LVwG Steiermark LVwG 49.30-859/2015

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde des Mag. pharm. A B, geb. am xx, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, Hstraße, L, gegen das Disziplinarerkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Apothekerkammer vom 15.12.2014, GZ: D 2/2014,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

als im Spruch „2014“ durch „2013“ ersetzt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Disziplinarerkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Apothekerkammer vom 15.12.2014, GZ: D 2/2014, wurde Herr Mag. pharm. A B, geb. am xx, verantwortlicher Leiter der D Apotheke, W, G, für schuldig erkannt, er habe im September 2014 in G in der von ihm an Kunden versendeten und in seiner Apotheke zur Entnahme aufgelegten Druckschrift „D Auslese 01“ entgegen § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung Preiswerbung für Arzneimittel wie Aspirin + C Brausetabletten, China Öl mit Inhalator, Wick Inhalierstift, Aspirin Complex Granulat, Nasic Spray für Erwachsene, EasyAngin Lutschtabletten, Dentinox Zahnungshilfe Gel, Erazaban Salbe, Vitawund Salbe, Voltadol Schmerzgel Forte und Aspirin Direkt betrieben und dadurch Berufspflichten verletzt, zu deren Einhaltung er nach der angeführten Bestimmung der Berufsordnung verpflichtet gewesen wäre und habe hierdurch das Disziplinarvergehen nach § 39 Abs 1 Z 2 Apothekenkammergesetz 2001 begangen. Es wurde über ihn nach § 41 Abs 1 Z 1 Apothekerkammergesetz 2001 die Disziplinarstrafe des schriftlichen Verweises verhängt.

Weiters wurde er gemäß § 54 Abs 3 Apothekerkammergesetz 2001 verpflichtet, die Kosten des Disziplinarverfahrens zu tragen, die mit einem Betrag von € 1.000,00 festgesetzt wurden.

Begründet wurde die Entscheidung damit, dass der Disziplinarbeschuldigte im September 2013 einen Werbeprospekt für die von ihm geleitete D Apotheke in G unter dem Titel „D Auslese 01“ herstellen habe lassen. Diesen Prospekt habe er in der von ihm geleiteten Apotheke aufgelegt und an die ihm bekannten Kundenadressen versendet. Darin seien neben anderen Produkten auch die im Spruch ersichtlichen Arzneimittel mit dem jeweiligen Abgabepreis beworben worden. Pro Doppelseite enthalte der Prospekt auf der rechten Seite unten in sehr kleiner Schrift den Hinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie ihren Arzt oder Apotheker“.

Dem Disziplinarbeschuldigten hätte wie jedem verständigen Leiter einer Apotheke die Bestimmung des § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung, wonach Preiswerbung verboten sei, bekannt sein müssen.

Gemäß § 18 Abs 3 Z 5 der gemäß § 25 Apothekenkammergesetz 2001 beschlossenen Berufsordnung sei Preiswerbung für Arzneimittel (unbeschadet der Preisauszeichnungspflichten) unzulässig. Die gegenständliche Herstellung eines gedruckten Prospektes mit Preisen für Arzneimittel und deren öffentlichen Verteilung und Versendung verstieße gegen dieses Preiswerbungsverbot.

Gemäß § 39 Abs 1 Z 2 Apothekerkammergesetz 2001 mache sich ein Apotheker eines Disziplinarvergehens schuldig, wenn er Berufspflichten verletze, zu deren Einhaltung er nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Vorschriften verpflichtet sei. Gemäß § 39 Abs 4 Apothekerkammergesetz 2001 genüge für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Der Ausnahmetatbestand des § 39 Abs 5 Apothekerkammergesetz 2001 greife im vorliegenden Fall nicht, da in Anbetracht der professionellen Produktion eines Hochglanzprospektes und dessen aufwendiger Verteilung und Versendung nicht von einer auffallend geringen Schuld gesprochen werden könne.

Gemäß § 52 Abs 2 Z 3 Arzneimittelgesetz habe Laienwerbung unter anderem einen deutlich wahrnehmbaren Hinweis darauf zu enthalten, dass Arzneimittel neben Wirkungen auch unerwünschte Wirkungen hervorrufen könnten und daher sei die Gebrauchsinformation genau zu beachten und der Rat eines Arztes oder Apothekers einzuholen. Nähere Vorschriften über eine Mindestgröße sowie über den Ort der Anbringung des Hinweises seien dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Wenn auch die Formulierung des wahren Hinweises deutlich vom Gesetzestext abweiche, könne noch nicht von einem Verstoß gegen die genannte Bestimmung des Arzneimittelgesetzes gesprochen werden. Der vom Einleitungsbeschluss umfasste Verstoß gegen § 52 Abs 1 Z 3 Arzneimittelgesetz sei daher lediglich aus dem Schuldspruch auszuschalten.

Bei der Strafbemessung wurde als mildernd die disziplinäre Unbescholtenheit und die geständige Verantwortung des Disziplinarbeschuldigten gewertet und als erschwerend nichts. Es habe daher gemeinsam mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nur eine einzige Tat gesetzt habe, mit der Mindeststrafe des schriftlichen Verweises das Auslangen gefunden werden können.

Gegen dieses Disziplinarerkenntnis richtet sich die rechtzeitige und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde mit dem Antrag, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das Disziplinarerkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Apothekerkammer vom 15.12.2014 ersatzlos aufzuheben.

