LVwG Steiermark LVwG 41.19-108/2023

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schermann über die Beschwerde der A B GmbH, vertreten durch C D Rechtsanwälte GmbH, Hartenaugasse 6, 8010 Graz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 12.12.2022, GZ: BHHF-39849/2019-162,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

Folge gegeben

und der bekämpfte Bescheid behoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 52 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG)

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Gegenstand

Die belangte Behörde hat gestützt auf §§ 52, 57 und 76 ff des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 der A B GmbH den folgenden, bekämpften Kostenbescheid zugestellt:

In der Begründung führte die belangte Behörde unter Bezugnahme auf den von ihr mit 22.09.2022 gegenüber der A B GmbH erlassenen Mandatsbescheid über die Kosten der nichtamtlichen medizinischen Sachverständigen Dr. E F über € 11.760,00 und die dagegen von der nunmehrigen Beschwerdeführerin erhobenen Vorstellung, aus, dass diese Vorstellung der umweltmedizinischen nichtamtlichen Sachverständigen zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme geschickt worden sei und diese mitgeteilt habe, dass sie als bestellte nichtamtliche Sachverständige nicht an das Gebührenanspruchsgesetz gebunden sei und nicht nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes abrechnen müsse. Dieser Standpunkt werde auch von der erkennenden Behörde vertreten. Aufgrund der derzeit, aber auch zu dem Zeitpunkt der Beauftragung von Dr. E F angespannten Personalsituation im Bereich der Amtsärzte/Amtsärztinnen in der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld sowie auch aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Unterstützung durch die Abteilung 8 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, sei es der belangten Behörde nicht möglich gewesen, unter Zuhilfenahme einer amtlichen Sachverständigen/eines amtlichen Sachverständigen ein umweltmedizinisches Gutachten erstellen zu lassen. Der verfahrenseinleitende Antrag sei von der A B GmbH gestellt worden und sei die Beauftragung und Bestellung einer nichtamtlichen umweltmedizinischen Sachverständigen von der A B GmbH mitverursacht, weshalb die gegenständlichen Kosten zu tragen seien. Von der belangten Behörde sei im Vorfeld der Bestellung der nichtamtlichen Sachverständigen abgeklärt worden, ob Kapazitäten behördenintern (Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld) oder auf Landesebene (Abteilung 8 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung) zur Verfügung stehen. Hier sei telefonisch rückgemeldet worden, dass aufgrund der Corona-Lage hohe Fallzahlen und hohe Inzidenzlage, keine Kapazitäten gegeben seien. Darüber hinaus seien alleine für die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld drei bis fünf Epidemieärzte/-ärztinnen auf Honorarbasis mit fast jeweils einem 100%igen Beschäftigungsausmaß tätig, um die anfallenden Corona-Maßnahmen zu bewerkstelligen. Auch mit ehemaligen Amtsärzten der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld sei Kontakt aufgenommen worden. Die Erstellung eines umweltmedizinischen Gutachtens sei jedoch mangels zeitlicher Kapazitäten nicht zugesagt worden. Auch ein sonst durch die Behörde herangezogener Allgemeinmediziner sei kontaktiert worden, habe aber aufgrund der Nähe seines Wohnhauses zum A B nicht weiter herangezogen werden können. Das hieße, von der Behörde sei versucht worden, Mediziner als nichtamtliche Sachverständige zu gewinnen, die örtlich näher zur Veranstaltungsstätte ihren Wohnort bzw. Ordination gehabt hätten, um etwaige Kosten durch Fahrtkosten und Mühewaltung durch Anfahrtszeiten zu verhindern. Das hieße zusammengefasst, die Einholung eines Gutachtens sei aufgrund der Verfahrenslage notwendig und kein Amtssachverständiger stünde zur Verfügung, deshalb könnten die Sachverständigenkosten gemäß § 76 Abs 1 AVG überwälzt werden.

