk die in der Bundesrepublik Deutschland geltenden technischen Baunormen erfülle, sei demnach nicht maßgeblich. Die Klägerin könne von der Beklagten den Ersatz des Bruttoschadens verlangen. Ob sie die Umsatzsteuer im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könne oder bereits erhalten habe, sei nicht weiter zu prüfen. Diesbezüglich sei die Beklagte auf die Möglichkeit der Geltendmachung eines Rückersatzanspruchs zu verweisen.

Das Berufungsgericht änderte infolge Antrags der Beklagten seinen Zulassungsausspruch mit der Begründung ab, es liege keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu § 40 des Oö BauTG bzw zur Bedeutung des darin verwendeten Begriffs „nationale oder internationale Normen und Richtlinien“ für den Inhalt von werkvertraglichen Bauleistungen vor.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch - ist die Revision der Beklagten nicht zulässig.

Dies ist wie folgt zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO):

1.1. Wohl trifft es zu, dass keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu § 40 des Oö. Landesgesetzes über die Planung und Ausführung von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen - Oö BauTG idF LGBl Nr 67/1994 besteht. Dennoch liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656 [T1]), so, wenn eine Rechtsfrage im Gesetz so eindeutig gelöst ist, dass nur eine Auslegungsmöglichkeit ernstlich in Betracht zu ziehen ist und Zweifel nicht entstehen können (RIS-Justiz RS0042656 [T8]). Ein solcher Fall liegt hier vor.

1.2. § 40 Oö BauTG in der Fassung LGBl Nr 67/1994 („Normen und Richtlinien“ - mittlerweile aufgehoben durch LGBl Nr 35/2013) lautet:

„Soweit in einer nach diesem Landesgesetz zu beurteilenden Angelegenheit Übereinstimmung mit allgemein anerkannten nationalen und internationalen Normen und Richtlinien gegeben ist, wird - auch wenn diese nicht für verbindlich erklärt sind - vermutet, dass in der betreffenden Angelegenheit dem jeweiligen Stand der Technik entsprochen ist. Der Gegenbeweis ist zulässig.“

1.3. Die in § 40 Oö. BauTG enthaltene widerlegbare Rechtsvermutung soll die Konkretisierung des Stands der Technik im Einzelfall erleichtern (AB 1994 zu § 40 OöBauTG, abgedruckt in Neuhofer ⁶, Oö. Baurecht 2007). Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass sich die Rechtsvermutung nur auf im räumlichen Anwendungsbereich des Oö. BauTG in Geltung stehende allgemein anerkannte technische Normen und Richtlinien beziehen kann. Da gerade im Bereich der Statik unterschiedliche klimatische Bedingungen und Niederschlagsverhältnisse unterschiedliche Bauweisen bedingen (etwa wegen regional verschiedener Belastungen durch Schneefall) ist dem Gesetzgeber nicht zuzusinnen, er habe mit § 40 Oö BauTG eine Regelung schaffen wollen, nach der dem Stand der Technik auch dann entsprochen sein sollte, wenn in anderen Ländern geltende technische Normen und Richtlinien eingehalten sind. Die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei nicht maßgeblich, ob das Werk - wie die Beklagte behauptet - die in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Normen und Richtlinien erfüllt, stellt demnach jedenfalls keine Fehlbeurteilung dar. Die vom Berufungsgericht als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO erkannte Rechtsfrage ist somit nicht gegeben.

Die Beklagte zeigt aber auch sonst keine erheblichen Rechtsfragen auf.

2. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:

2.1. Grundlage der erstgerichtlichen Entscheidung zum Inhalt der Abtretungserklärung war - wie sich aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts ergibt (Seite 12 des Ersturteils) - die im Verfahren erster Instanz verlesene Urkunde Blg ./L. War Grundlage der erstgerichtlichen Entscheidung nur eine mittelbare Beweisaufnahme, dann haben die Parteien im Berufungsverfahren auch nur ein Recht auf Wiederholung dieser mittelbaren Beweisaufnahme. Die mangelnde Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die nur den Zweck hätte, die mittelbar aufgenommenen Beweise (neuerlich) zu verlesen, kann dann keinen relevanten Verfahrensmangel darstellen, auch wenn das Berufungsgericht ergänzende Feststellungen aus diesen mittelbar aufgenommenen Beweisen trifft (RIS-Justiz RS0118509; RS0042533 [T2]). Nur wenn das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von der Feststellung des Parteiwillens abgegangen wäre, die das Erstgericht nicht nur aufgrund von Urkunden, sondern auch aufgrund anderer unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen hätte, wäre ein Mangel des Berufungsverfahrens infolge Verletzung des Umittelbarkeitsgrundsatzes begründet (RIS-Justiz RS0042151 [T2]).

2.2. Die Ausführungen zu Punkt 2.1. treffen auch auf den im Verfahren erster Instanz bereits verlesenen Zusammenschluss- und Gesellschaftsvertrag vom 25. 9. 2011 Blg ./M und die daraus ergänzenden Feststellungen zur Übertragung des Einzelunternehmens auf die KG zu.

2.3. Da das Vorbringen zur Übertragung des Einzelunternehmens auf die KG bereits im vorbereitenden Schriftsatz ON 92 erstattet wurde, war die Beklagte ab diesem Zeitpunkt - somit auch in ihrer Berufungsschrift - in der Lage, entsprechendes Vorbringen zur Verjährung zu erstatten. Es liegt demnach kein Mangel des Berufungsverfahrens darin, dass das Berufungsgericht sein Vorhaben, ergänzende Feststellungen aus der Blg ./M zu treffen, nicht im Rahmen einer mündlichen Berufungsverhandlung mit der Beklagten erörtert hat.

3. Zur Auslegung der Abtretungsvereinbarung:

Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Wortlaut bzw der objektive Erklärungswert der Abtretungserklärung Blg ./L spreche dafür, dass davon alle Ansprüche erfasst sein sollten, die die S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH wegen des Statikmangels gegen die Beklagte geltend machen könnte, ist insbesondere im Hinblick auf den damit verfolgten wirtschaftlichen Zweck der Vermeidung einer zweiaktigen Geltendmachung durchaus vertretbar. Letztlich kann die Auslegung jeder (Abtretungs-)Vereinbarung nur einzelfallbezogen vorgenommen werden (RIS-Justiz RS0044358), weshalb keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vorliegt. Eine dem Berufungsgericht bei der Auslegung der Abtretungserklärung unterlaufene auffallende Fehlbeurteilung zeigt die Revisionswerberin nicht auf.

4. Zur behaupteten Klageänderung:

4.1. Die Revisionswerberin vertritt die Auffassung, die Klägerin habe erstmals mehr als vier Jahre nach behaupteter Fälligkeit ihres Anspruchs im Schriftsatz ON 92 Behauptungen über einen Rechtsübergang vom Bauunternehmen S*****, Inhaber N***** S***** auf die S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH aufgestellt. Darin liege eine Änderung des Rechtsgrundes, somit eine Änderung des Streitgegenstands, weswegen der Anspruch verjährt sei.

4.2. Sie bezieht sich damit auf jene Rechtsprechung, wonach die Klage nur die Verjährung der in ihr geltend gemachten Ansprüche unterbricht. Wird hingegen ein Anspruch mit Klagsänderung oder -ausdehnung geltend gemacht, tritt die Unterbrechungswirkung erst ab diesem Zeitpunkt ein (RIS-Justiz RS0034740; RS0034556). Eine Klagsänderung liegt auch dann vor, wenn andere rechtserzeugende Tatsachen behauptet werden (6 Ob 234/04m; RIS-Justiz RS0039417) und damit der Klagegrund (das tatsächliche Vorbringen) geändert wird (RIS-Justiz RS0037551).