Begründend wurde angeführt, dass der Disziplinarrat zutreffend festgestellt habe, dass der Beschwerdeführer einen Werbeprospekt mit Preisangaben für Arzneimittel sowohl in seiner Apotheke als auch an Kundenanschriften verteilt hatte.

Das Begehren um ersatzlose Aufhebung des Disziplinarerkenntnisses werde damit begründet, dass nach der Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.02.1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (Preisangabenrichtlinie) nach ihrem 12. Erwägungsgrund auf Gemeinschaftsebene eine einheitliche und transparente Information zugunsten sämtlicher Verbraucher im Rahmen des Binnenmarktes sicher gestellt werden soll. Diese Richtlinie regle daher die Angabe des Verkaufspreises bei Erzeugnissen, die angeboten werden. Auch die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11.05.2005, über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (UGP-Richtlinie) befasse sich in Art. 7 Abs 4 lit. c mit der Aufforderung zum Kauf mit Preisangaben gegenüber Verbrauchern.

Das Preisauszeichnungsgesetz setze die Preisangabenrichtlinie 98/6/EG in österreichisches Recht um (§ 21 Preisauszeichnungsgesetz) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) setzte die UGP-Richtlinie 2005/29/EG um (§ 45 Z 1 UWG). Im Bereich der Preisangaben führe § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung ebenfalls das Recht der Europäischen Union durch.

Da das Preiswerbungsverbot der Berufsordnung das Recht der Europäischen Union durchführe, müsse es sich am Maßstab der Charta der Grundrechte der Europäischen Union messen lassen (Art. 51 Abs 1 und Art. 53 Abs 5 GRC).

Dabei stünde die Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 11 GRC) und die unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRC) im Mittelpunkt. Eingriffe in diese Freiheiten müssten nach Art. 52 GRC durch ein anerkanntes Ziel gerechtfertigt und verhältnismäßig sein und sich da auf das Notwendigste beschränken. Einheit und Kohärenz des Unionsrechts dürften nicht gefährdet werden.

Beurteile man die Rechtskonformität des Preiswerbungsverbots der Berufsordnung, könne man nicht an der Preisangaben-RL 98/6/EG vorbeisehen. Art. 3 Abs 4 der Preisangaben-RL zeige zwar, dass bei Werbemaßnahmen eine Preisangabe nicht generell zur Pflicht gemacht werde. In dem Maße aber, in dem Werbung bereits ein Angebot darstelle, seien Preisangaben verpflichtend (Art. 3 Abs 1 iVm Art. 1 Preisangaben-RL). Die der Verurteilung zu Grunde liegende Druckschrift „D Auslese 01“ bilde ein solches Angebot, da sich ein Verbraucher innerhalb der dort offen gelegten Angebotsdauer rechtlich wirksam auf die angegebenen Preise berufen könne (vgl. Z 5 und Z 6 des Anhangs zum UWG).

Enthalte kommerzielle Kommunikation – in den Worten von § 12 Abs 1 der Berufsordnung: Marktkommunikation – eine Aufforderung zum Kauf im Sinne von Art. 2 lit. i UGP-Richtlinie, gebiete Art. 7 Abs 4 lit. c UGP-Richtlinie ausdrücklich, den Preis als wesentliche Information anzugeben.

Zweifellos lasse die Berufsordnung Werbung in Druckschriften als Aufforderung zum Kauf zu und es sei nirgends zu erkennen, dass sie dies ausgerechnet bei Arzneimitteln als Kernangebot von Apotheken unterbinden wolle. Dies wäre wohl auch nicht zulässig. Im Vorabentscheidungsverfahren zur Rechtssache C-122/10, Ving Sverige AB, habe der Europäische Gerichtshof die erste Vorlagefrage in dem Sinne beantwortet, dass eine kommerzielle Kommunikation nicht die unmittelbare Möglichkeit zu einem Kauf bieten müsse, um eine Aufforderung zum Kauf zu bilden. Demnach bilde auch die Werbebroschüre „D Auslese 01“ eine Aufforderung zum Kauf.

Für eine Anwendung des Preiswerbungsverbotes bleibe in diesem unionsrechtlichen Rahmen kein Raum. Entweder enthalte eine Werbung für eine Ware keine Preisangabe, dann verstoße sie nicht gegen ein Preiswerbeverbot. Oder die Werbung für eine Ware werde durch die Nennung ihres Preises zu einer Aufforderung zum Kauf der Ware, dann sei die Angabe des Preises Pflicht. Diese Preisangabepflicht kann nicht durch eine innerstaatliche Verordnung unterlaufen werden, weil sonst das unionsrechtlich geforderte hohe Verbraucherschutzniveau missachtet würde. Dies bedeute, dass ein Unternehmen es in der Hand habe, durch die Nennung eines Preises, eine Aufforderung zum Kauf auszusprechen, die mit einer Preisangabepflicht einhergehe.

Die Wertungen der Preisangaben-RL und der UGP-RL ließen aufgrund des Kohärenzgebots beim Verbraucherschutz eine Einschränkung der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 11 GRC und der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 GRC in der Art eines Preiswerbungsverbots nicht zu.

Auch die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel sehe nichts vor, was gegen diese Rechtsauffassung spreche. Damit widerspreche das Preiswerbungsverbot von § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung offenkundig dem Unionsrecht und habe unangewendet zu bleiben.