In der gegen diese Entscheidung rechtzeitig erhobenen Beschwerde, wurde zum einen begründend ausgeführt, die belangte Behörde verkenne die Rechtslage und sei die Begründung des Bescheides mangelhaft; sowohl der Spruch als auch die Begründung der bekämpften Entscheidung ließen unzweifelhaft die maßgeblichen Gesetzesstellen des Gebührenanspruchsgesetzes gänzlich vermissen. Dies beruhe offensichtlich auf dem rechtsunrichtigen Standpunkt, dass die nichtamtliche Sachverständige nicht an das Gebührenanspruchsgesetz gebunden sei und nicht nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes abrechnen müsse, und dies, obwohl § 53a Abs 1 AVG für nichtamtliche Sachverständige expressis verbis zwingend die Anwendung der §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes sowie überdies des § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes anordne. Damit verstoße der hier in Beschwerde gezogene Bescheid nicht nur gegen § 59 Abs 1 AVG, sondern lasse die Einschreiterin überdies völlig im Unklaren darüber, auf welche gesetzliche Vorgaben sich die belangte Behörde zur (inhaltlichen) Begründung des Gebührenanspruches der nichtamtlichen Sachverständigen stützen zu können vermeine. Es fehle damit an jeglicher gesetzlichen Grundlage. Die Beiziehung einer nichtamtlichen Sachverständigen sei rechtswidrig, da die Behörde nach § 52 Abs 1 AVG primär, die ihr beigegeben oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen habe. Sofern die Behörde selbst über einen beigegebenen amtlichen Sachverständigen verfüge, sei es gesetzlich verwehrt, einen nicht amtlichen Sachverständigen, wenn auch (zur wesentlichen) Beschleunigung des Verfahrens beizuziehen. Der belangten Behörde sei eine amtliche Sachverständige, namentlich Frau Amtsärztin Dr. G H, ständig beigegeben und organisatorisch in diese eingegliedert, wobei zu deren (amtlichen) Tätigkeitsbereich mitunter die Erstattung von Gutachten in dem hier relevanten Bereich des Veranstaltungsgesetzes falle. Die von der belangten Behörde mit besagtem Kostenbescheid beabsichtigte Überwälzung der Kosten von Dr. E F auf die Beschwerdeführerin sei nicht zulässig. Auch liege kein Fall des § 76 Abs 1 AVG vor, da die Überwälzung von allfälligen Barauslagen (wie Sachverständigengebühren) auf eine Partei nach § 76 Abs 1 AVG nur dann zulässig sei, wenn diese den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt habe. Entgegen der unrichtigen Annahme der belangten Behörde, fehle hier jedoch ein solcher verfahrenseinleitender Antrag der Beschwerdeführerin für den die Einholung des Gutachtens der nichtamtlichen Sachverständigen erforderlich gewesen wäre. Zutreffend sei, dass die Beschwerdeführerin mit Anbringen vom 09.04.2021 bei der belangten Behörde eine „unwesentliche Änderung der Veranstaltungsstätte“ bekanntgegeben habe, ein Antrag hierauf, sei jedoch nicht gestellt worden; zudem sei das hier in Rede stehende Gutachten der nichtamtlichen Sachverständigen von der belangten Behörde zur Beurteilung, wegen dieser Bekanntgabe der unwesentlichen Änderung der Veranstaltungsstätte gerade nicht herangezogen worden, geschweige denn (eigens) hierfür eingeholt worden. Insoweit die belangte Behörde daher ausführe, die Bestellung der nichtamtlichen umweltmedizinischen Sachverständigen, sei von der Beschwerdeführerin „mitverursacht“, irre sie sich und handle damit rechtswidrig. Im Weiteren erfolgten Ausführungen zum „Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 25 Gebührenanspruchsgesetzes“. Es wurde gerügt, dass die nichtamtliche Sachverständige nicht mittels Bescheid bestellt worden sei und sei kein hinreichend determinierter Auftrag erteilt worden; eine profunde Prüfung des von der nichtamtlichen Sachverständigen unternommenen Aufwandes, sei dadurch jegliche Beurteilungsgrundlage entzogen. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides über die Festsetzung der Sachverständigengebühren vom 20.09.2022, wurde eingewandt sowie gerügt, dass auch die Voraussetzung, die tatsächliche Zahlung (der rechtswidrigerweise) festgesetzten Barauslagen an die nichtamtliche Sachverständige nicht erfolgt sei, was aus dem Verfahrensakt (in Ermangelung eines Überweisungsbeleges) hervorgehe. Die Zahlung hätte auch innerhalb von (nicht einmal) zwei Tagen erfolgen müssen, denn zwischen dem Bescheid über die Festsetzung der Sachverständigengebühren und dem hier in Beschwerde gezogenen Kostenbescheid, lägen gerade einmal zwei Werktage. Vollständigkeitshalber wurde darauf hingewiesen, dass eine Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides auch auf die beiden Voraussetzungen des § 76 AVG Bezug zu nehmen und nachvollziehbar darzulegen gewesen wäre, dass bzw. warum eben diese Voraussetzungen (hier richtigerweise nicht!) vorliegen. Weitere Ausführungen erfolgten zum „Anspruchsverlust“ der Behörde zur Kostenvorschreibung in Folge Verletzung des § 38 Gebührenanspruchsgesetzes durch die nichtamtliche Sachverständige. Es wurde begehrt, die belangte Behörde wolle im Wege der Beschwerdevorentscheidung in der Sache selbst entscheiden, der Beschwerde Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben, für den Fall, dass die belangte Behörde keine Beschwerdevorentscheidung treffe, werde an das Landesverwaltungsgericht der Antrag gerichtet, es wolle in der Sache das Erkenntnis erlassen, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

II. Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt, ergeben sich folgende verfahrenswesentliche Feststellungen :

1. Die A B GmbH betreibt in G eine mit Bescheiden der belangten Behörde vom 23.03.2000, 15.06.2001, 12.03.2002 (Berufungsbescheid Steiermärkische Landesregierung), 21.07.2003, 27.01.2004 (Berufungsbescheid der Steiermärkischen Landesregierung) und vom 09.03.2018 nach dem Steiermärkischen Veranstaltungsgesetz in der jeweils anzuwendenden Verfassung bewilligte ortsfeste Veranstaltungsbetriebsstätte zur Durchführung von Trainings und Rennen mit unterschiedlichen Fahrzeugkategorien zu unterschiedlichen Zeiten.

2. Am 09.04.2021 gab die nunmehrige Beschwerdeführerin eine unwesentliche Änderung der Veranstaltungsstätte durch alternative Nutzung genehmigter Fahrzeugkategorien im genehmigten zeitlichen Rahmen bekannt und ersuchte um „zur Kenntnisnahme dieser Änderung“. Gleichzeitig führte sie aus, sollte die Behörde der Rechtsansicht sein, dass diese Änderungen bewilligungsbedürftig sind, möge sie dieses Anbringen als Antrag auf Änderungsgenehmigung begreifen.

3. Am 07.05.2021 wurde im Gegenstand „Änderung der Einsatzzeiten der Fahrzeugkategorien“ eine mündliche Verhandlung für den 21.05.2021 kundgemacht und an diesem Tage auch durchgeführt. Seitens des Verhandlungsleiters wurde in dieser Verhandlung einleitend ausgeführt, dass aufgrund des Ansuchens des A B auf Alternierung der Veranstaltungsarten zu bestimmten Veranstaltungsbetriebszeiten am heutigen Tag eine Verhandlung beim A B stattfinde. „Neben den beantragten Veränderungen der Veranstaltungsstätte, wird Herr I J (Betreibervertreter- Erkl. LVwG) auch mit den immer wiederkehrenden Beschwerden aus der Nachbarschaft hinsichtlich Lärm, aber auch Gestank von Gummiabrieb beim Driften der Fahrzeuge konfrontiert. Vom Vertreter des Polizeipostens Hartberg, Herrn … wird angegeben, dass es für die Exekutive schwer zu kontrollieren ist, welche Fahrzeugarten unterwegs sind bzw. wie viele gleichzeitig fahren dürfen und darüber hinaus noch schwieriger bis unmöglich für die Exekutive, eine Lärmübertretung festzuhalten, da die Exekutive auch nicht über entsprechende Lärmmessgeräte verfügt. Auch ist es für die Exekutive dann schwierig, wenn jetzt alternierend Rennautos und Rennkarts an verschiedenen Tagen fahren dürften, dann noch zu kontrollieren, ob jetzt Rennkarts oder gerade Rennautos fahren dürfen.“ Dieser Hinweis sei vom Verhandlungsleiter aufgenommen worden und als Verhandlungsergebnis wurde vom Verhandlungsleiter Folgendes festgehalten:

„Von der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld als Veranstaltungsbehörde steht man dem Antrag auf den alternierenden Einsatz der Rennarten ablehnend gegenüber, da für die Behörde und für die Exekutive dann das Renngeschehen nicht mehr kontrollierbar ist.“ Die Durchführung von Lärmmessungen wurde bekanntgegeben und ausgeführt, dass aufgrund des Ergebnisses der Lärmmessungen über den vorliegenden Antrag entschieden werde.