4.3. Die Frage, ob nach diesen Kriterien von einer für die Verjährungsunterbrechung maßgeblichen bloßen Sachverhaltsergänzung, Änderung der rechtlichen Qualifikation eines Vorbringens oder doch von einer Klagsänderung auszugehen ist, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden (vgl 6 Ob 234/04m) und begründet daher im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO.

4.4. Im vorliegenden Fall enthielt die am 8. 2. 2008 eingebrachte Klage das Vorbringen, die „Fa. S*****“ habe mit Abtretungserklärung vom 23. 4. 2007 sämtliche gegenüber der Beklagten zustehende Regressansprüche an die Klägerin abgetreten. In ihrem am 24. 4. 2008 eingelangten vorbereitenden Schriftsatz brachte die Klägerin dann vor, die „Baufirma S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH“ habe sämtliche Ansprüche, die ihr gegenüber der Beklagten zustehen, an die Klägerin abgetreten. Im Schriftsatz vom 7. 11. 2011 (ON 92) führte die Klägerin letztlich aus, die S***** Bauunternehmung-Holzbau GmbH sei die Rechtsnachfolgerin des protokollierten Einzelunternehmens „ Fa. S*****, Inhaber N***** S*****“.

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung (implizit) zugrunde gelegt, die Klägerin habe mit dem Schriftsatz ON 92 ihre Angaben in der Klage bzw im vorbereitenden Schriftsatz vom 24. 4. 2008 nur dahin ergänzt, dass bzw auf welche Weise die GmbH den abgetretenen Anspruch von ihrer Rechtsvorgängerin (dem Einzelunternehmen) übernommen habe. Wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, dabei handle es sich um eine bloße Klarstellung, sodass weiterhin ein und dieselbe Forderung vorliege, deren Rechtsgrund im Kern nicht verändert worden sei, hält es sich unter diesen besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls im Rahmen des ihm bei der Auslegung des Prozessvorbringens der Klägerin zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums (vgl RIS-Justiz RS0109621; RS0042828).

5. Zur Beweislast:

Mit ihren weiteren Ausführungen zu Pkt 4 der Revisionsschrift setzt sich die Revisionswerberin über die Feststellung hinweg, nach der die Nagelplattenbinder nicht den damals geltenden Anforderungen an die Standsicherheit entsprochen haben, weil der Lastfall „Überlagerung Schnee mit Nutzlast“ unberücksichtigt geblieben war. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen der Beweislast stellten sich nicht, ist demnach nicht zu beanstanden.

6. Zur Umsatzsteuer:

6.1. Die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung der Klagsforderung spielt - entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung - bei der Ermittlung der Höhe des zivilrechtlichen Schadenersatzes vorerst keine Rolle. Der Schadenersatz umfasst nämlich zunächst immer den vollen Betrag inklusive Umsatzsteuer. Das Gericht hat deshalb bei der Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die Umsatzsteuer, die aus dem Titel des Schadenersatzes, der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozesskostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob der Ersatzberechtigte die Umsatzsteuer im Weg des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte. Der Ersatzbetrag wird in derartigen Fällen zunächst brutto (also einschließlich der auf die Lieferung oder Leistung entfallenden Umsatzsteuer) zugesprochen. Ob dem Ersatzpflichtigen gegenüber dem Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch gemäß Art XII Z 3 EGUStG 1972 in Höhe jenes Umsatzsteuerbetrags zusteht, den der Ersatzberechtigte als Vorsteuerabzug geltend machen könnte, könnte nur in einem allenfalls nachfolgenden zweiten Verfahren geklärt werden (RIS-Justiz RS0038172; RS0030251). Die klare Absicht des Gesetzgebers geht dahin, aus dem Prozess über den Ersatz einer Sache oder Leistung die Frage der Berechtigung zum Abzug der Vorsteuer und daraus ableitbare Ansprüche des Ersatzberechtigten auszuklammern (RIS-Justiz RS0038172 [T1]).

Dies führt zur Zurückweisung der Revision als unzulässig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Sowohl die Klägerin als auch die Zweitnebenintervenientin haben in ihren Revisionsbeantwortungen jeweils auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.