Das Preisauszeichnungsgesetz und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, seien mit den oben angeführten Richtlinien im Wesentlichen wortgleich. Da die GRC österreichischen Verfassungsrechtsbestand bilde, gelten die bisherigen Überlegungen auch für die innerstaatliche österreichische Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit. Dazu würden die Maßstäbe von Art. 6 Abs 1 StGG und das Gleichbehandlungsgebot von Art. 7 B-VG und Art. 2 StGG gelten. Die österreichische Rechtsordnung sehe in keinem anderen Bereich des Erwerbslebens ein Preiswerbungsverbot vor. Insbesondere sei es anderen Anbietern von Arzneimitteln in Österreich, wie Drogisten, Kontaktlinsenoptikern oder ausländischen Versandapotheken selbstverständlich erlaubt, in ihrer Werbung Preise für Arzneimittel anzugeben. Sachliche Unterschiede oder ein öffentliches Interesse, die das Preiswerbungsverbot für Apotheken rechtfertigen könnten, seien nicht erkennbar.

Der Österreichischen Apothekerkammer sei als Selbstverwaltungskörper nach Art. 120a B-VG ein autonomer Regelungsbereich zuzusprechen. Die Berufsordnung überschreite jedoch mit ihrem Preiswerbungsverbot diesen Autonomiebereich, weil sie damit über die Regelung ihrer Aufgaben als innerer Angelegenheiten des Berufsstandes in einer Weise hinausgreife, die den Verbraucherschutz betreffe. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass das unionsrechtliche Subsidiaritätsprinzip dieser Aufforderung entgegenstünde.

§ 25 Apothekenkammergesetz bilde die Rechtsgrundlage für die Berufsordnung, wobei Besonderheiten des Apothekerberufes oder gesundheitspolitisches Interesse Beschränkungen der Werbung erlaubten. Das Preiswerbungsverbot von § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung könne aber daraus nicht begründet werden. Auch in den umfangreichen Erläuterungen, die den Beschluss der Delegiertenversammlung der Österreichischen Apothekerkammer über die Berufsordnung begleiteten, fände sich zum Preiswerbungsverbot keine Begründung.

Überdies widerspreche das Preiswerbungsverbot dem in § 12 Abs 1 Z 3 der Berufs-ordnung aufgestellten Normziel, der Apotheke eine ordnungsgemäße Information über ihre Leistungen zu ermöglichen. Damit genüge die Berufsordnung nicht einmal ihrem eigenen Anspruch.

§ 2 Abs 1 Z 2 Preisauszeichnungsgesetz verpflichte zur Preisauszeichnung für Sachgüter, die auf andere als auf sichtbare Art zum Verkauf bereitgehalten würden. Da diese Voraussetzung auf Arzneimittel in Apotheken zutreffe, gehe die Preisauszeichnungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 2 Preisauszeichnungsgesetz dem Preiswerbungsverbot nach § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung vor.

Die vom Beschwerdeführer in der „D Auslese 01“ beworbenen Arzneimittel würden in seiner Apotheke zum Verkauf bereitgehalten. Somit sei er jedenfalls mit der Auflage dieser Broschüre in seiner Apotheke der Preisauszeichnungspflicht nachgekommen. Auch die versendeten Stücke der „D Auslese 01“ erfüllten diese Preisauszeichnungspflicht.

Mit der Website www.xy.at betreibe der Österreichische Apothekerverband, ZVR-Zahl xx, das xy-Informationsportal. Da die Landesgeschäftsstellen der Österreichischen Apothekerkammer eine solche Gemeinschaftswerbung für öffentliche Apotheken nach § 17 der Berufsordnung genehmigen müssten, sei ihnen das xy-Informationsportal bekannt. Das xy-Informationsportal sei eine Werbemaßnahme, bei der Preisangaben für Arzneimittel gemacht würden, aber ausdrücklich keine Kaufvertragsabschlüsse zu Stande kämen. Diese Werbemaßnahme entspreche damit der Werbebroschüre, die seine Disziplinarverurteilung begründete. Das xy-Informationsportal sei den teilnehmenden Apotheken lauterkeitsrechtlich und disziplinarrechtlich zuzurechnen (§ 13 Abs 1 der Berufsordnung). Bisher habe allerdings kein Leiter einer Landesgeschäftsstelle eine disziplinarrechtliche Anzeige gegen das xy-Informationsportal eingebracht, wozu er ja nach § 17 Abs 3 Apothekerkammergesetz verpflichtet gewesen wäre. Preisangaben beim xy-Informationsportal würden also selbst von der Österreichischen Apothekerkammer, dem Normsetzer der Berufsordnung, nicht als Verstoß gegen das Preiswerbungsverbot angesehen. Daher teile offensichtlich auch die Österreichische Apothekerkammer die Rechtsauffassung, dass das Preiswerbeverbot von § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung nicht anzuwenden sei.

Sachverhalt:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde sowie dem Gegenstandsakt und das Ergebnis der am 09.05.2016 durchgeführten, öffentlichen, mündlichen Verhandlung, in der der Beschwerdeführer gehört wurde.