4. Am 24.07.2021 wurden bei der Veranstaltung „*****“, vom 07.08. auf 08.08.2021, bei der Veranstaltung „*****“ und am 14.08.2021 bei der Veranstaltung „*****“ Lärmmessungen durchgeführt.

5. In diesem Zeitraum (Juli/August 2021) war der belangten Behörde Fr. Dr. G H als medizinische Sachverständige, als Amtsärztin beigegeben. Zu ihren Aufgabebereichen gehörte ua. die Gutachtenserstellung für das Anlagenreferat (Gewerberecht, Wasserrecht, MinRog, Veranstaltungsgesetz, Abfallwirtschaft, Umwelthygiene). Die ergibt sich aus der homepage der belangten Behörde.

6. Am 21.09.2021 übermittelte der zuständige Referent an den Herrn Bezirkshauptmann und den Kanzleileiter folgendes Mail (OZ 92):

„Beim A B gibt es 2021 immer wieder Beschwerden wegen Lärm und Gestank (Gummiabrieb).

Deshalb wurden in den Sommermonaten bei einigen Veranstaltungen und Renntagen Lärmmessungen durch die Lärmtechniker der A 15 Amt der Stmk. Landesregierung durchgeführt.

Bei den Lärmmessungen wurden zum Teil auch Überschreitungen festgestellt. Es ist nunmehr erforderlich, dass von einer/m medizinischen Sachverständigen die gesundheitlichen Auswirkungen auf die Nachbarschaft beurteilt wird. Unsere Amtsärztin, aber auch die medizinischen ASV der A 8 stehen uns nicht zur Verfügung. Dr. K L aus Grafendorf können wir nicht nehmen, da er selbst fallweise als Beschwerdeführer auftritt. Deshalb wurde mir von Mag. M N A 15 (IPPC Anlagenverfahren) Dr. E F als umweltmedizinische ASV empfohlen, da auch von der IPPC Anlagenbehörde ein Verfahren in der Südsteiermark (Schweinestall) mit Dr. E F abgewickelt wird.

Ich habe mit Dr. E F Kontakt aufgenommen und ihr den Fall kurz geschildert. Sie wäre bereit, ein medizinisches Gutachten abzugeben und klang am Telefon sehr professionell, auch was den Ablauf eines behördlichen Verfahrens betrifft.

Ich ersuche deshalb um Zustimmung zur Kostenübernahme, damit ich Dr. E F den Auftrag zur Gutachtenserstellung erteilen kann.“

6.1. Nachdem seitens des Bezirkshauptmannes „nach vorherigen Kostenabklärung dem zugestimmt“ wurde, übermittelte der zuständige Referent am 21.09.2021 Dr. E F Unterlagen – Genehmigungsbescheide, Antrag auf Änderung, Verhandlungsschrift vom 21.05., Lärmmessbereicht 31.08.2021 und Lärmmessbericht und Gutachten von O P – und ersuchte nach Sichtung der Unterlagen um Kontaktaufnahme, damit ein Termin vor Ort auch vereinbart werden könne. Gleichzeitig führte er aus, dass vor endgültiger Auftragserteilung eine Kostenschätzung erfolgen müsse.

6.2. Am 05.10.2021 übermittelte Frau Dr. E F folgendes Angebot:

6.3. Die belangte Behörde übermittelte dieselben Unterlagen, wie Dr. E F auch an die ehemalige Amtsärztin Dr. Q R, die jedoch mitteilte, dass sie sich außerstande sieht, die Gutachtenserstellung zu übernehmen.

6.4. Am 18.10.2021 übermittelte der zuständige Referent das Angebot von Dr. E F „für ein medizinisches Gutachten zum Akt A B“ dem Kanzleileiter und führte er gleichzeitig in diesem Mail unter anderem wie folgt aus:

„Wir selbst mit unserem amtsärztlichen Dienst sowie die Abteilung 8 können sonst niemanden zu Verfügung stellen, aber auch Dr. K L aus Gdorf steht uns nicht zur Verfügung, da er immer wieder als Beschwerdeführer gegen die A B aufgetreten ist.

Bitte um die Erteilung der Zustimmung, dass Dr. E F dieses Gutachten für das Verfahren beim A B erstellen soll.“

6.5. Vom Kanzleileiter wurde noch am selben Tag die Zustimmung erteilt: „Da das Gutachten für das Verfahren unbedingt notwendig ist. Sollte sich im Verfahren herausstellen, dass die bisherigen Auflagen nicht eingehalten wurden, wären die Kosten dem Betreiber vorzuschreiben.“

6.6. Noch am selben Tag, dem 18.10.2021, ersuchte der zuständige Referent eine Mitarbeiterin ein Schreiben an Frau Dr. E F vorzubereiten, „wo wir sie mit der Gutachtenserstellung beauftragen“.

7. Am 18.10.2021 erging seitens der belangten Behörde an Dr. E F folgender Auftrag:

„Sehr geehrte Frau Dr. med. E F!

Vielen Dank für ihr Angebot vom 05.10.2021.

Hiemit erteilen wir ihnen den Auftrag, ein Gutachten zur Abklärung der gesundheitlichen Gefährdung der Anrainer des A B in G, Ipark, erstellen. „

7.1. Am 20.12.2021 verfasste der zuständige Referent einen Aktenvermerk über einen Gesprächstermin vor Ort unter anderem mit der umweltmedizinischen Sachverständigen Dr. E F am 16.12.2021. Mit Frau Dr. E F sei vor Ort die weitere Vorgangsweise durchgesprochen worden und habe der Gesprächstermin außerhalb des A B stattgefunden, damit Dr. E F auch einen Eindruck von der Umgebung gewinnen könne. Durchbesprochen sie auch die aktuell eingelangte Volksanwaltschaftsbeschwerde worden und sei die weitere Vorgangsweise mit den „konkreten Fragestellungen an die umweltmedizinische Sachverständige besprochen“ worden. (OZ 109)

.7.2. Am 09.03.2022 wurde ein weiterer Aktenvermerk über eine Besprechung am 07.03.2022 folgenden Inhaltes verfasst:

„Durchbesprochen wird die weitere Vorgangsweise im Akt A B. Übereingekommen wird, dass folgende Punkte aus medizinischer Sicht relevant sind.

1. Am Samstag Nachmittag ist der Trainingsbetrieb ab 13.00 Uhr wieder einzustellen.

2. Der Antrag auf ein alternierendes Fahren mit den einzelnen Fahrzeugkategorien vom 09.04.2021 ist auch aus medizinischer Sicht zurückzuweisen.

3. Das Driften ist generell zu verbieten, da es in keiner Genehmigung aufscheint.

4. Ein Veranstaltungskalender mit genauen Renntagen und Kategorien ist anzufordern. Ein Aushang der Trainingszeiten und einzelnen Kategorien ist am Eingang der Betriebsanlage vorzunehmen sowie auch der Anschlag der Veranstaltungstage, damit sich auch die Bevölkerung jederzeit darüber informieren kann.

Bis Ende März wird ein Rohkonzept über Befund und Gutachten von Dr. E F mit den Beilagen übermittelt werden und bis dorthin sind auch die Veranstaltungstage anzufordern.“

8. Am 05.05.2022 übermittelte Frau Dr. E F ihr Gutachten mit Honorarnote (OZ 123),

die wie folgt lautet:

8.1. Am 12.05.2022 nahm der zuständige Referent Stellung zu einem Schreiben der Volksanwaltschaft vom 29.03.2022. In diesem nahm er Bezug auf das umweltmedizinische Gutachten Dr. E F, führte aus, dass die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen zwischenzeitig in Erwägung gezogen worden sei, da coronabedingt in der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld selbst sowie in der Abteilung 8, Gesundheitsabteilung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, keine Kapazitäten für die Erstellung von umweltmedizinischen vorhanden gewesen seien und führte er weiter aus, dass umfangreiche Erhebungen zur „*****“ einzuholen, nicht das vorrangige Ziel gewesen sei. Ziel sei gewesen, auf einem guten fachlich fundierten medizinischen Gutachten, das von einer auf diesem Gebiet angesehen Ärztin erstellt worden sei, den Trainings- und Veranstaltungsbetrieb auf ein für die Wohnnachbarschaft rechtlich vertretbares Maß zu bringen. Das werde, nach erfolgtem Parteiengehör, durch den ergehenden Bescheid passieren. (OZ 124)

8.2. Am 13.05.2022 wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin das umweltmedizinische Gutachten Dr. E F zur Stellungnahme übermittelt. Gleichzeitig wurde ausgeführt, dass von der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld als Veranstaltungsbehörde beabsichtigt sei, „folgende bescheidmäßige Erledigungen nicht zu genehmigen bzw. zu untersagen:

 das alternierende Fahren, wie beantragt, wird nicht genehmigt werden

 der Trainingsbetrieb an Samstagen nachmittags wird untersagt (Ruhebedürfnis der Wohnbevölkerung aufgrund des umweltmedizinischen Gutachten)

 das Driften im Trainingsbetrieb und bei Veranstaltungen wird untersagt (es gibt dafür bislang keine veranstaltungsrechtliche Bewilligung)“

8.3. Am 17.05.2022 ersuchte der zuständige Referent behördenintern die Honorarnote vom 05.05.2022 anzuweisen. In einem führte er aus, dass versucht werde, mit Kostenbescheid und eigenem Verfahren die Honorarkosten bei der A B einbringlich zu machen. Am 27.05.2022 wurde die Honorarnote durch die Bezirkshauptmannschaft bezahlt.

8.4. Nach einem gewährten Fristerstreckungsantrag der Beschwerdeführerin zur Abgabe einer Stellungnahme zum umweltmedizinischen Gutachten Dr. E F vom 02.06.2022 wurde ein weiterer Fristerstreckungsantrag vom 28.06.2022, da das bereits beauftragte schalltechnische Gutachten der S T GmbH noch nicht vorliege und eine Entgegnung auf gleicher fachlicher Ebene beabsichtigt werde, mit Bescheid vom 30.06.2022, GZ: BHHF-39849/2019-137, abgewiesen.

9. Mit dem (gesondert bekämpften) Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 07.07.2022, GZ: BHHF-39849/2019-138, hat die belangte Behörde zu Spruchpunkt I. das Ansuchen der A B GmbH vom 09.04.2021 über alternierendes Fahren an verschiedenen Wochentagen mit verschiedenen Fahrzeugkategorien abgewiesen, mit Spruchpunkt II. die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 09.03.2018 geänderten Betriebszeiten insofern geändert, als die Betriebszeiten im Trainingsbetrieb für den Samstag Nachmittag für Rennautos von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr (in der Sommerzeit bis 19.00 Uhr, maximal 15 Fahrzeuge) und Leihkarts von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr und 16.00 Uhr bis 22.00 Uhr (maximal 15 Fahrzeuge) aufgehoben wurde und mit Spruchpunkt III. wurden sämtliche Driftveranstaltungen, Autoslalomveranstaltungen, die eigentlich Driftveranstaltungen sind, Track Days-Veranstaltungen und Fahrten in den zuvor genannten Kategorien im Trainingsbetrieb im A B mangels veranstaltungsrechtlicher Betriebsstättengenehmigung untersagt. Diese Entscheidung wurde gestützt auf §§ 15ff Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz 2012.

Über den unter Spruchpunkt IV. ausgesprochen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark aufgrund der Beschwerde der A B GmbH mit Beschluss vom 05.09.2022, GZ: LVwG 40.19-6923/2022-2, entschieden und den Ausspruch der aufschiebende Wirkung hinsichtlich Spruchpunkt I., II. und III., hier im Umfang der „Autoslalomveranstaltungen“ behoben.