Herr Mag. pharm. A B, geb. am xx, verantwortlicher Leiter der D Apotheke, W, G, hat im September 2013 einen Werbeprospekt für die von ihm geleitete D Apotheke in G unter dem Titel „D Auslese 01“ herstellen lassen.

Diesen Prospekt hat er in der von ihm geleiteten Apotheke aufgelegt und an die ihm bekannten Kundenadressen versendet. Darin sind neben anderen Produkten auch Arzneimittel wie Aspirin + C Brausetabletten, China Öl mit Inhalator, Wick Inhalierstift, Aspirin Complex Granulat, Nasic Spray für Erwachsene, EasyAngin Lutschtabletten, Dentinox Zahnungshilfe Gel, Erazaban Salbe, Vitawund Salbe, Voltadol Schmerzgel Forte und Aspirin Direkt mit dem jeweiligen Abgabepreis beworben worden.

Pro Doppelseite enthält der Prospekt auf der rechten Seite unten in kleiner Schrift den Hinweis „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie ihren Arzt oder Apotheker“.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen konnten aufgrund des unbedenklichen Akteninhaltes getroffen werden und stehen mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers in Einklang.

Rechtliche Beurteilung:

Nach Art. 131 Abs 1 B-VG entscheiden, soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder.

Entsprechend dieser Bestimmung erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

§ 31 Abs 1 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, in der Fassung BGBl. I Nr. 82/2015, lautet wie folgt:

Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

§ 25 des Bundesgesetzes über die Österreichische Apothekerkammer (Apothekerkammergesetz 2001), BGBl. I Nr. 111/2001, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 80/2013:

„Die Delegiertenversammlung erlässt Richtlinien zur Ausübung des Apothekerberufes (Berufsordnung). Die Berufsordnung hat insbesondere Bestimmungen über

1. das aus Standesrücksichten gebotene Verhalten gegenüber der Berufsvertretung, Kollegen und Dritten,

2. die Unzulässigkeit von Tätigkeiten, die mit der beruflichen Tätigkeit eines Apothekers oder mit der Ehre und dem Ansehen der Apothekerschaft unvereinbar sind,

3. die im gesundheitspolitischen Interesse und im Hinblick auf die Besonderheit des Apothekerberufes erforderliche Beschränkung der Werbung,

4. die Verpflichtung, sich beruflich fortzubilden und sich über die für die Berufsausübung geltenden Vorschriften zu unterrichten, sowie über den Umfang der Fortbildung,

5. über unverbindliche Entlohnungen für Apothekerleistungen, wobei der Leistung und dem Aufwand sowie den gesamtwirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist, und

6. die Verschwiegenheitspflicht der Apotheker

zu enthalten.“

§ 39 Apothekerkammergesetz 2001:

„ (1) Apotheker oder Aspiranten machen sich eines Disziplinarvergehens schuldig, wenn sie

1. durch ihr Verhalten der Allgemeinheit, den Kunden oder den Kollegen gegenüber die Ehre oder das Ansehen der Apothekerschaft beeinträchtigen oder

2. Berufspflichten verletzen, zu deren Einhaltung sie nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Vorschriften verpflichtet sind.

(2) Apotheker und Aspiranten machen sich jedenfalls eines Disziplinarvergehens schuldig, wenn sie eine oder mehrere strafbare Handlungen vorsätzlich begangen haben und deswegen von einem in- oder ausländischen Gericht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 360 Tagessätzen verurteilt worden sind.

(3) Auf Apotheker, die ihren Beruf im Rahmen eines Dienstverhältnisses bei einer Gebietskörperschaft oder einer anderen Körperschaft öffentlichen Rechts mit eigenem Disziplinarrecht ausüben, ist nur Abs 1 Z 1 anzuwenden.

(4) Soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, genügt für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten (§ 6 StGB).

(5) Ein Disziplinarvergehen ist vom Disziplinarrat nicht zu verfolgen, wenn die Schuld des Apothekers oder Aspiranten gering ist und sein Verhalten keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat.

(6) Die disziplinäre Verfolgung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der dem angelasteten Disziplinarvergehen zugrunde liegende Sachverhalt einen gerichtlichen Straftatbestand oder einen Verwaltungsstraftatbestand bildet.“

§ 41 Apothekerkammergesetz 2001:

„ (1) Disziplinarstrafen sind

1. der schriftliche Verweis,

2. Geldstrafen bis zur Höhe des 15fachen Betrages der Gehaltskassenumlage, die für einen im Volldienst angestellten Apotheker auf Grund der Bestimmungen des Gehaltskassengesetzes, BGBl. Nr. 254/1959, jeweils zu leisten ist,

3. die zeitliche oder dauernde Entziehung des Rechtes auf Ausbildung von Aspiranten,

4. die zeitliche oder dauernde Entziehung des Wahlrechtes und der Wählbarkeit zur Apothekerkammer,

5. die zeitliche oder dauernde Entziehung des Rechtes zur Leitung einer Apotheke,

6. das Verbot der Ausübung des Apothekerberufes bis zur Dauer von drei Jahren.

(2) Welche dieser Strafen zu verhängen ist, ist ebenso wie die Bemessung der Strafe insbesondere nach der Größe des Verschuldens und der daraus entstandenen oder drohenden Nachteile, vor allem auch für die Kunden und Patienten, sowie dem Ausmaß der Beeinträchtigung des Standesansehens zu beurteilen. Bei Bemessung der Geldstrafe ist auch auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten Bedacht zu nehmen. Die §§ 32 bis 34 StGB sind sinngemäß anzuwenden. Die Disziplinarstrafen können auch nebeneinander verhängt werden.

(3) Disziplinarstrafen nach Abs 1 Z 2 bis 5 können bedingt unter Festsetzung einer Bewährungsfrist von einem bis zu drei Jahren verhängt werden, wenn anzunehmen ist, dass ihre Androhung genügen werde, um den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Disziplinarvergehen durch andere Apotheker entgegenzuwirken.

(4) Wird ein Apotheker oder Aspirant nach Gewährung einer bedingten Strafnachsicht wegen eines neuerlichen, innerhalb der Bewährungsfrist begangenen Disziplinarvergehens schuldig erkannt, so ist entweder die bedingte Strafnachsicht zu widerrufen oder, wenn dies ausreichend erscheint, den Beschuldigten von weiteren Disziplinarvergehen abzuhalten, die Bewährungsfrist bis auf höchstens fünf Jahre zu verlängern. Die Entscheidung darüber kann nach Anhörung des Beschuldigten entweder im Erkenntnis wegen des neuen Disziplinarvergehens oder in einem gesonderten Beschluss erfolgen.

(5) Wird eine bedingte Strafnachsicht nicht widerrufen, so gilt die Strafe mit Ablauf der Bewährungsfrist als endgültig nachgesehen. Die §§ 49, 55 und 56 StGB gelten sinngemäß. Zeiten, in denen der Apothekerberuf nicht ausgeübt worden ist, werden in die Bewährungsfrist nicht eingerechnet.“

§ 54 Apothekerkammergesetz 2001:

„(1) Mit dem Erkenntnis ist der Beschuldigte freizusprechen oder des ihm zur Last gelegten Disziplinarvergehens schuldig zu erkennen. Das Erkenntnis ist samt dessen wesentlichen Gründen sogleich zu verkünden; je eine Ausfertigung samt Entscheidungsgründen sowie je eine Abschrift des Verhandlungsprotokolls sind dem Beschuldigten und dem Disziplinaranwalt zuzustellen. Eine Ausfertigung des Erkenntnisses ist ferner der Apothekerkammer zu übermitteln.

(2) Wird der Beschuldigte eines Disziplinarvergehens schuldig erkannt, so ist im Erkenntnis ausdrücklich auszusprechen, welche Rechtspflichten er verletzt oder welche Beeinträchtigung des Standesansehens er durch sein Verhalten begangen hat. Außerdem hat ein solches Erkenntnis auszusprechen, welche Disziplinarstrafe verhängt wird.

(3) Im Falle des Schuldspruchs ist in der Entscheidung zugleich auszudrücken, dass der Beschuldigte auch die Kosten des Disziplinarverfahrens ‑ einschließlich der Kosten der Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses ‑ zu tragen hat. Die Kosten sind unter Berücksichtigung des Verfahrensaufwandes und der besonderen Verhältnisse des Falles unter Bedachtnahme auf die Vermögensverhältnisse des Beschuldigten vom Disziplinarrat nach freiem Ermessen mit einem Pauschalbetrag festzusetzen.

(4) Wird der Beschuldigte freigesprochen, so hat die Apothekerkammer die Kosten endgültig zu tragen.

(5) Die aus der Beiziehung eines Verteidigers erwachsenden Kosten hat in allen Fällen der Disziplinarbeschuldigte zu tragen.“

§ 18 der Berufsordnung gemäß § 25 Apothekerkammergesetz 2001 von der Delegiertenversammlung beschlossen am 2. Dezember 2008, in der Fassung des Beschlusses der Delegiertenversammlung vom 11. Juni 2012 (im Folgenden Berufsordnung):

„(1) Unzulässig ist jede gegen allgemeines Werberecht verstoßende Werbung, insbesondere Werbung, die

1. den Werbebeschränkungen des Arzneimittelgesetzes, des Medizinprodukte- gesetzes, des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, des Chemikaliengesetzes u.a. nicht entspricht

2. nach Inhalt oder Aufmachung als marktschreierisch oder aufdringlich dem

§ 1 Abs 6 ABO 2005 widerspricht oder

3. unlauteren Wettbewerb darstellt.

(2) Unzulässig ist Werbung, die

1. nicht wahrheitsgemäß oder unsachlich ist,

2. entstellt, irreführt oder

3. nicht dem Stand der Wissenschaften entspricht.

(3) Unzulässig ist außerdem

1. Werbung, die mit den Berufspflichten des Apothekers im Widerspruch steht,

2. Werbung, die den §§ 12 bis 17 widerspricht,

3. Werbung, die eine unzulässige Tätigkeit im Sinne der §§ 21 und 22 zum Inhalt hat,

4. Werbung, die einen Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt,

5. Preiswerbung für Arzneimittel unbeschadet der Preisauszeichnungspflichten,

6. Werbung mit Preisnachlässen, die nicht für bestimmte Marken erfolgt,

7. vergleichende Werbung gegenüber Berufsangehörigen,

8. das Vortäuschen einer bevorzugten oder besonderen Stellung der eigenen Apotheke, der eigenen Person oder der Apothekenmitarbeiter,