10. Am 20.09.2022 hat die belangte Behörde den Kostenfestsetzungsbescheid für die Sachverständigengebühren erstellt (OZ 151), welche auch noch am selben Tag entfertigt und am 23.09.2022 der Sachverständigen zugestellt wurde.

11. Am 22.09.2022 hat die belangte Behörde gestützt auf §§ 52, 57 und 76 ff des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 „in einem von der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld nach dem Steiermärkischen Veranstaltungsgesetz zu führenden Verfahren“ den einen Kostenbescheid erlassen und die Gebühren für die Sachverständige Dr. E F in der Höhe von € 11.760,00 der A B GmbH vorgeschrieben. In der Begründung dieser Entscheidung wurde ausgeführt, dass aufgrund des Anbringens der A B GmbH vom 09.04.2021 auf unwesentliche Änderung bei der Veranstaltungsstätte eine am 21.05.2021 eine Verhandlung vor Ort stattgefunden habe. Aufgrund zahlreicher Beschwerden wegen Lärmereignissen seien Lärmmessungen beauftragt worden und sei es aufgrund der daraus resultierenden Ergebnisse für die Behörde unumgänglich gewesen zur Beurteilung, ob die gemessenen Lärmergebnisse gesundheitsschädlich oder belästigend seien, eine medizinische Sachverständige hinzuzuziehen. Die derzeitige Personalsituation in der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld sei auch zum Zeitpunkt Sommer/Herbst 2021 die selbe gewesen. Die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld könne 150 % Amtsärzte beschäftigen, tatsächlich stünde aber nur eine Amtsärztin im Ausmaß von 60 % eines vollzeitäquivalenten Beschäftigungsausmaßes zur Verfügung. Dies bedeute z. B. für das gegenständliche Verfahren, dass die Amtsärztin der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld aufgrund ihrer Kapazitäten nicht in der Lage sei, neben ihren verpflichtenden amtsärztlichen Tätigkeiten (z.B. Unterbringungsgesetz, Führerscheingesetz, Suchtmittelgesetz) unweltmedizinische Gutachten zu erstellen.

Im Verfahren nach dem Steiermärkischen Veranstaltungsstättengesetz, sei es nämlich der Behörde auch möglich, nicht amtliche Sachverständigen mit der Erstellung des Gutachtens zu betrauen; auch seien vom Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 8, Gesundheitsabteilung, und der Corona-Situation keine freien Kapazitäten bei den Amtsärzten und –innen vorhanden, sodass durch eine Amtsärztin/Amtsarzt der Abteilung 8 ein umweltmedizinisches Gutachten hätte werden können. Es sei daher Dr. E F als nichtamtliche Sachverständige beauftragt und bestellt worden. Darüber hinaus sei sie als nicht amtliche Sachverständige vereidigt worden. Mit Abgabe ihres Befundes und Gutachtens sei auch die Kostennote in der Höhe von insgesamt € 11.760,00 gelegt worden.

Die Beiziehung und Beauftragung des nichtamtlichen Sachverständigen sei von der A B GmbH zumindest mitverursacht, weshalb dieser die Kosten der nichtamtlichen Sachverständigen mit gegenständlichem Kostenbescheid vorgeschrieben würden. (OZ 150)

12. Über Ersuchen der nunmehrigen Beschwerdeführerin, wurde dieser die Honorarnote von Dr. E F zum Kostenbescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 22.09.2022 übermittelt und erhob diese in der Folge Vorstellung gegen den Kostenbescheid zur Vorschreibung von Gebühren eines nichtamtlichen Sachverständigen. Bereits mit dieser Vorstellung wurde unter anderem gerügt, dass die Gebührennote der Sachverständigen zur Pauschalposition Befunderhebung, keine konkrete Zuordnung zu den Bestimmungen im Gebührenanspruchsgesetz aufweise, sich die Frage stelle, welchen eigenständigen Befund die Sachverständige überhaupt aufgenommen habe und welche allfälligen Fachgespräche oder sonstigen Recherchen durchgeführt worden seien, wie die Kilometergeldpauschale bemessen sei und wurde beantragt, der Vorstellung Folge zu geben und die angefochtenen Kosten(mandats)bescheid vom 22.09.2022 ersatzlos aufzuheben.

13. Die nichtamtliche Sachverständige Dr. E F teilte nach Übermittlung der Vorstellung der nunmehrigen Beschwerdeführerin mit, dass sie als amtliche Sachverständige, und nicht vom Gericht bestellte Sachverständige, nicht verpflichtet sei, nach dem Gebührenanspruchsgesetz abzurechnen und auf Verständnis hoffe, dass sie nicht retrospektiv über akzeptierte Angebote und bezahlte Honorarnoten diskutieren könne.

14. Die belangte Behörde hat in der Folge den nunmehr bekämpften Kostenbescheid vom 12.12.2022, GZ: BHHF-39849/2019-162, erlassen.

15. Über Ersuchen des Landesverwaltunsgerichtes wurde von der belangten Behörde am 28.02.2023 folgendes Schreiben übermittelt:

„Bezugnehmend auf das Schreiben vom 17.02.2023 werden die gestellten Fragen vom Landesverwaltungsgericht Steiermark durch die belangte Behörde Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld wie folgt beantwortet:

Die Honorarnote von Frau Dr. E F wurde durch die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld am 27.05.2022 bezahlt (Beilage: Auszahlungsanordnung BH Hartberg-Fürstenfeld). Wie bereits begründend im Kostenbescheid ausgeführt, war die Situation der Beauftragung eines nichtamtlichen Sachverständigen zur Erstellung eines umweltmedizinischen Gutachtens folgende:

Die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld kann laut Dienstpostenplan 150 % Amtsärzte/Amtsärztinnen beschäftigen. Tatsächlich waren zu diesem Zeitpunkt 60 % des Dienstpostenplanes ausgeschöpft. Von der (damaligen) Amtsärztin Frau Dr. G H wurde gegenüber dem Anlagenreferat signalisiert, dass sie keinerlei Erfahrung im umweltmedizinischen Bereich hat und mit ihrem Beschäftigungsausmaß nicht in der Lage ist umweltmedizinische Gutachten für das Anlagenreferat zu erstellen. Bedauerlicherweise befindet sich Frau Dr. G H seit 13.02.2023 im Krankenstand. Die Dauer und das Ende des Krankenstandes sind nicht absehbar, ist aber auf längere Zeit zu befürchten. Frau Dr. G H wurde nämlich am 13.02.2023 stationär im U V G aufgenommen. Ihr gesundheitlicher Zustand entzieht sich der Kenntnis des Unterfertigenden. Frau Dr. G H wird jedoch als Zeugin zum Beweis dafür geführt, dass innerhalb der belangten Behörde keine Ressourcen für die Erstellung eines umweltmedizinischen Gutachtens zum Zeitpunkt der Gutachtensbeauftragung gegeben waren.