9. Werbung, die den Eindruck erweckt, eine Apotheke habe im üblichen Aufgabengebiet der Apotheken Alleinstellung,

10. das unberechtigte Führen von Qualitätszertifikaten,

11. Werbung, die den Zweck verfolgt, jemanden zu veranlassen, Dritte an die eigene Apotheke zu verweisen,

12. die Anpreisung eines Abhol- oder Zustelldienstes, soferne nicht im Einzelfall oder generell eine Genehmigung der Apothekerkammer vorliegt und

13. die Ankündigung der Versendung von Arzneimitteln.“

§ 51 des Bundesgesetz vom 2. März 1983 über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz – AMG), BGBl. Nr. 185/1983, in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2015:

(1) Laienwerbung darf nicht für

1. Arzneispezialitäten, die der Rezeptpflicht unterliegen,

2. Arzneispezialitäten, die nicht der Rezeptpflicht unterliegen, deren Name aber das gleiche Phantasiewort oder den gleichen wissenschaftlich üblichen Ausdruck wie der Name eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels enthält, und

3. registrierte homöopathische Arzneispezialitäten,

betrieben werden.

(2) Das Verbot nach Abs 1 Z 1 gilt nicht für von Gebietskörperschaften durchgeführte oder unterstützte Impfkampagnen.

§ 52 AMG:

„(1) Laienwerbung muss so gestaltet sein, dass der Werbecharakter deutlich zum Ausdruck kommt und das Produkt eindeutig als Arzneimittel dargestellt wird. Werbung und redaktionelle Beiträge sind deutlich zu trennen.

(2) Laienwerbung hat, sofern in Abs 4 nichts anderes bestimmt ist, zumindest folgende Angaben zu enthalten:

1. den Namen der Arzneispezialität und die wissenschaftlich übliche Bezeichnung des Wirkstoffes, sofern das Arzneimittel nur einen Wirkstoff enthält,

2. die für die sinnvolle Anwendung der Arzneispezialität unerlässlichen Informationen und

3. einen deutlich wahrnehmbaren Hinweis darauf, dass Arzneimittel neben Wirkungen auch unerwünschte Wirkungen hervorrufen können und daher die Gebrauchsinformation genau zu beachten oder der Rat eines Arztes oder Apothekers einzuholen ist. Erfolgt die Werbung über akustische oder audiovisuelle Medien, so muss dieser Hinweis akustisch deutlich wahrnehmbar sein.

(3) Laienwerbung für traditionelle pflanzliche Arzneispezialitäten hat zusätzlich zu Abs 2 den schriftlichen Hinweis zu enthalten, dass es sich um eine traditionelle pflanzliche Arzneispezialität zur Verwendung für ein bestimmtes Anwendungsgebiet oder bestimmte Anwendungsgebiete ausschließlich auf Grund langjähriger Verwendung handelt.

(4) Laienwerbung muss nicht den Anforderungen des Abs 2 entsprechen, wenn die Werbung ausschließlich aus dem Namen einer Arzneispezialität (Erinnerungswerbung) besteht, es sei denn, es handelt sich um Werbung für Arzneispezialitäten, die der sportlichen Leistungssteigerung dienen. Der Hinweis gemäß Abs 2 Z 3 ist aufzunehmen, sofern die Erinnerungswerbung über Plakate, Inserate oder akustische oder audiovisuelle Medien erfolgt.“

Der Beschwerdeführer hat im September 2013 in der von ihm versandten Druckschrift „D Auslese 01“, die er in der von ihm betriebenen Apotheke aufgelegt und an bekannte Kundenanschriften versandt hat, Preiswerbung für diverse Arzneimittel betrieben.

In seiner Beschwerde gegen das Disziplinarerkenntnis bringt er im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung vor. Dazu ist im Einzelnen folgendes auszuführen:

Einleitend ist festzuhalten, dass schon aus zivilrechtlicher Sicht ein Inserat unter Angabe des Preises kein Angebot darstellt, sondern nur eine invitatio ad offerendum dar (Riedler in Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB, Praxiskommentar⁴ (2014) Rz 6 zu § 861 ABGB).

Zur Gesetzmäßigkeit von § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung

Gemäß § 25 Z. 3 Apothekerkammergesetz hat die Berufsordnung insbesondere Bestimmungen über die im gesundheitspolitischen Interesse und im Hinblick auf die Besonderheit des Apothekerberufs erforderliche Beschränkung der Werbung zu enthalten.

Nach den Erläuterungen zu § 25 Apothekerkammergesetz sollen die in der Berufsordnung vorzusehenden Werbebeschränkungen „insbesondere die Zielsetzung verfolgen, das berufliche Verantwortungsgefühl der Apotheker bei der Erfüllung ihrer Aufgabe oder das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Berufsstandes zu stärken, oder dem Mehrverbrauch und Fehlgebrauch von Arzneimitteln entgegenzuwirken, usw. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen können, dass Apotheker sich nicht vom Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern ihre Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnehmen“ (ErlRV 628 BlgNR 21. GP zu § 25).