Darüber hinaus wird ein Schreiben vom Bezirkshauptmann Dr. W X von der Bezirkshauptmannschaft Liezen vom 28.06.2021 vorgelegt, wo die Problematik der fehlenden Amtsärzte/Amtsärztinnen gegenüber der Abteilung 8 und gegenüber dem damaligen ressortzuständigen Büro Y Z aufgezeigt wird. Mit den gesamten Coronamaßnahmen und den überhandnehmenden Ausfällen der Amtsärzte/Amtsärztinnen in den einzelnen Bezirksverwaltungsbehörden wurde die Versorgung und Hilfestellung durch die Abteilung 8 noch prekärer und konnten die Bezirksverwaltungsbehörden nicht auf die Amtsärzte/Amtsärztinnen der Abteilung 8 zurückgreifen

.

Der Kostenbescheid (OZ 150) wurde der Kanzlei C D Rechtsanwälte am 26.09.2022 zugestellt. Der Kostenbescheid über die Festsetzung der Sachverständigengebühren (OZ 151) wurde Frau Dr. E F mit 20.09.2022 per E-Mail und am 03.10.2022 postalisch zugestellt.

Die Fragestellungen an Frau Dr. E F wurden vom zuständigen Bearbeiter des Aktes, Mag. Aa B, Punkt 1.2 des Gutachtens, mit Frau Dr. E F beim Lokalaugenschein und Gesprächstermin am 16.12.2021 mündlich diktiert.“

III.

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgetragenen elektronischen Akt sowie dem Vorbringen in der Beschwerde der A B GmbH und dem Schreiben der belangten Behörde an das LVwG vom 28.02.2023. Der Sachverhalt ist auch nicht strittig.

IV. Maßgebende Rechtsvorschriften:

§ 52 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995:

„Sachverständige

(1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

(4) Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die §§ 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige.“

§ 53a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013:

„Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen

(1) Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes – GebAG, BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.

(2) Die Gebühr ist von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, mit Bescheid zu bestimmen. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle 10 Cent aufzurunden.

(3) Die Gebühr ist dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei zu zahlen. Bestimmt die Behörde eine höhere Gebühr, als dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlt wurde, so ist der Mehrbetrag dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei nachzuzahlen. Bestimmt die Behörde eine niedrigere Gebühr oder übersteigt der dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlte Vorschuss die von ihr bestimmte Gebühr, so ist der nichtamtliche Sachverständige zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages zu verpflichten.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013)“

§ 75 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991:

„ Kosten der Behörden

(1) Sofern sich aus den

§§ 76 bis 78 nicht anderes ergibt, sind die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen.

(2) Die Heranziehung der Beteiligten zu anderen als den in den

§§ 76 bis 78 vorgesehenen Leistungen, unter welchem Titel immer, ist unzulässig.

(3) Die gesetzlichen Bestimmungen über die Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes bleiben unberührt.“

§ 76 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001:

„(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.

(4) Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.

(5) Die Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehenden Gebühren sind – falls hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben – von jenem Rechtsträger zu tragen, in dessen Namen die Behörde in der Angelegenheit gehandelt hat.“

V. Rechtliche Erwägungen:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dürfen der Partei gemäß § 76 Abs 1 AVG Kosten für eine im Widerspruch zu § 52 AVG stehende Heranziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen, nicht als der Behörde erwachsene „Barauslagen“ vorgeschrieben werden. Die Frage, ob der Partei, die der Behörde erwachsenen Barauslagen für die Beiziehung des nicht amtlichen Sachverständigen nach § 76 Abs 1 AVG vorgeschrieben werden dürfen, hängt demnach zunächst davon ab, ob die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen gemäß § 52 AVG zulässig war.

Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass eine „Anregung“ der Beschwerdeführerin im Sinne des § 52 Abs 3 zweiter Satz AVG nicht vorlag, weshalb eine Heranziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen im Grunde des § 52 Abs 3 AVG von vorne herein nicht in Betracht kommt. Maßgeblich ist demnach allein, ob die Heranziehung in § 52 Abs 2 AVG Deckung findet. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in der Entscheidung vom 27.06.2017, Zl Ro 2015/10/0045, ausführlich mit der Frage, ob und gegebenenfalls wann im Falle eines einer Behörde beigegebenen Amtssachverständigen ein nichtamtlicher Sachverständiger beigezogen werden darf, auseinandergesetzt.

Die wesentlichen, weil auch auf das gegenständliche Verfahren anwendbaren, Erwägungen werden folgend wiedergegeben:

„16 Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind gemäß § 52 Abs. 1 AVG die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen. Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde gemäß § 52 Abs. 2 AVG aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

17 Diese Bestimmungen finden sich bereits in der Stammfassung des AVG BGBl. Nr. 274/1925, wobei § 52 Abs. 1 AVG mit der Stammfassung wörtlich übereinstimmt und § 52 Abs. 2 AVG - sieht man von dem Entfall eines Textteiles ("und beeiden"), der sprachlichen Änderung ("geboten ist" statt "geboten erscheint"), der Ergänzung um den Klammerausdruck "(nichtamtliche Sachverständige)" und der Umstellung im Satzaufbau ab - inhaltlich unverändert geblieben ist. § 52 Abs. 1 AVG ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von einem Vorrang der Heranziehung von Amtssachverständigen ausgeht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Oktober 2016, Zl. 2013/06/0085, und vom 23. Juni 1994, Zl. 93/06/0212) und zwischen "beigegebenen" und "zur Verfügung stehenden" amtlichen Sachverständigen unterscheidet. Der Amtssachverständige ist der Behörde "beigegeben", wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist, er steht der Behörde "zur Verfügung", wenn sie sich seiner bedienen kann, obwohl er einer anderen Behörde eingegliedert ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2016, Zl. Ra 2016/03/0027, mwN).

18 Weder der Wortlaut noch der systematische Zusammenhang der Absätze 1 und 2 leg. cit. spricht nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zunächst dafür, dass der Gesetzgeber die Bezugnahme in § 52 Abs. 2 AVG auf "nicht zur Verfügung stehende" Amtssachverständige dahin verstanden wissen wollte, dass darunter auch beigegebene, aber (bloß) infolge deren "Auslastung" der Behörde nicht (sofort) zur Verfügung stehende Amtssachverständige zu verstehen wären. Wäre dem Gesetzgeber Derartiges vor Augen gestanden, wäre zu erwarten gewesen, dass er im Regelungszusammenhang des § 52 AVG entweder in § 52 Abs. 1 leg. cit. eine Unterscheidung zwischen "beigegebenen" und "zur Verfügung stehenden" amtlichen Sachverständigen unterlassen und bloß auf zur Verfügung stehende amtliche Sachverständige abgestellt oder in § 52 Abs. 2 leg. cit. ein derartiges Verständnis unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätte. Auch durch den erwähnten Vorrang der Heranziehung von Amtssachverständigen wird ein derartiges weites Verständnis der in § 52 Abs. 2 AVG verwendeten Wortfolge "wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen" nicht nahegelegt. Zu dieser Rechtslage wurde daher etwa von Hellbling (Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen, I. Bd. 1953, S. 308) unter Berufung auf das Erkenntnis des Bundesgerichtshofes vom 9. Juli 1935, Zl. A 181/34 = Slg. 589 A, generell die Ansicht vertreten, dass die Beiziehung anderer Sachverständiger nicht geboten ist, wenn der Behörde Sachverständige beigegeben sind.

19 Die oben erwähnte Ergänzung um den Klammerausdruck "(nichtamtliche Sachverständige)" in § 52 Abs. 2 AVG beruht auf der AVG-Novelle BGBl. 471/1995, mit der insbesondere der nunmehrige Abs. 3 neu eingefügt wurde. Nach dieser Bestimmung kann die Behörde, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

20 Die Materialien zur Novelle BGBl. 471/1995 (238 BlgNR 19. GP , S. 2) führen auszugsweise Folgendes aus:

"Zu § 52 Abs. 2 bis 4:

In der Praxis ergeben sich durch die Auslastung von Amtssachverständigen mitunter längere Verzögerungen in Verwaltungsverfahren, ohne daß die Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen zulässig wäre. Wenn Amtssachverständige auf einige Monate hinaus ausgelastet sind, kann das Verfahren selbst dann nicht durch die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger beschleunigt werden, wenn die antragstellende Partei zur Übernahme der Kosten bereit wäre.

Die im Entwurf vorliegende Regelung soll Abhilfe für jene Fälle schaffen, in denen es nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Hinblick auf § 52 Abs. 2 AVG in der geltenden Fassung eine Verletzung von Verfahrensvorschriften bedeuten könnte, wenn die Behörde einen nichtamtlichen Sachverständigen bestellt.

Zunächst sollen die bisherigen Bestimmungen über die Zulässigkeit der Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen in einem eigenen (neuen) Abs. 2 zusammengefaßt werden. Dabei wird der Begriff ‚nichtamtliche Sachverständige', der derzeit bereits vereinzelt im AVG erwähnt wird (vgl. § 53 Abs. 1), ausdrücklich eingeführt.

Ein neuer Abs. 3 soll die Voraussetzungen regeln, bei deren Vorliegen eine Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen durch die Behörde auch dann zulässig ist, wenn die nach der geltenden Rechtslage maßgeblichen Bedingungen nicht erfüllt sind. Ausschlaggebend ist einerseits, daß die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach der Lage des Falles tatsächlich eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung erwarten läßt. Da nach den geltenden Bestimmungen über die Verfahrenskosten der Antragsteller die Gebühren für nichtamtliche Sachverständige zu tragen hat, soll eine Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen auch nur dann zulässig sein, wenn dies der Antragsteller selbst anregt und überdies die daraus erwachsenden Kosten eine von ihm bestimmte Höhe voraussichtlich nicht überschreiten werden. Es wird Sache der Behörde sein, zu prüfen, ob auf Grund ihrer Erfahrungen und der Umstände des Falles mit dem vom Antragsteller angegebenen Betrag das Auslangen gefunden werden kann. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, daß eine der beiden Bedingungen nicht erfüllt ist, so hat sie von der Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen abzusehen.

..."

21 Der Gesetzgeber hat somit offenbar den Standpunkt eingenommen, dass die Auslastung von Amtssachverständigen die Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen nach der Rechtslage vor der Novellierung BGBl. 471/1995 nicht rechtfertigt. Zwar wurde dazu von Thienel (aaO, S. 56 f) die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber "die frühere Rechtslage nicht sorgfältig genug geprüft" habe und es naheliegend gewesen wäre, auch die "Auslastung" der beigegebenen Amtssachverständigen als "Besonderheit des Falles" im Sinne des § 52 Abs. 2 erster Satz AVG anzusehen, die die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen gebieten könne. Dessen ungeachtet weist aber auch Thienel darauf hin, dass seit der Novellierung BGBl. 471/1995 diese Auffassung nicht aufrechterhalten werden könne, weil im neuen Abs. 3 des § 52 AVG gerade für diesen Fall eine besondere Regelung getroffen und der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass die Auslastung der Amtssachverständigen die Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen nach Abs. 2 nicht rechtfertige, zumal Abs. 3 nur dann anwendbar sei, wenn "die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht" vorlägen. Daraus folge, dass die Notwendigkeit der Bestellung eines nichtamtlichen Sachverständigen zwecks wesentlicher Verfahrensbeschleunigung keine "Besonderheit des Falles" iSd Abs. 2 mehr darstelle, da andernfalls der neue Abs. 3 überflüssig wäre.