In Umsetzung dieser Verordnungsermächtigung statuiert § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung ein generelles Verbot der Preiswerbung für Arzneimittel „unbeschadet der Preisauszeichnungspflichten“. Dabei handelt es sich um eine gegenüber den allgemeinen Werbevorschriften des AMG speziellere Vorschrift für Apotheker (vgl. die Erl der ÖAK zu § 18 der Stammfassung der Berufsordnung, wonach das Verbot der Preiswerbung „unbeschadet der Werbebeschränkungen für Arzneimittel“ gelte). Während sich das Verbot der Preiswerbung für den Bereich der rezeptpflichtigen Arzneimittel schon aus dem generellen Werbeverbot des § 51 Abs 1 Z 1 AMG ergibt, geht das Preiswerbungsverbot des § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung für den Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel über die Vorschriften des AMG hinaus. Dies ist jedoch zulässig, da das AMG strengere Werbeverbote nicht ausschließt.

Zum Nichtvorliegen von Preisauszeichnungspflichten

Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob Preisauszeichnungspflichten bestanden haben, die gemäß § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung vom Preiswerbungsverbot ausgenommen sind.

Zweck des Preisauszeichnungsgesetzes ist es, auf klare und nachvollziehbare Preisangaben hinzuwirken (OGH 28.03.1995, 4 Ob 18/95). Daher sind die Preisauszeichnungsvorschriften entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers grundsätzlich nur auf die Preisauszeichnung für Sachgüter anzuwenden, sofern diese sichtbar ausgestellt sind oder in den Geschäftsräumlichkeiten in anderer Weise zum Verkauf bereitgehalten werden (§ 2 Abs 1 Z 1 und Z 2 Preisauszeichnungsgesetz).

Für in der Werbung, in Katalogen oder Prospekten ausgezeichnete Preise gelten die inhaltlichen Anforderungen an Preisauszeichnungen gemäß § 13 Abs 1 Preisauszeichnungsgesetz explizit nur dann, wenn die Preise freiwillig ausgezeichnet werden, eine diesbezügliche Preisauszeichnungspflicht ist nicht vorgesehen. Somit liegt mangels Bestehens einer innerstaatlichen Preisauszeichnungspflicht im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Preiswerbungsverbot gemäß § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung vor.

Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit:

Auch nach der durch den Beschwerdeführer angeführten Preisangaben-RL 98/6/EG besteht keine Pflicht zur Preisauszeichnung bei Werbemaßnahmen.

So enthält Art. 3 Abs 4 Preisangaben-RL nur eine Vorschrift über die Preisgestaltung, wenn der Verkaufspreis (freiwillig) genannt wird. Eine Verpflichtung zur Preisangabe folgt daraus nicht.

Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Werbung auch um kein Angebot iSd Art. 1 Preisangaben-RL, hat diese Richtlinie doch als Regelfall die Information der Verbraucher in den Geschäftsräumlichkeiten des Händlers zum Ziel (vgl. Art. 6 Preisangaben-RL, der auf die Verkaufsfläche und die Art des Verkaufsortes abstellt).

Eine Preisauszeichnungspflicht ergibt sich aber auch nicht aus Art. 2 lit. i iVm Art. 7 Abs 4 lit c UGP-Richtlinie 2005/29/EG , weil eine Aufforderung zum Kauf iSd Art. 2 lit. i UGP-RL die Aufnahme des Preises voraussetzt, die UGP-RL aber keine Verpflichtung zu einer Aufnahme des Preises in ein Werbeprospekt enthält.

An dieser Beurteilung ändert das Urteil des EuGH in der Rs. Ving Sverige – entgegen den Beschwerdeausführungen – nichts, weil auch der EuGH darin davon ausgeht, dass eine Aufforderung zum Kauf iSd Art. 2 lit. i UGP-RL nur dann „vorliegt, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist“ (EuGH, 12.5.2011, Rs. C-122/10, Konsumentombudsmannen gegen Ving Sverige AB, Rn. 33).

Das in der Verhandlung durch den Beschwerdeführer vorgebrachte Urteil des EuGH vom 10.7.2014, Rs. C-421/12 ist nicht einschlägig, da es nicht Preisauszeichnungspflichten, sondern unlautere Geschäftspraktiken, wie etwa die Ankündigung von Preisermäßigungen, im Zusammenhang mit bestimmten Formen des Wandergewerbes zum Gegenstand hat.

Aber auch das weitere vom Beschwerdeführer angezogene Urteil des EuGH in der Rs. C-322/01, DocMorris, ist nicht einschlägig, weil es nicht ein Preiswerbungsverbot, sondern ein Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln zum Gegenstand hatte (EuGH 11.12.2003, Rs. C-322/01, Deutscher Apothekerverband eV gegen DocMorris NV ua).

Zur Vereinbarkeit des § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung mit Unionsrecht

Fraglich ist, ob § 18 Abs 3 Z 5 der Berufsordnung gegen Unionsrecht verstößt.

Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass der Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel (GK) nicht bloß einen Mindeststandard festlegt, sondern eine Vollharmonisierung auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung bewirkt (EuGH 8.11.2007, Rs C-374/05, Gintec International Import-Export GmbH/Verband Sozialer Wettbewerb e.V., Slg 2007, I-09517, Rn 21 ff.), sodass es den Mitgliedstaaten verwehrt ist, mittels strengerer Anforderungen an Arzneimittelwerbung vom Schutzstandard des GK abzuweichen, sofern dieser nicht ausdrücklich anderes regelt.

Ein Verbot der Preiswerbung für Arzneimittel ist im GK nicht ausdrücklich vorgesehen.

Als unionsrechtliche Grundlagen für ein Verbot von Preiswerbung kämen allenfalls Art. 87 Abs 3 GK oder Art. 94 Abs 4 GK. in Frage.

Gemäß Art. 87 Abs 3 GK muss jegliche Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern, indem sie dessen Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt. Arzneimittelwerbung, die dagegen verstößt, ist unzulässig.

Es könnte argumentiert werden, dass auch die Angabe eines allenfalls günstigen Preises den zweckmäßigen Einsatz eines Arzneimittels nicht fördert, allerdings dient die Bestimmung des Art. 87 Abs 3 GK ausweislich des Erwägungsgrundes 45 des GK dazu, übertriebene und unvernünftige Werbung, die sich negativ auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, entgegenzuwirken, worunter das Verbot von Preiswerbung nicht fällt.

Zwar bleiben gemäß Art. 94 Abs 4 GK bestehende Maßnahmen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Preise unberührt, allerdings nimmt diese Bestimmung einerseits ausdrücklich nur auf die in Art. 94 Abs 1 bis 3 GK vorgesehenen Maßnahmen der Prämien, Repräsentationsaufwände und Anreize Bezug und andererseits trat § 18 Abs 3 Z 5 der geltenden Berufsordnung erst am 1. April 2009 in Kraft (§ 25 Abs 1 Berufsordnung), sodass es sich um keine zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des GK (18.12.2001; vgl. Art. 129 GK) bestehende Maßnahme handelte.

Wenngleich das Verbot der Preiswerbung in § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung somit wohl unionsrechtswidrig ist, hat dies auf den vorliegenden Fall keine Auswirkung, weil sich die Unzulässigkeit von über den GK hinausgehenden Werbeverboten nicht aus einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des GK selbst, sondern nur aus der sich aus der Kompetenzbestimmung ergebenden und durch den EuGH ausgelegten vollharmonisierenden Wirkung der RL ergibt.

Daher hat § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung mangels Anwendungsvorrang einer unmittelbar anwendbaren Unionsrechtsbestimmung auch nicht unangewendet zu bleiben.

Zur Vereinbarkeit des § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung mit Verfassungsrecht

Jedes gesetzliche Werbeverbot greift in die Erwerbsfreiheit gemäß Art 6 StGG sowie die Meinungsäußerungsfreiheit des Art 10 EMRK ein.

Gegenständlich sind aber Werbeverbote oder –beschränkungen im Gesundheitsbereich durch das öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gedeckt.

So erachtete der VfGH in seiner Entscheidung vom 1.10.2001, V 56/00 ua, die Einschränkung der Werbemöglichkeiten betreffend die Preise für zahnärztliche Leistungen als vom öffentlichen Interesse des Schutzes der Gesundheit gedeckt und sah dieses Werbeverbot als verhältnismäßige Beschränkung des Rechts auf Meinungsäußerungsfreiheit gemäß Art. 10 EMRK an.

Diese Wertung ist auf das Preiswerbungsverbot des § 18 Abs 3 Z 5 Berufsordnung übertragbar, woraus sich die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit den Grundrechten des Art. 6 StGG und des Art. 10 EMRK ergibt.

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Bestimmungen im Bundesgesetz über Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz – FAGG), BGBl. I Nr. 33/2014, in der Fassung BGBl. I Nr. 83/2015, gelten frühestens für Verträge, die nach dem 13.06.2014 geschlossen wurden. Das FAGG ist daher bereits aus diesem Grund hier nicht anzuwenden.

Der Beschwerdeführer hat daher das ihm vorgeworfene Disziplinarvergehen wegen des Verstoßes nach § 18 Abs 3 Z. 5 der Berufsordnung objektiv zu verantworten.

Aus dem Einwand des Beschwerdeführers, dass der Österreichische Apothekerverband über die website www.xy.at ein xy-Informationsportal betreibe und bei dieser Werbemaßnahme ebenfalls Preisangaben gemacht würden, ist für ihn nichts zu gewinnen, da allenfalls vorliegende Verletzungen der Berufspflichten durch andere natürliche oder juristische Personen ihn nicht zu entschulden vermögen.

Der Beschwerdeführer hätte sich vor Herausgabe der Werbebroschüre bei der Österreichischen Apothekerkammer zu erkundigen gehabt, ob ein Preiswerbeverbot für Arzneimittel besteht. Eben dies hat er unterlassen, weshalb er das ihm vorgeworfene Disziplinarvergehen zumindest in fahrlässiger Weise zu verantworten hat.

Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass auf ihn die Voraussetzungen nach § 39 Abs 5 Apothekerkammergesetz zutreffen, so ist ihm entgegen zu halten, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen, da nicht hervorgekommen ist, dass die Schuld des Beschwerdeführers gering ist. Die von der belangten Behörde verhängte Disziplinarstrafe des schriftlichen Verweises nach § 41 Abs 1 Apothekerkammergesetz ist unter Berücksichtigung der disziplinären Unbescholtenheit und geständigen Verantwortung sowie des Nichtvorliegens von Erschwerungsgründen als tat- und schuldangemessen anzusehen und begegnet keinen Bedenken.

Es war jedoch der Spruch insofern zu korrigieren, als offenbar durch ein Versehen im Spruch des Straferkenntnisses statt September 2013 September 2014 angeführt war.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht/ eine solche Rechtsprechung fehlt/ die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.