22 In diesem Sinne gehen auch Hengstschläger/Leeb (aaO, Rz 38 zu § 52) davon aus, dass nach einer "harmonisierenden Interpretation" dieser Bestimmungen hinsichtlich der "beigegebenen" Sachverständigen ausschließlich maßgeblich sei, ob der Behörde tatsächlich ein geeigneter amtlicher Sachverständiger zugeordnet sei. Die bloße Auslastung "ihrer" Amtssachverständigen berechtigte die zuständige Behörde nicht, einen nichtamtlichen Sachverständigen heranzuziehen, weil sie lediglich zur Folge habe, dass die Behörde nicht (innerhalb angemessener Frist) auf ihre Sachverständigen zugreifen wolle, nicht aber, dass sie nicht auf diese zugreifen könne. Sei die Behörde nicht willens, dem ihr beigegebenen amtlichen Sachverständigen wegen dessen Überlastung die Erstattung eines Gutachtens innerhalb angemessener Frist aufzutragen, finde § 52 Abs. 3 AVG Anwendung.

23 Der Verwaltungsgerichtshof geht aufgrund dieser Überlegungen daher davon aus, dass die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger im Falle der bloßen "Auslastung" der der Behörde beigegebenen Sachverständigen in § 52 Abs. 2 AVG keine Deckung findet. Soweit sich die Revision insofern auf Zellenberg (Der Sachverständige im Bereich des Verwaltungsrechts, in Attlmayr/Walzel von Wiesentreu, Sachverständigenrecht, 2. Auflage 2015, S. 89 (S. 113)) stützt, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die dort vertretene Behauptung, ein Amtssachverständiger stehe der Behörde (im Sinne des § 52 Abs. 2 AVG) u.a. dann nicht zur Verfügung, wenn "ihr ein benötigter Sachverständiger zwar beigegeben ist, aus Kapazitätsgründen ohne (erhebliche) Verfahrensverzögerung aber nicht beigezogen werden kann", eine Begründung vermissen lässt.“

Auch von der Beschwerdeführerin wird unter Punkt 3.2. ausdrücklich diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2017, Zl Ro 2015/10/0045, zitiert und erweist sich das gesamte Vorbringen unter Punkt 3.2. als zutreffend. Zu dem Zeitpunkt, zu dem das umweltmedizinische Gutachten Dr. E F in Auftrag gegeben wurde, war der belangten Behörde eine medizinische Amtssachverständige beigegeben und war diese, wie sich aus der Homepage der belangten Behörde ergibt, auch für die Erstattung von Gutachten im Bereich des Veranstaltungsrechts zuständig, hat sohin die entsprechenden Fachkenntnisse aufgewiesen. Es erweist sich daher die Beiziehung einer nichtamtlichen Sachverständigen im gegenständlichen Fall, da weder ein Anwendungsfalls des § 52 Abs 3 zweiter Satz AVG vorlag noch § 52 Abs 2 AVG anwendbar ist, als rechtswidrig. Aus diesem Grunde durften der A B GmbH die Kosten der nichtamtlichen Sachverständigen Dr. E F nicht vorgeschrieben werden.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass eine Dokumentation über die Auslastung der beigegebenen Amtssachverständigen ebenso fehlt, wie das „nicht zur Verfügung stehen“ von Amtssachverständigen des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, Abteilung 8. Nach VwGH vom 25.06.2003, Zl. 2001/03/0066, müssen die Umstände, die zur Annahme führen, dass der Behörde kein Amtssachverständiger zur Verfügung steht, im „Verwaltungsakt“ (womit nicht der Bescheid sondern nur der Verfahrensakt gemeint ist) überprüfbar festgehalten werden; wird die Nichtverfügbarkeit von Amtssachverständigen in einem Telefongespräch festgestellt, so muss dieses Telefongespräch, sein wesentlicher Inhalt und der Gesprächspartner grundsätzlich zumindest in einem Aktenvermerk beurkundet werden. Eine „Bestellung“ (§ 52 Abs 4 AVG) der nichtamtlichen Sachverständigen Dr. E F, lässt sich dem vorgetragenen elektronischen Akt ebenso wenig entnehmen. Als völlig unzutreffend erweist sich die vertretene Ansicht der belangten Behörde, der nichtamtliche Sachverständige sei nicht an das Gebührenanspruchsgesetz gebunden; auf die Bestimmung des § 53a AVG wird verwiesen. Der Kostenbescheid lässt auch jede Auseinandersetzung mit ihrer bloßen Behauptung, die Beschwerdeführerin habe die Beauftragung einer Bestellung einer nichtamtlichen umweltmedizinischen Sachverständigen „mitverursacht“, missen. Zutreffend ist zwar, dass die Beschwerdeführerin eine Änderung der Veranstaltungsstätte als „unwesentliche Änderung“ bekanntgegeben hat. Diese von der belangten Behörde als Ansuchen gewertete Änderung wurde mit Spruchpunkt I. des Bescheides der belangten Behörde vom 07.07.2022, GZ: BHHF-39849/2019-138, abgewiesen, mit der Begründung, dass es für die Behörde bzw. die Exekutive unmöglich wäre, den Einsatz der Fahrzeugkategorien zu kontrollieren. Dass für eine derartige „Beurteilung“ ein umweltmedizinisches Gutachten erforderlich wäre, erschließt sich nicht. Die Einschränkung der mit Bescheid der belangten Behörde von 2018 erteilten Betriebszeiten in Spruchpunkt II. des oben zitierten Bescheides und die Untersagung der Durchführung von bestimmten Veranstaltungen in Spruchpunkt III. sind amtswegige Verfahren; inwieweit die Einholung eines umweltmedizinischen Gutachtens durch das Verschulden der Beschwerdeführerin verursacht bzw. herbeigeführt worden sei, wurde von der belangten Behörde nicht erörtert.

Im Ergebnis erweist sich die Beiziehung der nichtamtlichen Sachverständigen Dr. E F als rechtswidrig, weshalb der bekämpfte Bescheid zu beheben war.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.